BB.2020.228

Beschluss vom 17. Dezember 2020 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Cornelia Cova und Stephan Blättler, Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja

Parteien

FÉDÉRATION INTERNATIONALE DE FOOTBALL ASSOCIATION (FIFA), vertreten durch Rechtsanwalt Marc Henzelin,

Beschwerdeführerin

gegen

BUNDESANWALTSCHAFT, Stefan Keller, a.o. Bundesanwalt

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Verfahrenshandlung der Bundesanwaltschaft (Art. 20 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO); Ausstand der Bundesanwaltschaft (Art. 59 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 56 StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BB.2020.228

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Sachverhalt:

A. Am 11. Juni 2020 überwiesen die Ratspräsidenten der Bundesversammlung der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft (nachfolgend «AB-BA») drei Strafanzeigen gegen den (damaligen) Bundesanwalt Michael Lauber (nachfolgend «Lauber), den Präsidenten der Fédération Internationale de Football Association (FIFA), Gianni Infantino (nachfolgend «Infantino») so- wie weitere Personen mit der Aufforderung, eine ausserordentliche Staats- anwältin des Bundes oder einen ausserordentlichen Staatsanwalt des Bun- des zu ernennen.

B. Am 29. Juni 2020 ernannte die AB-BA Stefan Keller (nachfolgend «Keller») zum ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes zur Prüfung der obgenannten Strafanzeigen (vgl. supra lit. A; http://www.ab-ba.ch/down- loads/MM_AB-BA_03_07_2020_de.pdf).

C. Mit Schreiben vom 31. Juli und 5. August 2020 gelangte die FIFA an die Bundesanwaltschaft und ersuchte um Zustellung der vollständigen Kopien der Strafanzeigen gegen Lauber, Infantino und weitere Personen (act. 1. 8 und 1.10).

D. Mit Schreiben vom 6. August 2020 wurde die FIFA von Keller aufgefordert darzulegen, inwiefern sie in der Strafuntersuchung gegen Lauber, Infantino und Rinaldo Arnold (nachfolgend «Arnold») durch Verfahrenshandlungen beschwert sei (act. 1.11). Die FIFA antwortete mit Schreiben vom 12. Au- gust 2020 dahingehend, dass sie als Institution aufgrund der Eröffnung des Strafverfahrens gegen ihren Präsidenten Infantino beschwert und in ihren Rechten unmittelbar betroffen sei. Die Eröffnung der Strafuntersuchung ge- gen den Präsidenten der FIFA führe dazu, dass ihr Ruf auf dem Spiel stehe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die FIFA diesbezüglich An- sprüche geltend machen werde. Die FIFA verlangte in ihrem Schreiben zu- dem eine Erklärung dafür, weshalb die Antwortschreiben Kellers vom 3. und

6. August 2020 «Sarnen» als Ort der Ausstellung der Schreiben enthielten, die Briefmarken und Poststempel jedoch aus Deutschland stammen würden (act. 1.12).

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E. Keller teilte der FIFA mit Schreiben vom 15. August 2020 mit, dass diese in der Strafuntersuchung gegen Lauber, Infantino und Arnold nicht als Verfah- rensbeteiligte gelte und daher kein Recht auf Aktensicht habe und vor die- sem Hintergrund die Frage nach dem Ort des Verfassens und Versendens offenbleiben könne (act. 1.13).

F. Nachdem die FIFA mit Schreiben vom 24. August 2020 um Erlass einer an- fechtbaren Verfügung ersuchte hatte, verfügte der ausserordentliche Staats- anwalt des Bundes, Keller, am 2. September 2020 Folgendes: «Die FIFA ist im Strafverfahren ‘nicht protokollierte Treffen von Gianni Infantino mit Bun- desanwalt Michael Lauber, Rinaldo Arnold und anderen’ keine andere Ver- fahrensbeteiligte im Sinne von ‘durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte’ gemäss Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO.» (act. 1.2 und 1.14).

