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148 Strafgesetzbuch. N° 37.

37. Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1953 i. S. Koller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. Art .. 33 Abs. 1 StGB.

a) Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Abwehrende den Erfolg seiner Handlung vorsätzlich herbeigeführt habe (Erw. 1).

b) Das Recht der Abwehr besteht nicht bloss subsidiär (Erw. 2).

c) Abwehr durch Abgabe von Schreckschüssen, Angemessenheit (Erw. 3, 4). Art. 33 al. 1 OP.

a) Cette disposition ne suppose pas que celui qui se .defend ait eu l'intention d'arriver par son acte au resultat qm s'est pro- duit (consid. 1). , . , . . ..

b) Le droit de legitime defense n eXISte pas a titre subs1diaire seulement (consid. 2).

c) Defense au moyen de coups de feu tires en guise d'avertisse- ment, proportionnalite (consid. 3 et 4). Art. 33 cp. 1 OP. . . ,

a) Questo disposto non presuppone ;he chi hi:t respmto 1 aggre~­ sione abbia avuto l'intenzione d1 conseguire col suo atto Il risultato prodottosi (consid. 1). . .

b) Il diritto di legittima difesa non esiste soltanto a titolo suss1- diario (consid. 2). . .

c) Colpi di fuoco sparati per avvert1mento: difesa adeguata (consid. 3 e 4). A. - Am 26. Oktober 1951 nach 22 Uhr begegneten Othmar Lehmann, geb. 1910, der den Beruf eines Metzgers ausübte, und Hans Solenthaler, geb. 1907, Schulhausab- wart, die beide unter Alkoholeinfluss standen, den von einer Pfadfinderübung heimkehrenden fünfzehnjährigen Knaben Alfred Salaorni und Karl Schlumpf. Lehmann führte, wie Solenthaler sagt, ein > abwehren darf, führt zu keiner anderen Auslegung. Freilich beurteilt sich die Angemessenheit einer Abwehrhandlung nicht nur nach der Schwere des Angriffs und der Wichtigkeit des angegriffenen Rechtsgutes, sondern auch nach der Be- deutung des Gutes, das durch die Abwehr verletzt oder gefährdet wird. In welche Gefahr der Angreifer durch die Abwehrhandlung kommt, kann jedoch der Abwehrende ermessen, ohne den Erfolg zu wollen. Kann er sich darüber nach den Umständen und seinen persönlichen Verhält- nissen keine Rechenschaft geben, so ist er mangels Fahr- lässigkeit ohnehin nicht strafbar, stellt sich also die Frage der Notwehr überhaupt nicht. Art. 33 StGB auf Fälle unbewusster oder ungewollter Herbeiföhrung des zum Delikttatbestand gehörenden Erfolges anzuwenden, wider- spricht auch nicht dem Begriff der Fahrlässigkeit. Solche liegt vor, wenn der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf 152 Strafgesetzbuch. N° 37. nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 StGB). Un- vorsichtigkeit allein genügt also nicht ; sie muss pflicht- widrig sein. Das ist sie nicht, wenn sie Ausfluss eines rechtmässigen Verhaltens ist, insbesondere wenn der Täter einen begonnenen oder unmittelbar bevorstehenden rechts- widrigen Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abwehrt.

