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Strafgesetzbuch. N° 37.

37. Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1953 i. S. Koller

gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

Art .. 33 Abs. 1 StGB.

a) Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Abwehrende

den Erfolg seiner Handlung vorsätzlich herbeigeführt habe

(Erw. 1).

b) Das Recht der Abwehr besteht nicht bloss subsidiär (Erw. 2).

c) Abwehr durch Abgabe von Schreckschüssen, Angemessenheit

(Erw. 3, 4).

Art. 33 al. 1 OP.

a) Cette disposition ne suppose pas que celui qui se .defend ait

eu l'intention d'arriver par son acte au resultat qm s'est pro-

duit (consid. 1).

,

.

,

.

. ..

b) Le droit de legitime defense n eXISte pas a titre subs1diaire

seulement (consid. 2).

c) Defense au moyen de coups de feu tires en guise d'avertisse-

ment, proportionnalite (consid. 3 et 4).

Art. 33 cp. 1 OP.

.

.

,

a) Questo disposto non presuppone;he chi hi:t respmto 1 aggre~­

sione abbia avuto l'intenzione d1 conseguire col suo atto Il

risultato prodottosi (consid. 1).

.

.

b) Il diritto di legittima difesa non esiste soltanto a titolo suss1-

diario (consid. 2).

.

.

c) Colpi di fuoco sparati per avvert1mento: difesa adeguata

(consid. 3 e 4).

A. -

Am 26. Oktober 1951 nach 22 Uhr begegneten

Othmar Lehmann, geb. 1910, der den Beruf eines Metzgers

ausübte, und Hans Solenthaler, geb. 1907, Schulhausab-

wart, die beide unter Alkoholeinfluss standen, den von einer

Pfadfinderübung heimkehrenden fünfzehnjährigen Knaben

Alfred Salaorni und Karl Schlumpf. Lehmann führte, wie

Solenthaler sagt, ein

<< lautes Maul)), eilte den Knaben

nach und nahm Salaorni, ohne dass dieser oder sein

Kamerad dazu irgendwelchen Anlass gegeben hätte, das

Fahrrad weg. Die Knaben, welche die beiden Angetrun-

kenen nicht kannten, begaben sich zu ihrem Pfadfinder-

führer, dem Versicherungsangestellten Walter Koller, geb.

1925, und baten ihn um Hilfe. Koller steckte eine geladene

Walther-Pistole in die Tasche, um sich, wenn nötig, ver-

teidigen zu können, und begab sich auf die Suche nach

dem Fahrrad. Nach der Polizeistunde traf er in Gegenwart

der beiden Knaben auf Lehmann und Solenthaler, die nach

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dem Besuche eines weiteren Wirtshauses die Heimatstrasse

heraufkamen und das weggenommene Fahrrad mit sich

führten. Karl Schlumpf bat die beiden Männer in anstän-

diger Weise, das Fahrrad zurückzugeben. Lehmann und

Solenthaler wurden gegenüber beiden Knaben handgreif-

lich; einer der Männer versetzte dem einen Knaben ohne

Anlass sogar eine Ohrfeige. Auch als Koller die Männer

ruhig und in sehr anständigem Tone um Rückgabe des

Fahrrades ersuchte, verweigerten sie diese. Koller beauf-

tragte einen der Knaben, der Polizei zu telephonieren, und

suchte zu diesem Zwecke nach einem Zwanzigrappenstück,

ohne jedoch ein solches zu finden. Unterdessen wurde

Solenthaler wütend, fluchte heftig und reizte Lehmann

derart auf, dass dieser sich auf Koller zu stürzen begann.

Koller wich vor dem Anstürmenden etwas zurück, nahm

die Pistole aus der Tasche, entsicherte sie und gab einen

Warnschuss gegen den Boden ab. Da Lehmann nun den

Koller an der Gurgel packte, feuerte letzterer ein zweites

Mal gegen den Boden. Im Laufe des weiteren Handgemen-

ges, entweder als die miteinander Ringenden stürzten oder

sich auf dem Boden überdrehten, löste sich aus der Pistole,

die Koller noch immer entsichert in der Hand hielt, ohne

dessen VVillen ein dritter Schuss. Das Geschoss drang in

die Brust Lehmanns und tötete ihn.