G. Dagegen erhob die FIFA mit Eingabe vom 14. September 2020 Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit folgenden Anträ- gen (act. 1):

«A la forme:

1. Déclarer le présent recours recevable.

Au fond:

Principalement:

2. Constater l’incompétence du Procureur extraordinaire de la Confédération Ste- fan Keller dans le cadre de la procédure pénale ouverte en lien avec les ‘ren- contres sans consignation dans un procès-verbal de Gianni Infantino avec le Procureur général de la Confédération Michael Lauber, Rinaldo Arnold et d’autres.’

Subsidiairement:

3. Subsidiairement, constater l’incompétence du Procureur extraordinaire de la Confédération Stefan Keller dans le cadre de la procédure pénale ouverte en lien avec les ‘rencontres sans consignation dans un procès-verbal de Gianni Infantino avec le Procureur général de la Confédération Michael Lauber, Ri- naldo Arnold et d’autres’ au moment de la décision en question.

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4. Subsidiairement, annuler la décision du 2 septembre 2020 du Procureur ex- traordinaire de la Confédération Stefan Keller refusant à la Fédération Interna- tionale de Football Association la qualité de tiers touché par des actes de pro- cédure au sens de l’art. 105 al. 1 let. f CPP dans le cadre de la procédure pénale en lien avec les ‘rencontres sans consignation dans un procès-verbal de Gianni Infantino avec le Procureur général de la Confédération Michael Lauber, Ri- naldo Arnold et d’autres’.

5. Subsidiairement, admettre la récusation de Stefan Keller comme Procureur ex- traordinaire de la Confédération.

6. Pour le surplus, reconnaître à la Fédération Internationale de Football Associa- tion la qualité de tiers touché par des actes de procédure au sens de l’art. 105 al 1 let. f CPP dans le cadre de la procédure pénale en lien avec les ‘rencontres sans consignation dans un procès-verbal de Gianni Infantino avec le Procureur général de la Confédération Michael Lauber, Rinaldo Arnold et d’autres’.

7. Déclarer que la Fédération International de Football Association est directement touchée dans ses droits au sens de l’art. 105 al. 2 CPP de sorte que la qualité de partie doit lui être reconnue dans la mesure nécessaire à la sauvegarde de ses intérêts dans le cadre de la procédure pénale ‘rencontres sans consignation dans un procès-verbal de Gianni Infantino avec le Procureur général de la Con- fédération Michael Lauber, Rinaldo Arnold et d’autres’.

8. Accorder à la Fédération Internationale de Football Association le droit de con- sulter le dossier de la procédure pénale en lien avec les ‘rencontres sans con- signation dans un procès-verbal de Gianni Infantino avec le Procureur général de la Confédération Michael Lauber, Rinaldo Arnold et d’autres’.

Plus subsidiairement encore :

9. Renvoyer le dossier au Procurer extraordinaire de la Confédération Stefan Kel- ler en l’astreignant à rendre une décision dans le sens des conclusions sus- mentionnées.

En tout état :

10. Condamner la Confédération en tous les frais judiciaires et dépens de la procé- dure de recours, lesquels comprendront le versement d’une indemnité à titre de dépens. »

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H. Am 23. September 2020 wählte die Vereinigte Bundesversammlung Keller zum ausserordentlichen Bundesanwalt (https://www.parlament.ch/de/rats- betrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20200211).

I. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren beantragt Keller mit Beschwerdeant- wort vom 8. Oktober 2020 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (act. 4). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die Parteien jeweils mit Eingaben vom 26. Oktober 2020 und 6. Novem- ber 2020 an den in der Beschwerde bzw. der Beschwerdeantwort gestellten Anträgen fest (act. 6 und 8).

