BB.2006.124

Entscheid vom 22. Januar 2007 I. Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz, Alex Staub und Tito Ponti, Gerichtsschreiber Stefan Graf

Parteien

KANTON BERN, vertreten durch das Amt für Sozial- versicherung und Stiftungsaufsicht, Beschwerdeführer

gegen

SCHWEIZERISCHE BUNDESANWALTSCHAFT, Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Beschwerde gegen Einstellungsverfügung in Sachen A. et al. (Art. 120 Abs. 4 BStP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BB.2006.124

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Sachverhalt:

A. Im Zusammenhang mit der mutmasslich unrechtmässigen Gewährung von individuellen Krankenkassenprämienverbilligungen durch A. im Rahmen seiner Tätigkeit als Mitarbeiter des Amtes für Sozialversicherung und Stif- tungsaufsicht des Kantons Bern (nachfolgend „ASVS“) hat das Eidg. Unter- suchungsrichteramt am 19. Februar 2004 die gegen A. (et al.) geführte Vor- untersuchung auf den Tatbestand des Amtsmissbrauchs gemäss Art. 312 StGB ausgedehnt. Am 23. Juni 2005 wurde diesbezüglich auch gegen B. die Strafverfolgung eröffnet wegen Gehilfenschaft zu Amtsmissbrauch (Art. 312 i.V.m. Art. 25 StGB), evtl. Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsfüh- rung (Art. 314 i.V.m. Art. 25 StGB).

Am 31. Oktober 2006 verfügte die Schweizerische Bundesanwaltschaft (nachfolgend „Bundesanwaltschaft“) die Einstellung des Verfahrens gegen A. wegen Art. 312 StGB im Zusammenhang mit seiner damaligen Tätigkeit im ASVS sowie gegen B. wegen Art. 312 evtl. 314 StGB, beides i.V.m. Art. 25 StGB (act. 4).

B. Mit Beschwerde vom 14. November 2006 beantragte das ASVS die Aufhe- bung der Verfügung und verlangte die Aufnahme des Strafverfahrens ge- gen A. im Zusammenhang mit seiner damaligen Tätigkeit im ASVS sowie gegen B. wegen Art. 312 StGB evtl. Art. 314 StGB, beides i.V.m. Art. 25 StGB (act. 1).

In ihrer Beschwerdeantwort vom 30. November 2006 beantragte die Bun- desanwaltschaft die kostenfällige Abweisung der Beschwerde (act. 5).

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie auf die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegan- gen.

Die I. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen die Einstellung des Verfahrens können der Geschädigte und das Opfer, unabhängig davon, ob es Zivilansprüche geltend macht, innert zehn Tagen bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde führen (Art. 120 Abs. 4 BStP). Im Bundesstrafverfahren ist der Geschädigte

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Partei, wenn er privatrechtliche Ansprüche aus der strafbaren Handlung geltend macht (Art. 34 BStP).

1.2 Die Teileinstellungsverfügung vom 31. Oktober 2006 wurde von der Be- schwerdegegnerin am 3. November 2006 per Post versandt und wurde dem Beschwerdeführer somit frühestens am 4. November 2006 zugestellt (act. 1.1). Die Postaufgabe der Beschwerde am 14. November 2006 erfolg- te somit innerhalb der gesetzlichen Beschwerdefrist von zehn Tagen. Der Beschwerdeführer ist im vorliegenden Strafverfahren Geschädigter und somit zur Beschwerdeführung legitimiert.

2.

2.1 Gemäss Art. 312 StGB werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrecht- mässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufü- gen, bestraft.

Der Gesetzeswortlaut stellt klar, dass entgegen der deutschen Marginale (treffender französisch „abus d’autorité“; italienisch „abuso di autorità“) nicht der Missbrauch des Amtes, sondern derjenige der Amtsgewalt tatbe- standsmässig ist. Letztere umfasst gemäss der einschränkenden Ausle- gung der Lehre und Rechtsprechung lediglich Machtbefugnisse (franzö- sisch „pouvoirs“; italienisch „poteri“), die dem Amtsträger durch das Amt verliehen werden. Machtbefugnisse zeichnen sich durch die Berechtigung aus, Zwang auszuüben. Unerheblich bleibt, ob die Befugnisse dem Amts- träger durch Gesetz, Reglement oder aufgrund eines Auftrags einer Behör- de zustehen. Keine Machtbefugnisse liegen hingegen bei Untergebenen vor, die ohne Delegation der Amtsgewalt Verfügungen konkret vollziehen (vgl. zum Ganzen HEIMGARTNER, Basler Kommentar, Basel 2003, N. 4 zu Art. 312 StGB m.w.H.).