B. -

Am 2. Juni 1953 verurteilte das Kantonsgericht

von St. Gallen Koller wegen fahrlässiger Tötung zu einer

bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von fünf Monaten

und wegen Übertretung der kantonalen Verordnung über

den Handel mit Waffen und Munition zu Fr. 30.- Busse.

Die Fahrlässigkeit Kollers sah es darin, dass er die

Pistole aus der Tasche nahm, sie entsicherte, vor dem

angreifenden Lehmann Warnschüsse abgab und die vVa:ffe

in der Hand behielt. Nach dem gewöhnlichen Lauf der

Dinge könne ein Disput mit einem sich aggressiv zeigenden

Angetrunkenen leicht zu einer Schlägerei führen, und aus

einer geladenen und entsicherten Handfeuerwaffe, beson-

ders wenn man soeben geschossen habe und den Finger am

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Abzug lasse, wie Koller es getan habe, könne in einem

Handgemenge leicht ein unkontrollierbarer Schuss ausge-

löst werden und einen l\fenschen verletzen oder töten. Das

hätte Koller bedenken sollen. Dass im Ringen zwischen

ihm und Lehmann ein Schuss losgegangen sei, sei die adä-

quate Folge der vorausgegangenen Fahrlässigkeit. Das

Verhalten Lehmarms vor der Auseinandersetzung unter-

breche die Kausalkette zwischen dem unvorsichtigen Ver-

halten Kollers und dem Tode Lehmanns nicht. Auch habe

Koller nicht in Notwehr gehandelt. Der Rechtfertigungs-

grund der Notwehr greife nur bei vorsätzlichen Straftaten

Platz. Er hänge nämlich von der Angemessenheit des Ein-

griffs in das fremde Rechtsgut ab. Ob ein Eingriff ange-

messen gewesen sei, frage sich aber nur, wenn ihn der

Täter gewollt habe, denn nur in diesem Falle lasse sich

beurteilen, ob dieser richtig << gemessen ll, d.h. das durch

den Angriff bedrohte und das durch die Abwehrhandlung

zu verletzende Rechtsgut gegen einander abgewogen habe.

0. -

Koller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem

Hauptantrag auf Freisprechung. Er macht unter anderem

geltend, er habe in Notwehr gehandelt, als er die Waffe

gezogen und einen Schreckschuss abgegeben habe. Diese

Abwehrhandlung sei angemessen gewesen.

D. -

Der Staatsanwalt des Kantons St. Gallen bean-

tragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Er verneint die Not-

wehr unter Verweisung auf die Begründung des angefoch-

tenen Urteils und fügt bei, Koller habe den Angriff des

Lehmann in schwerer Weise selbst provoziert und könne

demgemäss nicht behaupten, von Lehmann ohne Recht

angegriffen worden zu sein. Er habe damit zu rechnen

gehabt, dass er durch die beiden Schreckschüsse Lehmann

in Wut versetzen und zum Angriff aufreizen werde, denn

er habe gewusst, dass Lehmann betrunken war.

Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -

Art. 33 Abs. 1 StGB bestimmt : « Wird jemand

ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff

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bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berech-

tigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen

Weise abzuwehren.»

Dass diese Norm, die einen Fall der Rechtmässigkeit der

Tat regelt (vgl. Randtitel « Rechtmässige Handlungen »

zu Art. 32 ff.), nur die Strafbarkeit eines vorsätzlich erfüll-

ten Delikttatbestandes ausschliesse, lässt sich weder ihrem

Wortlaut entnehmen, noch sonstwie als ihr Sinn erkennen.