J. Mit Schreiben vom 24. November 2020 reichte Keller aufforderungsgemäss die in der Beschwerdeantwort vom 8. Oktober 2020 erwähnte Verfügung vom 7. Oktober 2020 ein (act. 10, 11 und 11.1). Diese wurde der Beschwer- deführerin am 30. November 2020 zur Kenntnis zugestellt (act. 12).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. 1.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Bundesanwaltschaft kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde er- hoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Zur Be- schwerde berechtigt ist jede Partei oder jeder andere Verfahrensbeteiligte, welche oder welcher ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO; Art. 105 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 StPO). Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert zehn Tagen schriftlich und begrün- det einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Mit ihr gerügt werden können ge- mäss Art. 393 Abs. 2 StPO Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschrei- tung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsver- zögerung (lit. a), die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sach- verhalts (lit. b) sowie die Unangemessenheit (lit. c).

1.2 Eine nichtige Verfügung bzw. nichtige Verfahrenshandlungen entfalten kei- nerlei Rechtswirkungen. Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer

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Verfügung. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) und ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich. Grundsätzlich ist die Nichtigkeit jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten und kann auch im Rechtsmittelverfahren festgesellt werden (BGE 137 III 217 E. 2.4.3). Allerdings steht auch eine Feststellungsverfügung von Amtes wegen nicht im Belieben der Behörden, sondern setzt ein dem schutzwürdigen Interesse eines Gesuchstellers analoges, diesfalls jedoch nicht privates, sondern öf- fentliches Feststellungsinteresse voraus, worunter ein rechtliches oder tat- sächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Beste- hens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu verstehen ist (BGE 137 II 199 E. 6.5.1; 130 V 388 E. 2.4, je m.w.H.). Eine Verfügung ist dann nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensicht- lich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem durch die Feststellung der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Die örtli- che Unzuständigkeit ist in der Regel kein Nichtigkeitsgrund. Die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit stellt demgegenüber einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 127 II 32 E. 3g; Urteil des Bundesgerichts 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016 E. 1.2).

2. 2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt zunächst die Feststellung der Unzustän- digkeit Kellers in seiner (damaligen) Funktion als ausserordentlichen Staats- anwalt des Bundes im Zusammenhang mit dem Strafverfahren rund um die nichtprotokollierten Treffen zwischen Lauber, Infantino und Arnold. Die Er- nennung von Keller zum ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes durch die AB-BA am 23. Juni 2020 habe nur zur Überprüfung der Strafanzeigen gedient. Keller sei nicht befugt gewesen, ein Strafverfahren zu eröffnen oder durchzuführen. Aus der Verfügung vom 2. September 2020 gehe jedoch im- plizit hervor, dass Keller das Strafverfahren als ausserordentlicher Staatsan- walt des Bundes führe (vgl. supra lit. D; act. 1 S. 12). In ihrer Replik vom

26. Oktober 2020 präzisiert die Beschwerdeführerin, dass sämtliche von Kel- ler vor dem 23. September 2020 erlassenen Verfügungen und getätigten Verfahrenshandlungen nichtig seien (vgl. act. 6 S. 3).

2.2 Keller wurde am 23. Juni 2020 von der AB-BA im Zusammenhang mit den Strafanzeigen gegen Lauber, Infantino und weiteren Personen zum ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes gewählt, um die eingereichten Strafanzeigen zu überprüfen (http://www.ab-ba.ch/downloads/MM_AB- BA_03_07_2020_de.pdf). Art. 67 Abs. 1 StBOG regelt den Fall, da die AB-