Ein Missbrauch der Amtsgewalt liegt vor, wenn der Täter die verliehenen Machtbefugnisse unrechtmässig anwendet, indem er Kraft seines Amts ho- heitliche Verfügungen trifft oder auf andere Art Zwang ausübt, wo dies nicht geschehen dürfte (vgl. HEIMGARTNER, a.a.O., N. 5 zu Art. 312 StGB, BGE 114 IV 41, 42; 108 IV 49 m.w.N.; STRATENWERTH, Schweizerisches Straf- recht Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 57 N. 9). Der restriktiven Auslegung des Bundesgerichts folgend, liegt kein Missbrauch der Amtsgewalt darin, dass Amtsträger ihre Befugnis missbrauchen, Zwang aufzulösen; ebenso wenig Kompetenzüberschrei- tungen durch pflichtwidrige Handlungen, die nicht in Ausübung hoheitlicher

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Gewalt erfolgen. Ferner ist auch der Missbrauch der Befugnis, Verfügun- gen zu Lasten des Gemeinwesens vorzunehmen, nicht als tatbestands- mässig zu qualifizieren (vgl. zum Ganzen HEIMGARTNER, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 312 StGB m.w.H.).

2.2 Gemäss Art. 314 StGB werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die bei einem Rechtsgeschäft die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Inte- ressen schädigen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vor- teil zu verschaffen, bestraft. Hierbei erscheint als Handeln bei einem Rechtsgeschäft nur dasjenige Handeln, das sich auf ein privatrechtliches Geschäft, insbesondere einen Vertrag bezieht (vgl. NIGGLI, Basler Kom- mentar, Basel 2003, N. 19 zu Art. 314 StGB m.w.H.).

2.3 Wer zu einem Verbrechen oder einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, kann milder bestraft werden (Art. 25 StGB). Die Gehilfenschaft bezieht ih- ren Unrechtsgehalt massgeblich aus der Haupttat, zu der sie beiträgt. Die Strafbarkeit der Gehilfenschaft ist daher grundsätzlich von einer Haupttat abhängig und in diesem Sinne „akzessorisch“ (vgl. hierzu FORSTER, Basler Kommentar, Basel 2003, N. 3 ff. zu Art. 26 StGB).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Einstellungsverfügung aus, dass A. mit den im EDV-System EVOK ausgelösten Prämienverbilligungen und der nachfolgenden Mitteilung an die begünstigten Personen keine hoheitliche Handlung vorgenommen habe, weshalb der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB nicht erfüllt sei. Bei diesem Ergebnis falle eine Gehilfen- schaft zum Amtsmissbrauch durch B. mangels Akzessorietät ausser Be- tracht. Weiter sei gegen A. nie ein Verfahren betreffend ungetreuer Amts- führung (Art. 314 StGB) eröffnet worden und er sei deswegen am 10. Ok- tober 2006 (und auch nachher) nicht angeklagt worden, weshalb das gegen B. eventualiter eröffnete Verfahren wegen Gehilfenschaft zur ungetreuen Amtsführung ebenfalls einzustellen sei.

Um die Rechtmässigkeit der angefochtenen Einstellungsverfügung zu prü- fen, ist vorab die Frage zu beantworten, ob A. durch die mutmasslich illega- le Gewährung von Krankenkassenprämienverbilligungen den Tatbestand des Art. 312 StGB erfüllt hat.