l\fag sie auch ein bewusstes und gewolltes Verhalten des

Täters voraussetzen, so kann doch keine Rede davon sein,

dass der Abwehrende sich auch des Erfolges seiner Abwehr-

handlung bewusst sein und diesen wollen müsse. Oft wehrt

er bewusst und gewollt ab, ohne den Willen zu haben, ein

Rechtsgut des andern zu verletzen. Es wäre stossend, ja

unvernünftig, ihm Art. 33 Abs. 1 nicht zugute kommen

zu lassen, wenn er dabei den Angreifer verletzt oder tötet,

während er freigesprochen werden müsste, wenn er die

Körperverletzung od~r Tötung als Erfolg der gleichen

Abwehrhandlung gewollt hätte. Dass der Angreifer nur

> abwehren

darf, führt zu keiner anderen Auslegung. Freilich beurteilt

sich die Angemessenheit einer Abwehrhandlung nicht nur

nach der Schwere des Angriffs und der Wichtigkeit des

angegriffenen Rechtsgutes, sondern auch nach der Be-

deutung des Gutes, das durch die Abwehr verletzt oder

gefährdet wird. In welche Gefahr der Angreifer durch die

Abwehrhandlung kommt, kann jedoch der Abwehrende

ermessen, ohne den Erfolg zu wollen. Kann er sich darüber

nach den Umständen und seinen persönlichen Verhält-

nissen keine Rechenschaft geben, so ist er mangels Fahr-

lässigkeit ohnehin nicht strafbar, stellt sich also die Frage

der Notwehr überhaupt nicht. Art. 33 StGB auf Fälle

unbewusster oder ungewollter Herbeiföhrung des zum

Delikttatbestand gehörenden Erfolges anzuwenden, wider-

spricht auch nicht dem Begriff der Fahrlässigkeit. Solche

liegt vor, wenn der Täter die Folge seines Verhaltens aus

pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf

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nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 StGB). Un-

vorsichtigkeit allein genügt also nicht; sie muss pflicht-

widrig sein. Das ist sie nicht, wenn sie Ausfluss eines

rechtmässigen Verhaltens ist, insbesondere wenn der Täter

einen begonnenen oder unmittelbar bevorstehenden rechts-

widrigen Angriff in einer den Umständen angemessenen

Weise abwehrt.

2. -

Art. 33 Abs. 1 StGB berechtigt den Angegriffenen

oder unmittelbar mit einem Angriff Bedrohten schlechthin,

in angemessener Weise abzuwehren. Die Bestimmung gibt

im Gegensatz zu vereinzelten früheren kantonalen Rechten

(vgl. z.B. Freiburg, StGB von 1868 Art. 66; Schwyz,

Kriminalstrafgesetz von 1881 § 37) das Recht der Abwehr

nicht bloss subsidiär, d.h. für den Fall, dass der Angegriffene

oder Bedrohte dem Angriff nicht durch die Flucht entgehen

oder sich durch die Polizei schützen lassen kann. Das

wurde schon in der zweiten Expertenkommission anläss-

lich der Beratung des mit Art. 33 StGB übereinstimmenden

Art. 26 VE betont (Protokoll 2. ExpK 1 186, Votum Gau-

tier). Es ergibt sich auch aus der abweichenden Regelung

des Notstandes in Art. 34 StGB, wonach die zur Rettung

eines Rechtsgutes begangene Tat unter anderem dann

nicht straflos bleibt, wenn die Gefahr anders hätte abge-

wendet werden können. Hätten die gesetzgebenden Be-

hörden auch die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs nur

unter der Voraussetzung, dass der Angegriffene der Gefahr

nicht anders entgehen könne, gestatten wollen, so hätten

sie das in Art. 33 StGB ausdrücklich gesagt. Dass die

Abwehr nur subsidiär zulässig sei, ist nicht etwa dadurch

ausgedrückt, dass sie « in einer den Umständen angemes-

senen Weise >> erfolgen muss. Damit wird lediglich die Ange-

messenheit der Abwehrmittel, nicht der Abwehr als solcher,

verlangt, wie besonders deutlich aus der \.Vendung « moyens

proportionnes aux circonstances J> des französischen Textes

erhellt. Flucht und Anrufung der Polizei sind nicht Ab-

wehrmittel; wer flieht oder sich an die Polizei wendet,

wehrt nicht ab, sondern verzichtet auf (eigene) Abwehr.

