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Strafgesetzbuch. N° 37.
37. Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1953 i. S. Koller
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.
Art .. 33 Abs. 1 StGB.
a) Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Abwehrende
den Erfolg seiner Handlung vorsätzlich herbeigeführt habe
(Erw. 1).
b) Das Recht der Abwehr besteht nicht bloss subsidiär (Erw. 2).
c) Abwehr durch Abgabe von Schreckschüssen, Angemessenheit
(Erw. 3, 4).
Art. 33 al. 1 OP.
a) Cette disposition ne suppose pas que celui qui se .defend ait
eu l'intention d'arriver par son acte au resultat qm s'est pro-
duit (consid. 1).
,
.
,
.
. ..
b) Le droit de legitime defense n eXISte pas a titre subs1diaire
seulement (consid. 2).
c) Defense au moyen de coups de feu tires en guise d'avertisse-
ment, proportionnalite (consid. 3 et 4).
Art. 33 cp. 1 OP.
.
.
,
a) Questo disposto non presuppone;he chi hi:t respmto 1 aggre~
sione abbia avuto l'intenzione d1 conseguire col suo atto Il
risultato prodottosi (consid. 1).
.
.
b) Il diritto di legittima difesa non esiste soltanto a titolo suss1-
diario (consid. 2).
.
.
c) Colpi di fuoco sparati per avvert1mento: difesa adeguata
(consid. 3 e 4).
A. -
Am 26. Oktober 1951 nach 22 Uhr begegneten
Othmar Lehmann, geb. 1910, der den Beruf eines Metzgers
ausübte, und Hans Solenthaler, geb. 1907, Schulhausab-
wart, die beide unter Alkoholeinfluss standen, den von einer
Pfadfinderübung heimkehrenden fünfzehnjährigen Knaben
Alfred Salaorni und Karl Schlumpf. Lehmann führte, wie
Solenthaler sagt, ein
> abwehren
darf, führt zu keiner anderen Auslegung. Freilich beurteilt
sich die Angemessenheit einer Abwehrhandlung nicht nur
nach der Schwere des Angriffs und der Wichtigkeit des
angegriffenen Rechtsgutes, sondern auch nach der Be-
deutung des Gutes, das durch die Abwehr verletzt oder
gefährdet wird. In welche Gefahr der Angreifer durch die
Abwehrhandlung kommt, kann jedoch der Abwehrende
ermessen, ohne den Erfolg zu wollen. Kann er sich darüber
nach den Umständen und seinen persönlichen Verhält-
nissen keine Rechenschaft geben, so ist er mangels Fahr-
lässigkeit ohnehin nicht strafbar, stellt sich also die Frage
der Notwehr überhaupt nicht. Art. 33 StGB auf Fälle
unbewusster oder ungewollter Herbeiföhrung des zum
Delikttatbestand gehörenden Erfolges anzuwenden, wider-
spricht auch nicht dem Begriff der Fahrlässigkeit. Solche
liegt vor, wenn der Täter die Folge seines Verhaltens aus
pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf
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nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 StGB). Un-
vorsichtigkeit allein genügt also nicht; sie muss pflicht-
widrig sein. Das ist sie nicht, wenn sie Ausfluss eines
rechtmässigen Verhaltens ist, insbesondere wenn der Täter
einen begonnenen oder unmittelbar bevorstehenden rechts-
widrigen Angriff in einer den Umständen angemessenen
Weise abwehrt.