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BA einen ausserordentlichen Staatsanwalt oder eine ausserordentliche Staatsanwältin für die Leitung eines Strafverfahrens zu ernennen hat, wenn sich dieses wegen Straftaten im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit gegen einen Leitenden Staatsanwalt, eine Leitende Staatsanwältin, einen Staatsanwalt oder eine Staatsanwältin richtet. Es entspricht der Praxis, dass die AB-BA auch bei Strafuntersuchungen im Zusammenhang mit einer amt- lichen Tätigkeit gegen den Bundesanwalt in sinngemässer Anwendung von Art. 67 StBOG einen ausserordentlichen Staatsanwalt zur Überprüfung der eingereichten Strafanzeige einzusetzen hat (BBl 2019 2777; Beschluss des Bundesstrafgerichts BB.2016.330 vom 12. Oktober 2016 E. 2). Ergibt die Überprüfung, dass Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Bundes- anwalts vorliegen, hat der ausserordentliche Staatsanwalt bei den zuständi- gen Kommissionen des National- und Ständerats ein Gesuch um Durchfüh- rung eines Strafverfahrens zu stellen. In einem solchen Fall soll praxisge- mäss nach Aufhebung der Immunität des Bundesanwalts die Vereinigte Bun- desversammlung einen ausserordentlichen Bundesanwalt für die Durchfüh- rung der Strafuntersuchung wählen (BBl 2019 2777). Bis zur Aufhebung der Immunität bzw. der Wahl durch die Vereinigte Bundesversammlung ist es dem ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes verwehrt, Untersu- chungshandlungen (z.B. Vorladung, Befragung der beschuldigten Person, Aktenbeizug) vorzunehmen, da diese zwingend die Eröffnung des Strafver- fahrens auslösen (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4; Urteil des Bundesgerichts 6B_995/2014 E. 5.1).

2.3 Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass Keller vor seiner Wahl als ausseror- dentlicher Bundesanwalt mit Bezug auf die gegen Lauber beanzeigten Vor- würfe bereits Untersuchungshandlungen vorgenommen hätte. Die Verfü- gung vom 2. September 2020 hatte die Beurteilung der verfahrensrechtli- chen Stellung der Beschwerdeführerin sowie implizit deren Antrag auf Ak- teneinsicht – mithin keine Untersuchungshandlungen – zum Gegenstand. Soweit Keller sodann gegen Infantino und Arnold gemäss Medienmitteilung der AB-BA vom 30. Juli 2020 in seiner Funktion als ausserordentlicher Staatsanwalt des Bundes bereits eine Strafuntersuchung eröffnet hatte, ist vor dem Hintergrund, dass es sich bei diesen beiden Personen weder um den Bundesanwalt noch um Stellvertretende Bundesanwälte handelt und die Zuständigkeit des Bundes zur Strafverfolgung gestützt auf Art. 26 Abs. 2 StPO zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen ist, nicht zu beanstan- den. Von einer Kompetenzüberschreitung Kellers und einer Verletzung von Art. 2 Abs. 1 StPO kann daher keine Rede sein. Eine Nichtigkeit oder sons- tige (formelle) Fehlerhaftigkeit der Verfahrenshandlungen vor dem 23. Sep- tember 2020 lässt sich somit nicht ausmachen. In diesem Zusammenhang

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gänzlich unerheblich ist der von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Ein- wand, der Name Kellers figuriere nicht auf der Liste der ausserordentlichen Verfahrensleiterinnen und Verfahrensleiter der Schweizerischen Staatsan- wälte-Konferenz (SKK). Die Nomination auf der besagten Liste ist nicht Vo- raussetzung für die Ernennung bzw. Wahl eines ausserordentlichen Staats- anwalts des Bundes bzw. ausserordentlichen Bundesanwalts. Im Übrigen mutet es befremdend an, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vom

31. Juli bis 24. August 2020 mit verschiedenen Begehren an Keller gelangt ist und schliesslich von ihm den Erlass einer anfechtbaren Verfügung bean- tragt hat, ohne dass die Zuständigkeit Kellers je in Frage gestellt worden wäre. Die (angebliche) Unzuständigkeit Kellers wurde erst nach der ableh- nenden Verfügung vom 2. September 2020 im Rahmen des Beschwerde- verfahrens geltend gemacht. Ob ein derartiges Verhalten gar als treuwidrig zu qualifizieren ist, braucht unter den gegebenen Umständen nicht weiter beurteilt zu werden.