2. - Art. 33 Abs. 1 StGB berechtigt den Angegriffenen oder unmittelbar mit einem Angriff Bedrohten schlechthin, in angemessener Weise abzuwehren. Die Bestimmung gibt im Gegensatz zu vereinzelten früheren kantonalen Rechten (vgl. z.B. Freiburg, StGB von 1868 Art. 66; Schwyz, Kriminalstrafgesetz von 1881 § 37) das Recht der Abwehr nicht bloss subsidiär, d.h. für den Fall, dass der Angegriffene oder Bedrohte dem Angriff nicht durch die Flucht entgehen oder sich durch die Polizei schützen lassen kann. Das wurde schon in der zweiten Expertenkommission anläss- lich der Beratung des mit Art. 33 StGB übereinstimmenden Art. 26 VE betont (Protokoll 2. ExpK 1 186, Votum Gau- tier). Es ergibt sich auch aus der abweichenden Regelung des Notstandes in Art. 34 StGB, wonach die zur Rettung eines Rechtsgutes begangene Tat unter anderem dann nicht straflos bleibt, wenn die Gefahr anders hätte abge- wendet werden können. Hätten die gesetzgebenden Be- hörden auch die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs nur unter der Voraussetzung, dass der Angegriffene der Gefahr nicht anders entgehen könne, gestatten wollen, so hätten sie das in Art. 33 StGB ausdrücklich gesagt. Dass die Abwehr nur subsidiär zulässig sei, ist nicht etwa dadurch ausgedrückt, dass sie « in einer den Umständen angemes- senen Weise >> erfolgen muss. Damit wird lediglich die Ange- messenheit der Abwehrmittel, nicht der Abwehr als solcher, verlangt, wie besonders deutlich aus der \.Vendung « moyens proportionnes aux circonstances J> des französischen Textes erhellt. Flucht und Anrufung der Polizei sind nicht Ab- wehrmittel ; wer flieht oder sich an die Polizei wendet, wehrt nicht ab, sondern verzichtet auf (eigene) Abwehr. Strafgesetzbuch. N° 37. 153 Dass die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs schlechthin, der Eingriff in fremde Rechte wegen Notstandes dagegen nur subsidiär zulässig ist, lässt sich auch sachlich begrün- den. Wer einen andern rechtswidrig angreift oder unmittel- bar mit einem Angriff bedroht, hat es sich selber zuzu- schreiben, wenn der andere, in angemessener Weise abweh- rend, ihn verletzt. Das Recht des Angegriffenen, sich zu wehren, kann zudem allgemein abschreckend wirken und damit rechtswidrigen Angriffen vorbeugen, womit dem Rechte gedient ist. Wer sich in einem Notstand befindet, greift dagegen in das Rechtsgut des andern ein, ohne dass dieser sich rechtswidrig verhalten hätte. Dass der Ange- griffene nicht verpflichtet ist, sich dem Angriffe durch die Flucht zu entziehen, ist auch schon unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten entschieden worden (BGE 18 345). Wenn in der strafrechtlichen Literatur zum deutschen Recht zum Teil andere Ansichten vertreten werden (vgl. z.B. ÜLS- HAUSEN, Kommentar 12. Aufl. § 53 Anm. 3 ; MEZGER, Strafrecht 3. Aufl. 236 ; a.:M:. z.B. FRANK, Kommentar

17. Aufl. § 53 Anm. II Abs. 5), so ist das auf den von Art. 33 StGB abweichenden Wortlaut des § 53 des Strafgesetzbu- ches für das Deutsche Reich zurückzuführen, der voraus- setzt, dass die Handlung durch Notwehr J.

3. - Als der Beschwerdeführer die ihm vom Kantons- gericht als Unvorsichtigkeit zur Last gelegten Handlungen und Unterlassungen beging, nämlich die Pistole aus der Tasche nahm, sie entsicherte, zwei Warnschüsse abgab und die Waffe in der Hand behielt, befand er sich in einer Lage, die ihn zu angemessener Abwehr berechtigte. Erst nachdem sich Lehmann auf den Beschwerdeführer zu stür- zen begonnen hatte, zog dieser die Pistole und gab er einen Warnschuss ab. Im Vorgehen des Lehmann lag ein Angriff im Sinne des Art. 33 Abs. l StGB, und zwar ein rechtswid- riger, da weder das in anständigem Tone vorgebrachte und von keinerlei Drohung begleitete Ansuchen des Beschwerde- führers um Rückgabe des rechtswidrig weggenommenen Fahrrades, noch sein Auftrag an einen der Knaben, die 154 Strafgesetzbuch. N° 37. Polizei zu benachrichtigen, Lehmann zu Tätlichkeiten berechtigte. Nach der Abgabe des ersten Schusses bestand die Notwehrlage weiter, da Lehmann den Beschwerde- führer an der. Gurgel packte, wozu er trotz des Schusses nicht berechtigt war, wenn dieser ihn auch gereizt haben mag. Der zweite Warnschuss wurde daher vom Beschwerde- führer ebenfalls in einer Lage abgegeben, die ihn zur Ab- wehr berechtigte. Sie dauerte auch nachher noch an, da Lehmann vom Beschwerdeführer nicht abliess, sondern ihn in ein Handgemenge verwickelte. Auch subjektiv handelte der Beschwerdeführer in Not- wehr. Er wollte von dem ihm zustehenden Rechte Gebrauch machen ; er sah in den beiden Warnschüssen ein Mittel, psychisch auf Lehmann einzuwirken, damit er von ihm ablasse.