3.2 Gemäss Art. 65 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kran- kenversicherung (KVG; SR 832.10) gewähren die Kantone Personen in be- scheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen Prämienverbilligungen. Im Kan-

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ton Bern obliegt die Durchführung dieser Bundesaufgabe dem ASVS, wel- ches der Justiz-, Gemeinde und Kirchendirektion (JGK) unterstellt ist (Art. 21 des bernischen Gesetzes vom 6. Juni 2000 betreffend die Einfüh- rung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militärversi- cherung [EG KUMV; BSG 842.11] sowie Art. 16 lit. c der bernischen Ver- ordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und Aufgaben der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion [Organisationsverordnung JGK, OrV JGK; BSG 152.221.131]). Der Anspruch auf Prämienverbilligung wird erstinstanzlich durch das ASVS festgestellt, und zwar in der Regel von Am- tes wegen oder in besonderen Fällen auf Antrag der Bürgerinnen und Bür- ger hin (Art. 24 EG KUMV sowie Art. 13 der bernischen kantonalen Kran- kernversicherungsverordnung vom 25. Oktober 2000 [KKVV; BSG 842.111.1]). Der Entscheid des ASVS kann auf dem Rechtsweg durch Ein- sprache und anschliessend durch Verwaltungsbeschwerde an die JGK an- gefochten werden (Art. 34 EG KUMV sowie Art. 60 und 62 Abs. 1 lit. a des bernischen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Zur Erfüllung der gesetzlichen Prämienverbilligung betreibt das ASVS ein elektronisches Datenverarbeitungssystem EVOK (Art. 32 EG KUMV). Dieses dient dem ASVS als Arbeitswerkzeug, das eine effiziente Bearbeitung der Geschäftsvorfälle erlaubt. Bei der Bearbeitung von Anträgen auf Prämienverbilligung können so die Sachbearbeitenden selbstständig Anspruch und Höhe von Prämienverbilligungsbeiträgen fest- legen oder ablehnen. Zum Kreis dieser Sachbearbeitenden habe gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers auch A. gehört. Sein Wirken im Zusammenhang mit der Gewährung von Prämienverbilligungen sei somit im Rahmen einer hoheitlichen Amtshandlung erfolgt.

Die Beschwerdegegnerin kommt demgegenüber in ihrer Beschwerdereplik unter Hinweis auf ihr gegenüber erteilte telefonische Auskünfte des Abtei- lungsleiters des ASVS (act. 5.2) zum Schluss, dass A. als damaliger Sach- bearbeiter zwar die Kompetenz gehabt habe, Mitteilungen gemäss Art. 14 KKVV zu versenden, ihm innerhalb des ASVS jedoch keine Verfügungs- kompetenz zugekommen sei. Sei der Erlass einer Verfügung notwendig gewesen, so sei diese durch einen vorgesetzten Mitarbeiter des ASVS er- lassen worden. Vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung zu Art. 312 StGB, wonach „nur derjenige die Amtsgewalt missbrau- che, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleihe, unrechtmäs- sig anwende, d.h. kraft seines Amtes verfüge oder Zwang ausübe, wo es nicht geschehen dürfe“, könne im vorliegenden Fall nur von einem blossen Missbrauch des Amtes gesprochen werden, welcher für die Tatbestands- mässigkeit des Art. 312 StGB gerade nicht ausreiche. Eine schlichte Mittei- lung, auch wenn sie schliesslich bindende Kraft sowohl für die Behörde als

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auch für den Bürger habe, stelle keine anfechtbare Verfügung dar. Das für eine Verfügung wichtige Element der Erzwingbarkeit fehle bei einer Prä- mienverbilligungsmitteilung nach Art. 14 Abs. 1 KKVV. Insbesondere könne die Mitteilung nicht gegen den Willen des Bürgers durchgesetzt werden, weshalb in diesem Fall eben eine Verfügung erlassen werden müsse, da nur diese einen Zwangscharakter aufweise. Als Konsequenz daraus, dass A. als Sachbearbeiter nur habe Mitteilungen versenden können und keine Verfügungskompetenz besessen habe, habe er nicht über die für Art. 312 StGB erforderlichen Machtbefugnisse verfügt. Wo keine Machtbefugnisse vorhanden seien, könnten solche auch nicht missbraucht werden.