3. Die Beschwerdeführerin beantragt sodann die (materielle) Aufhebung der Verfügung vom 2. September 2020 sowie deren Anerkennung als andere Verfahrensbeteiligte im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 StPO und die Gewährung des Rechts auf Akteneinsicht (act. 1 S. 3 und 4). Die Be- schwerdegegnerin hatte mit Verfügung vom 2. September 2020 die Eigen- schaft der Beschwerdeführerin als andere Verfahrensbeteiligte im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO im Verfahren rund um die nicht protokollierten Tref- fen von Infantino mit Lauber und Arnold sowie implizit deren Recht auf Ak- teneinsicht verneint. Diese Verfügung ist am 7. Oktober 2020 aufgehoben und sogleich durch eine (inhaltlich identische) neue Verfügung ersetzt wor- den. Die Verfügung vom 7. Oktober 2020 ist unangefochten geblieben. Da- mit richtet sich die Beschwerde gegen ein nicht mehr vorhandenes Anfech- tungsobjekt, weshalb auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten ist.

4. 4.1 In einem letzten Punkt macht die Beschwerdeführerin die Befangenheit Kel- lers geltend. Indem Keller vor seiner Wahl durch die Vereinigte Bundesver- sammlung die Strafverfahren gegen Lauber, Infantino und Arnold eröffnet habe, habe er sich mutmasslich der Amtsanmassung im Sinne von Art. 287 StGB schuldig gemacht. Ebenso müsse von einer möglichen Ver- letzung von Art. 299 StGB (Verletzung fremder Gebietshoheit) ausgegangen werden, indem Keller zwei vom 3. und 6. August 2020 datierte Schreiben aus Deutschland abgeschickt habe. Damit habe Keller wiederholt besonders

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schwerwiegende Fehler begangen. Zudem sei Keller als ausserordentlicher Staatsanwalt nur für diesen einen Fall ernannt worden. Es bestünden daher persönliche und finanzielle Interessen, dass das Verfahren in die Länge ge- zogen werde. Keller sei daher gestützt auf Art. 56 lit. f StPO als befangen zu erklären.

4.2 Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person ver- langen, so hat sie der Verfahrensleitung «ohne Verzug», d.h. in den nächs- ten Tagen nach Kenntnis des Ausstandsgrunds (BGE 143 V 66 E. 4.3 S. 69 m.w.H.), ein entsprechendes Gesuch zu stellen; die den Ausstand begrün- denden Tatsachen sind dabei glaubhaft zu machen. Die betroffene Person nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 58 StPO). Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. a oder f StPO geltend gemacht oder widersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige Person einem Ausstandsgesuch einer Partei, das sich auf Art. 56 lit. b–e StPO abstützt, so entscheidet ohne weiteres Beweisver- fahren und endgültig die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, wenn die Bundesanwaltschaft betroffen ist (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Der Entscheid ergeht schriftlich und ist zu begründen (Art. 59 Abs. 2 StPO). Bis zum Entscheid übt die betroffene Person ihr Amt weiter aus (Art. 59 Abs. 3 StPO).

4.3 Die Beschwerdeführerin ist nicht Beschuldigte im Verfahren im Zusammen- hang mit den Strafanzeigen gegen Lauber, Infantino und Arnold. Wie bereits ausgeführt, ist die Verfügung vom 7. Oktober 2020, mit welcher die Be- schwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Eigenschaft als durch Ver- fahrenshandlungen beschwerte Dritter im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO abgesprochen hat, unangefochten geblieben. Die Beschwerdeführerin ist daher nicht Partei im Strafverfahren gegen Lauber, Infantino und Arnold und nicht berechtigt, ein Ausstandsgesuch zu stellen (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 1B_180/2017 vom 21. Juni 2017 E. 1.2.2). Ob das Aus- standsgesuch überhaupt fristgerecht gestellt worden ist, braucht vor diesem Hintergrund keiner weiteren Klärung.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterlie- genden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Ge- richtsgebühr ist auf Fr. 2'000.-- festzusetzen (Art. 73 StBOG i.V.m. Art. 5 und 8 Abs. 1 BStKR).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Auf das Ausstandsgesuch wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

Bellinzona, 18. Dezember 2020

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Marc Henzelin - Stefan Keller, a.o. Bundesanwalt

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.