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Dass die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs schlechthin,

der Eingriff in fremde Rechte wegen Notstandes dagegen

nur subsidiär zulässig ist, lässt sich auch sachlich begrün-

den. Wer einen andern rechtswidrig angreift oder unmittel-

bar mit einem Angriff bedroht, hat es sich selber zuzu-

schreiben, wenn der andere, in angemessener Weise abweh-

rend, ihn verletzt. Das Recht des Angegriffenen, sich zu

wehren, kann zudem allgemein abschreckend wirken und

damit rechtswidrigen Angriffen vorbeugen, womit dem

Rechte gedient ist. Wer sich in einem Notstand befindet,

greift dagegen in das Rechtsgut des andern ein, ohne dass

dieser sich rechtswidrig verhalten hätte. Dass der Ange-

griffene nicht verpflichtet ist, sich dem Angriffe durch die

Flucht zu entziehen, ist auch schon unter zivilrechtlichen

Gesichtspunkten entschieden worden (BGE 18 345). Wenn

in der strafrechtlichen Literatur zum deutschen Recht zum

Teil andere Ansichten vertreten werden (vgl. z.B. ÜLS-

HAUSEN, Kommentar 12. Aufl. § 53 Anm. 3; MEZGER,

Strafrecht 3. Aufl. 236; a.:M:. z.B. FRANK, Kommentar

17. Aufl. § 53 Anm. II Abs. 5), so ist das auf den von Art. 33

StGB abweichenden Wortlaut des § 53 des Strafgesetzbu-

ches für das Deutsche Reich zurückzuführen, der voraus-

setzt, dass die Handlung durch Notwehr J.

3. -

Als der Beschwerdeführer die ihm vom Kantons-

gericht als Unvorsichtigkeit zur Last gelegten Handlungen

und Unterlassungen beging, nämlich die Pistole aus der

Tasche nahm, sie entsicherte, zwei Warnschüsse abgab

und die Waffe in der Hand behielt, befand er sich in einer

Lage, die ihn zu angemessener Abwehr berechtigte. Erst

nachdem sich Lehmann auf den Beschwerdeführer zu stür-

zen begonnen hatte, zog dieser die Pistole und gab er einen

Warnschuss ab. Im Vorgehen des Lehmann lag ein Angriff

im Sinne des Art. 33 Abs. l StGB, und zwar ein rechtswid-

riger, da weder das in anständigem Tone vorgebrachte und

von keinerlei Drohung begleitete Ansuchen des Beschwerde-

führers um Rückgabe des rechtswidrig weggenommenen

Fahrrades, noch sein Auftrag an einen der Knaben, die

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Strafgesetzbuch. N° 37.

Polizei zu benachrichtigen, Lehmann zu Tätlichkeiten

berechtigte. Nach der Abgabe des ersten Schusses bestand

die Notwehrlage weiter, da Lehmann den Beschwerde-

führer an der. Gurgel packte, wozu er trotz des Schusses

nicht berechtigt war, wenn dieser ihn auch gereizt haben

mag. Der zweite Warnschuss wurde daher vom Beschwerde-

führer ebenfalls in einer Lage abgegeben, die ihn zur Ab-

wehr berechtigte. Sie dauerte auch nachher noch an, da

Lehmann vom Beschwerdeführer nicht abliess, sondern

ihn in ein Handgemenge verwickelte.

Auch subjektiv handelte der Beschwerdeführer in Not-

wehr. Er wollte von dem ihm zustehenden Rechte Gebrauch

machen; er sah in den beiden Warnschüssen ein Mittel,

psychisch auf Lehmann einzuwirken, damit er von ihm

ablasse.

4. -

Diese Art der Abwehr war nicht unangemessen.