2. -
Art. 33 Abs. 1 StGB berechtigt den Angegriffenen
oder unmittelbar mit einem Angriff Bedrohten schlechthin,
in angemessener Weise abzuwehren. Die Bestimmung gibt
im Gegensatz zu vereinzelten früheren kantonalen Rechten
(vgl. z.B. Freiburg, StGB von 1868 Art. 66; Schwyz,
Kriminalstrafgesetz von 1881 § 37) das Recht der Abwehr
nicht bloss subsidiär, d.h. für den Fall, dass der Angegriffene
oder Bedrohte dem Angriff nicht durch die Flucht entgehen
oder sich durch die Polizei schützen lassen kann. Das
wurde schon in der zweiten Expertenkommission anläss-
lich der Beratung des mit Art. 33 StGB übereinstimmenden
Art. 26 VE betont (Protokoll 2. ExpK 1 186, Votum Gau-
tier). Es ergibt sich auch aus der abweichenden Regelung
des Notstandes in Art. 34 StGB, wonach die zur Rettung
eines Rechtsgutes begangene Tat unter anderem dann
nicht straflos bleibt, wenn die Gefahr anders hätte abge-
wendet werden können. Hätten die gesetzgebenden Be-
hörden auch die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs nur
unter der Voraussetzung, dass der Angegriffene der Gefahr
nicht anders entgehen könne, gestatten wollen, so hätten
sie das in Art. 33 StGB ausdrücklich gesagt. Dass die
Abwehr nur subsidiär zulässig sei, ist nicht etwa dadurch
ausgedrückt, dass sie « in einer den Umständen angemes-
senen Weise >> erfolgen muss. Damit wird lediglich die Ange-
messenheit der Abwehrmittel, nicht der Abwehr als solcher,
verlangt, wie besonders deutlich aus der \.Vendung « moyens
proportionnes aux circonstances J> des französischen Textes
erhellt. Flucht und Anrufung der Polizei sind nicht Ab-
wehrmittel; wer flieht oder sich an die Polizei wendet,
wehrt nicht ab, sondern verzichtet auf (eigene) Abwehr.
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Dass die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs schlechthin,
der Eingriff in fremde Rechte wegen Notstandes dagegen
nur subsidiär zulässig ist, lässt sich auch sachlich begrün-
den. Wer einen andern rechtswidrig angreift oder unmittel-
bar mit einem Angriff bedroht, hat es sich selber zuzu-
schreiben, wenn der andere, in angemessener Weise abweh-
rend, ihn verletzt. Das Recht des Angegriffenen, sich zu
wehren, kann zudem allgemein abschreckend wirken und
damit rechtswidrigen Angriffen vorbeugen, womit dem
Rechte gedient ist. Wer sich in einem Notstand befindet,
greift dagegen in das Rechtsgut des andern ein, ohne dass
dieser sich rechtswidrig verhalten hätte. Dass der Ange-
griffene nicht verpflichtet ist, sich dem Angriffe durch die
Flucht zu entziehen, ist auch schon unter zivilrechtlichen
Gesichtspunkten entschieden worden (BGE 18 345). Wenn
in der strafrechtlichen Literatur zum deutschen Recht zum
Teil andere Ansichten vertreten werden (vgl. z.B. ÜLS-
HAUSEN, Kommentar 12. Aufl. § 53 Anm. 3; MEZGER,
Strafrecht 3. Aufl. 236; a.:M:. z.B. FRANK, Kommentar
17. Aufl. § 53 Anm. II Abs. 5), so ist das auf den von Art. 33
StGB abweichenden Wortlaut des § 53 des Strafgesetzbu-
ches für das Deutsche Reich zurückzuführen, der voraus-
setzt, dass die Handlung durch Notwehr J.
3. -
Als der Beschwerdeführer die ihm vom Kantons-
gericht als Unvorsichtigkeit zur Last gelegten Handlungen
und Unterlassungen beging, nämlich die Pistole aus der
Tasche nahm, sie entsicherte, zwei Warnschüsse abgab
und die Waffe in der Hand behielt, befand er sich in einer
Lage, die ihn zu angemessener Abwehr berechtigte. Erst
nachdem sich Lehmann auf den Beschwerdeführer zu stür-
zen begonnen hatte, zog dieser die Pistole und gab er einen
Warnschuss ab. Im Vorgehen des Lehmann lag ein Angriff
im Sinne des Art. 33 Abs. l StGB, und zwar ein rechtswid-
riger, da weder das in anständigem Tone vorgebrachte und
von keinerlei Drohung begleitete Ansuchen des Beschwerde-
führers um Rückgabe des rechtswidrig weggenommenen
Fahrrades, noch sein Auftrag an einen der Knaben, die
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Polizei zu benachrichtigen, Lehmann zu Tätlichkeiten
berechtigte. Nach der Abgabe des ersten Schusses bestand
die Notwehrlage weiter, da Lehmann den Beschwerde-
führer an der. Gurgel packte, wozu er trotz des Schusses
nicht berechtigt war, wenn dieser ihn auch gereizt haben
mag. Der zweite Warnschuss wurde daher vom Beschwerde-
führer ebenfalls in einer Lage abgegeben, die ihn zur Ab-
wehr berechtigte. Sie dauerte auch nachher noch an, da
Lehmann vom Beschwerdeführer nicht abliess, sondern
ihn in ein Handgemenge verwickelte.