3.3 Dass A. innerhalb des ASVS keine Kompetenz zum Erlass formeller Verfü- gungen innegehabt hat, ist unbestritten. Jedoch stellt sich im vorliegenden Fall allenfalls die Frage, ob die von A. verfassten Mitteilungen betreffend Prämienverbilligungen Verfügungscharakter aufweisen. Im bernischen Verwaltungsrecht gilt allgemein der Grundsatz des Vorranges der Verfü- gung. Art. 49 Abs. 1 VRPG besagt, dass die zuständige Behörde öffentlich- rechtliche Rechtsverhältnisse von Amtes wegen oder auf Gesuch hin mit einer Verfügung regelt, es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich etwas anderes vor oder verweise zur Streiterledigung auf den Klageweg. Auf Grund des Art. 14 KKVV und der darin gemachten Unterscheidung zwi- schen schriftlicher Mitteilung (Abs. 1) und Verfügung (Abs. 2) liegt der Schluss nahe, dass die Mitteilungen keinen Verfügungscharakter aufwei- sen. Zu bedenken ist jedoch, dass begrifflich für die Verfügung im berni- schen Verwaltungsrecht das Gleiche zu gelten hat wie im Bundesverwal- tungsrecht, auch wenn das VRPG im Gegensatz zum VwVG keine begriffli- che Umschreibung enthält. Demnach gilt die Verfügung als individueller, an eine Einzelperson gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwal- tungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in ver- bindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. BVR 2006 481, 486 E. 3.1 m.w.H.). Ob einer Mitteilung gemäss Art. 14 Abs. 1 KKVV das Ele- ment der Erzwingbarkeit im Falle, dass sie unwidersprochen bleibt, tatsäch- lich abgeht, wie die Beschwerdegegnerin ausführt, erscheint fraglich, kann aber für die Beurteilung des vorliegenden Falles letztlich offen bleiben.

Selbst wenn man der Mitteilung nach Art. 14 Abs. 1 KKVV Verfügungscha- rakter zusprechen würde, ist festzuhalten, dass die zur Anzeige gebrachten Sachverhalte durchwegs Fälle von ungerechtfertigt gewährten und somit zu Lasten der öffentlichen Hand ausbezahlten Prämienverbilligungen darstell- ten. Praxis und herrschende Lehre schränken aber den Tatbestand des Amtsmissbrauchs gemäss Art. 312 StGB dahingehend ein, dass nur der Missbrauch von Amtsgewalt bzw. Machtbefugnissen als Berechtigung,

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Zwang auszuüben, nicht jedoch der Missbrauch der Befugnis, Verfügungen zu Lasten des Gemeinwesens zu erlassen, unter diesen Tatbestand fallen (vgl. HEIMGARTNER, a.a.O., N. 4 f. und 9 zu Art. 312 StGB). A. hat durch sein Wirken den Tatbestand des Art. 312 StGB nicht erfüllt, weshalb die angefochtene Verfügung, soweit sie das Verfahren gegen A. betrifft, nicht zu beanstanden ist.

3.4 Da es an einer zur Anklage gebrachten Haupttat des Amtsmissbrauchs fehlt, entfällt ohne weiteres auch der gegen B. erhobene Vorwurf der hierzu geleisteten Gehilfenschaft. Dasselbe gilt im Ergebnis auch für das gegen B. wegen allfälliger Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung gemäss Art. 314 i.V.m. Art. 25 StGB geführte Verfahren. Da gegen A. der Vorwurf der ungetreuen Amtsführung mangels einem zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes notwendigen privatrechtlichen Handelns bisher gar nie erho- ben wurde, entfällt mangels Akzessorietät auch der gegen B. erhobene Vorwurf einer hierzu geleisteten Gehilfenschaft. Die angefochtene Verfü- gung ist somit auch betreffend das gegen B. geführte Verfahren nicht zu beanstanden.

3.5 Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

4. Gemäss Art. 156 Abs. 2 OG i.V.m. Art. 132 Abs. 1 BGG und Art. 245 BStP (in der Fassung vom 19. Dezember 2003) dürfen dem Bund, Kantonen oder Gemeinden in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermö- gensinteresse handelt, das Bundesstrafgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen deren Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.

Im vorliegenden Fall drängt sich ein Abweichen von der allgemeinen Regel nicht auf, weshalb keine Kosten erhoben werden.

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Demnach erkennt die I. Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

Bellinzona, 22. Januar 2007

Im Namen der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern - Schweizerische Bundesanwaltschaft

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.