Sie verletzte kein Rechtsgut des Angreifers, sondern be-

schränkte sich darauf, ihn nachdrücklich auf die Gefahr

aufmerksam zu machen, der er sich aussetze, wenn er den

Angriff fortführe; Hätte er die Warnung beherzigt, so wäre

ihr Zweck ohne jegliche Schädigung erreicht gewesen. Dass

sie sich angesichts der hartnäckigen Angriffslust Lehmanns

dann als ungenügend erwies, ja ihn möglicherweise noch

aufreizte, rechtfertigt es nicht, in ihr ein zum vornherein

unangemessenes Mittel zu sehen. Das Recht zur Abwehr

wäre illusorisch, wenn der Angegriffene von einem scho-

nenden und daher an sich zulässigen Mittel nur deshalb

nicht Gebrauch machen dürfte, weil es möglicherweise den

Angreifer zur Fortsetzung oder Verschärfung des Angriffs

anfeuern könnte. Recht braucht vor Macht nicht zu wei-

chen. Dass Lehmann Alkohol getrunken hatte, ändert

nichts, umsoweniger als er nicht so stark unter dessen Ein-

fluss stand, dass er sich seiner Handlungen nicht bewusst

oder dass seine Willensfreiheit vollständig aufgehoben

gewesen wäre {Konzentration im Gehirn 1,25 bis 1,36 Ge-

wichtspromille, im Blute 1,86 bis 1,93 Gewichtspromille).

Lehmann ist selber dafür verantwortlich, wenn die Tat-

j

l

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sache, dass ihm der Beschwerdeführer, statt zu fliehen, mit

einem von entschlossenem Widerstandswillen zeugenden,

aber unschädlichen Abwehrmittel (Warnschüsse) entgegen-

trat, seine Wut gesteigert haben sollte. Unerheblich ist

auch, ob die Körperkraft des Beschwerdeführers allenfalls

genügt hätte, um des Angreifers Herr zu werden. Durch

die Abgabe von Warnschüssen griff der Beschwerdeführer

in kein Rechtsgut des Angreifers ein; er behandelte ihn

nachsichtiger, als wenn er ihm z.B. einen Faustschlag ins

Gesicht versetzt hätte. Zudem konnte der Beschwerde-

führer es nicht auf den Versuch ankommen lassen, ob er

den kräftigen und durch Alkohol angetriebenen Metzger

mit Körperkraft zu überwältigen vermöge. Wäre ihm die-

ser Versuch misslungen -

was sehr wahrscheinlich ist,

zumal Lehmann auf die Hilfe seines Kumpanen Solen-

thaler zählen konnte, der mit ihm durch entschlossene

Nichtherausgabe des Fahrrades gemeinsame Sache gemacht

und ihn durch wütendes Schimpfen auf den Beschwerde-

führer gehetzt hatte -, so wäre es zu spät gewesen, zum

wirksameren Mittel der Waffe zu greifen. Der Beschwerde-

führer hatte auch gar nicht Zeit zu langer Überlegung, ob

allenfalls körperlicher Widerstand genüge. In der Lage, in

der er sich vor dem anstürmenden Lehmann befand, han-

delte er nicht unangemessen, durch Abgabe eines Schusses

den Angreifer zu warnen und sich damit zugleich zur allfäl-

ligen weiteren Abwehr vorzubereiten. Wohl schuf er so

für den Angreifer (wie für sich selbst) eine Gefahr, da die

entsicherte Waffe in einem allfälligen Handgemenge auch

ohne Willen des Beschwerdeführers tödlich wirken konnte.

Diese Gefahr aber setzte voraus, dass der Warnschuss die

ihm zugedachte Wirkung verfehle und der Angriff weiter-

gehe. Sie genügte nicht, das Vorgehen des Beschwerde-

führers unangemessen zu machen. Anders möchte es

gewesen sein, wenn Lehmann die Gefahr nicht hätte

erkennen können. Dem war nicht so; er konnte sogut wie

der Beschwerdeführer wissen, dass ihm die Fortsetzung

des Angriffs zum Verhängnis werden könnte; gerade darauf

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Strafgesetzbuch. N° 38.

machte ihn der Warnschuss aufmerksam. Der zweite

Schuss sodann schuf keine neue Gefahr und ist daher

ebenfalls nicht zu beanstanden.