Auch subjektiv handelte der Beschwerdeführer in Not-
wehr. Er wollte von dem ihm zustehenden Rechte Gebrauch
machen; er sah in den beiden Warnschüssen ein Mittel,
psychisch auf Lehmann einzuwirken, damit er von ihm
ablasse.
4. -
Diese Art der Abwehr war nicht unangemessen.
Sie verletzte kein Rechtsgut des Angreifers, sondern be-
schränkte sich darauf, ihn nachdrücklich auf die Gefahr
aufmerksam zu machen, der er sich aussetze, wenn er den
Angriff fortführe; Hätte er die Warnung beherzigt, so wäre
ihr Zweck ohne jegliche Schädigung erreicht gewesen. Dass
sie sich angesichts der hartnäckigen Angriffslust Lehmanns
dann als ungenügend erwies, ja ihn möglicherweise noch
aufreizte, rechtfertigt es nicht, in ihr ein zum vornherein
unangemessenes Mittel zu sehen. Das Recht zur Abwehr
wäre illusorisch, wenn der Angegriffene von einem scho-
nenden und daher an sich zulässigen Mittel nur deshalb
nicht Gebrauch machen dürfte, weil es möglicherweise den
Angreifer zur Fortsetzung oder Verschärfung des Angriffs
anfeuern könnte. Recht braucht vor Macht nicht zu wei-
chen. Dass Lehmann Alkohol getrunken hatte, ändert
nichts, umsoweniger als er nicht so stark unter dessen Ein-
fluss stand, dass er sich seiner Handlungen nicht bewusst
oder dass seine Willensfreiheit vollständig aufgehoben
gewesen wäre {Konzentration im Gehirn 1,25 bis 1,36 Ge-
wichtspromille, im Blute 1,86 bis 1,93 Gewichtspromille).
Lehmann ist selber dafür verantwortlich, wenn die Tat-
j
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sache, dass ihm der Beschwerdeführer, statt zu fliehen, mit
einem von entschlossenem Widerstandswillen zeugenden,
aber unschädlichen Abwehrmittel (Warnschüsse) entgegen-
trat, seine Wut gesteigert haben sollte. Unerheblich ist
auch, ob die Körperkraft des Beschwerdeführers allenfalls
genügt hätte, um des Angreifers Herr zu werden. Durch
die Abgabe von Warnschüssen griff der Beschwerdeführer
in kein Rechtsgut des Angreifers ein; er behandelte ihn
nachsichtiger, als wenn er ihm z.B. einen Faustschlag ins
Gesicht versetzt hätte. Zudem konnte der Beschwerde-
führer es nicht auf den Versuch ankommen lassen, ob er
den kräftigen und durch Alkohol angetriebenen Metzger
mit Körperkraft zu überwältigen vermöge. Wäre ihm die-
ser Versuch misslungen -
was sehr wahrscheinlich ist,
zumal Lehmann auf die Hilfe seines Kumpanen Solen-
thaler zählen konnte, der mit ihm durch entschlossene
Nichtherausgabe des Fahrrades gemeinsame Sache gemacht
und ihn durch wütendes Schimpfen auf den Beschwerde-
führer gehetzt hatte -, so wäre es zu spät gewesen, zum
wirksameren Mittel der Waffe zu greifen. Der Beschwerde-
führer hatte auch gar nicht Zeit zu langer Überlegung, ob
allenfalls körperlicher Widerstand genüge. In der Lage, in
der er sich vor dem anstürmenden Lehmann befand, han-
delte er nicht unangemessen, durch Abgabe eines Schusses
den Angreifer zu warnen und sich damit zugleich zur allfäl-
ligen weiteren Abwehr vorzubereiten. Wohl schuf er so
für den Angreifer (wie für sich selbst) eine Gefahr, da die
entsicherte Waffe in einem allfälligen Handgemenge auch
ohne Willen des Beschwerdeführers tödlich wirken konnte.