Der Beschwerdeführer handelte auch nicht pflichtwidrig,

die Pistole nach dem zweiten Schuss in der Hand zu

behalten. Das Recht zur Abwehr bestand weiter, und die

Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer zum Schutze sei-

nes Lebens oder seiner Gesundheit würde auf Lehmann

schiessen müssen, lag nahe, nachdem dieser trotz zwei-

maliger eindringlicher Warnung sich von der Fortsetzung

des Angriffs nicht hatte abhalten lassen. Hätte der Be-

schwerdeführer die Pistole weggeworfen, so hätte ein

Schuss losgehen und jemanden treffen oder hätte Lehmann

die Waffe behändigen und gegen den Beschwerdeführer

richten können; dieser wäre dem Berauschten wehrlos

ausgeliefert gewesen. Es konnte dem Beschwerdeführer,

der bereits unter dem psychischen Eindruck des tätlichen

Angriffs stand, nicht zugemutet werden, sich in diese

gefährliche Lage zu begeben.

Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt

daher das Gesetz; das Kantonsgericht hat den Beschwerde-

führer freizusprechen.

Demnach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil

des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 2. Juni 1953 auf-

gehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerde-

führers von der Anklage der fahrlässigen Tötung an die

Vorinstanz zurückgewiesen.

38. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Strub

gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothum.

Art. 41Ziff.1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn

ein Verurteilter, der unter Probe gestanden hat, im wiederauf-

genommenen Strafverfahren wieder zu einer bedingt aufge-

schobenen Freiheitsstrafe verurteilt wird ?

Strafgesetzbuch. N° 38.

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Art. 41 eh. 1 al. 5 OP. Condamnation avec sursis. Revision du pro-

ces obtenue apres l'expiration du premier delai d'epreuve et

aboutissant a une peine attenuee, avec sursis egalement. Point

de depart du nouveau delai d'epreuve ?

Art. 41 cifra 1 cp. 5 OP. Condanna col beneficio della sospensione

condizionale della pena. Revisione della sentenza ottenuta dopo

ehe fosse spirato il periodo di prova e ehe si concluse con la

condanna ad una pena attenuata, col beneficio della sospensione

condizionale. Quando prende inizio il nuovo periodo di prova ?

A. -

Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte

Strub am 26. März 194 7 zu vier Monaten Gefängnis, weil

er am 25. März 194 7 mit einem siebenjährigen Mädchen

eine unzüchtige Handlung vorgenommen hatte. Es schob

den Vollzug der Strafe bedingt auf und stellte den Ver-

urteilten für vier Jahre unter Probe.

Auf Gesuch des Verurteilten bewilligte das Obergericht

des Kantons Solothurn am 20. Juni 1953 gemäss Art. 397

StGB die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil er die Tat

in einer dem Amtsgericht nicht bekannt gewesenen die

Zurechnungsfähigkeit vermindernden schweren Sexual-

neurose begangen habe. Es hob das Urteil des Amtsgerich-

tes auf, verurteilte Strub zu einer bedingt vollziehbaren

Gefängnisstrafe von zwei Monaten und bestimmte : « Die

Probezeit beginnt von heute an zu laufen.>>

B. -

Strub führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An-

trag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und dahin

abzuändern, dass von der Auferlegung einer neuen Probe-

zeit von zwei Jahren, beginnend mit dem 20. Juni 1953,

Umgang genommen werde.

Er macht geltend, die neu angesetzte zweijährige Probe-

zeit sollte richtigerweise vom 26. März 194 7 an berechnet

werden. Die damals angesetzte vierjährige Probezeit habe

ihren Zweck erfüllt, der Beschwerdeführer habe sich in

dieser Zeit ausgezeichnet bewährt; er habe sich ärztlich

behandeln lassen und sei heute von seiner Sexualneurose

geheilt. Er habe alle Nachteile eines bedingten Urteils

während vier Jahren zu tragen gehabt; er sei in seinem

Fortkommen behindert gewesen. Die neue Probezeit stelle