Diese Gefahr aber setzte voraus, dass der Warnschuss die
ihm zugedachte Wirkung verfehle und der Angriff weiter-
gehe. Sie genügte nicht, das Vorgehen des Beschwerde-
führers unangemessen zu machen. Anders möchte es
gewesen sein, wenn Lehmann die Gefahr nicht hätte
erkennen können. Dem war nicht so; er konnte sogut wie
der Beschwerdeführer wissen, dass ihm die Fortsetzung
des Angriffs zum Verhängnis werden könnte; gerade darauf
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machte ihn der Warnschuss aufmerksam. Der zweite
Schuss sodann schuf keine neue Gefahr und ist daher
ebenfalls nicht zu beanstanden.
Der Beschwerdeführer handelte auch nicht pflichtwidrig,
die Pistole nach dem zweiten Schuss in der Hand zu
behalten. Das Recht zur Abwehr bestand weiter, und die
Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer zum Schutze sei-
nes Lebens oder seiner Gesundheit würde auf Lehmann
schiessen müssen, lag nahe, nachdem dieser trotz zwei-
maliger eindringlicher Warnung sich von der Fortsetzung
des Angriffs nicht hatte abhalten lassen. Hätte der Be-
schwerdeführer die Pistole weggeworfen, so hätte ein
Schuss losgehen und jemanden treffen oder hätte Lehmann
die Waffe behändigen und gegen den Beschwerdeführer
richten können; dieser wäre dem Berauschten wehrlos
ausgeliefert gewesen. Es konnte dem Beschwerdeführer,
der bereits unter dem psychischen Eindruck des tätlichen
Angriffs stand, nicht zugemutet werden, sich in diese
gefährliche Lage zu begeben.
Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt
daher das Gesetz; das Kantonsgericht hat den Beschwerde-
führer freizusprechen.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil
des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 2. Juni 1953 auf-
gehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerde-
führers von der Anklage der fahrlässigen Tötung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
38. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Strub
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothum.
Art. 41Ziff.1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn
ein Verurteilter, der unter Probe gestanden hat, im wiederauf-
genommenen Strafverfahren wieder zu einer bedingt aufge-
schobenen Freiheitsstrafe verurteilt wird ?
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Art. 41 eh. 1 al. 5 OP. Condamnation avec sursis. Revision du pro-
ces obtenue apres l'expiration du premier delai d'epreuve et
aboutissant a une peine attenuee, avec sursis egalement. Point
de depart du nouveau delai d'epreuve ?
Art. 41 cifra 1 cp. 5 OP. Condanna col beneficio della sospensione
condizionale della pena. Revisione della sentenza ottenuta dopo
ehe fosse spirato il periodo di prova e ehe si concluse con la
condanna ad una pena attenuata, col beneficio della sospensione
condizionale. Quando prende inizio il nuovo periodo di prova ?
A. -
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte
Strub am 26. März 194 7 zu vier Monaten Gefängnis, weil
er am 25. März 194 7 mit einem siebenjährigen Mädchen
eine unzüchtige Handlung vorgenommen hatte. Es schob
den Vollzug der Strafe bedingt auf und stellte den Ver-
urteilten für vier Jahre unter Probe.
Auf Gesuch des Verurteilten bewilligte das Obergericht
des Kantons Solothurn am 20. Juni 1953 gemäss Art. 397
StGB die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil er die Tat
in einer dem Amtsgericht nicht bekannt gewesenen die
Zurechnungsfähigkeit vermindernden schweren Sexual-
neurose begangen habe. Es hob das Urteil des Amtsgerich-
tes auf, verurteilte Strub zu einer bedingt vollziehbaren
Gefängnisstrafe von zwei Monaten und bestimmte : « Die
Probezeit beginnt von heute an zu laufen.>>
B. -
Strub führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An-
trag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und dahin
abzuändern, dass von der Auferlegung einer neuen Probe-
zeit von zwei Jahren, beginnend mit dem 20. Juni 1953,
Umgang genommen werde.
Er macht geltend, die neu angesetzte zweijährige Probe-
zeit sollte richtigerweise vom 26. März 194 7 an berechnet
werden. Die damals angesetzte vierjährige Probezeit habe
ihren Zweck erfüllt, der Beschwerdeführer habe sich in
dieser Zeit ausgezeichnet bewährt; er habe sich ärztlich
behandeln lassen und sei heute von seiner Sexualneurose
geheilt. Er habe alle Nachteile eines bedingten Urteils
während vier Jahren zu tragen gehabt; er sei in seinem
Fortkommen behindert gewesen. Die neue Probezeit stelle