4. - Diese Art der Abwehr war nicht unangemessen. Sie verletzte kein Rechtsgut des Angreifers, sondern be- schränkte sich darauf, ihn nachdrücklich auf die Gefahr aufmerksam zu machen, der er sich aussetze, wenn er den Angriff fortführe; Hätte er die Warnung beherzigt, so wäre ihr Zweck ohne jegliche Schädigung erreicht gewesen. Dass sie sich angesichts der hartnäckigen Angriffslust Lehmanns dann als ungenügend erwies, ja ihn möglicherweise noch aufreizte, rechtfertigt es nicht, in ihr ein zum vornherein unangemessenes Mittel zu sehen. Das Recht zur Abwehr wäre illusorisch, wenn der Angegriffene von einem scho- nenden und daher an sich zulässigen Mittel nur deshalb nicht Gebrauch machen dürfte, weil es möglicherweise den Angreifer zur Fortsetzung oder Verschärfung des Angriffs anfeuern könnte. Recht braucht vor Macht nicht zu wei- chen. Dass Lehmann Alkohol getrunken hatte, ändert nichts, umsoweniger als er nicht so stark unter dessen Ein- fluss stand, dass er sich seiner Handlungen nicht bewusst oder dass seine Willensfreiheit vollständig aufgehoben gewesen wäre {Konzentration im Gehirn 1,25 bis 1,36 Ge- wichtspromille, im Blute 1,86 bis 1,93 Gewichtspromille). Lehmann ist selber dafür verantwortlich, wenn die Tat- j l Strafgesetzbuch. N° 37. 155 sache, dass ihm der Beschwerdeführer, statt zu fliehen, mit einem von entschlossenem Widerstandswillen zeugenden, aber unschädlichen Abwehrmittel (Warnschüsse) entgegen- trat, seine Wut gesteigert haben sollte. Unerheblich ist auch, ob die Körperkraft des Beschwerdeführers allenfalls genügt hätte, um des Angreifers Herr zu werden. Durch die Abgabe von Warnschüssen griff der Beschwerdeführer in kein Rechtsgut des Angreifers ein ; er behandelte ihn nachsichtiger, als wenn er ihm z.B. einen Faustschlag ins Gesicht versetzt hätte. Zudem konnte der Beschwerde- führer es nicht auf den Versuch ankommen lassen, ob er den kräftigen und durch Alkohol angetriebenen Metzger mit Körperkraft zu überwältigen vermöge. Wäre ihm die- ser Versuch misslungen - was sehr wahrscheinlich ist, zumal Lehmann auf die Hilfe seines Kumpanen Solen- thaler zählen konnte, der mit ihm durch entschlossene Nichtherausgabe des Fahrrades gemeinsame Sache gemacht und ihn durch wütendes Schimpfen auf den Beschwerde- führer gehetzt hatte -, so wäre es zu spät gewesen, zum wirksameren Mittel der Waffe zu greifen. Der Beschwerde- führer hatte auch gar nicht Zeit zu langer Überlegung, ob allenfalls körperlicher Widerstand genüge. In der Lage, in der er sich vor dem anstürmenden Lehmann befand, han- delte er nicht unangemessen, durch Abgabe eines Schusses den Angreifer zu warnen und sich damit zugleich zur allfäl- ligen weiteren Abwehr vorzubereiten. Wohl schuf er so für den Angreifer (wie für sich selbst) eine Gefahr, da die entsicherte Waffe in einem allfälligen Handgemenge auch ohne Willen des Beschwerdeführers tödlich wirken konnte. Diese Gefahr aber setzte voraus, dass der Warnschuss die ihm zugedachte Wirkung verfehle und der Angriff weiter- gehe. Sie genügte nicht, das Vorgehen des Beschwerde- führers unangemessen zu machen. Anders möchte es gewesen sein, wenn Lehmann die Gefahr nicht hätte erkennen können. Dem war nicht so ; er konnte sogut wie der Beschwerdeführer wissen, dass ihm die Fortsetzung des Angriffs zum Verhängnis werden könnte; gerade darauf 156 Strafgesetzbuch. N° 38. machte ihn der Warnschuss aufmerksam. Der zweite Schuss sodann schuf keine neue Gefahr und ist daher ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer handelte auch nicht pflichtwidrig, die Pistole nach dem zweiten Schuss in der Hand zu behalten. Das Recht zur Abwehr bestand weiter, und die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer zum Schutze sei- nes Lebens oder seiner Gesundheit würde auf Lehmann schiessen müssen, lag nahe, nachdem dieser trotz zwei- maliger eindringlicher Warnung sich von der Fortsetzung des Angriffs nicht hatte abhalten lassen. Hätte der Be- schwerdeführer die Pistole weggeworfen, so hätte ein Schuss losgehen und jemanden treffen oder hätte Lehmann die Waffe behändigen und gegen den Beschwerdeführer richten können ; dieser wäre dem Berauschten wehrlos ausgeliefert gewesen. Es konnte dem Beschwerdeführer, der bereits unter dem psychischen Eindruck des tätlichen Angriffs stand, nicht zugemutet werden, sich in diese gefährliche Lage zu begeben. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt daher das Gesetz ; das Kantonsgericht hat den Beschwerde- führer freizusprechen. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 2. Juni 1953 auf- gehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerde- führers von der Anklage der fahrlässigen Tötung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

38. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Strub gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothum. Art. 41Ziff.1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn ein Verurteilter, der unter Probe gestanden hat, im wiederauf- genommenen Strafverfahren wieder zu einer bedingt aufge- schobenen Freiheitsstrafe verurteilt wird ? Strafgesetzbuch. N° 38. 157 Art. 41 eh. 1 al. 5 OP. Condamnation avec sursis. Revision du pro- ces obtenue apres l'expiration du premier delai d'epreuve et aboutissant a une peine attenuee, avec sursis egalement. Point de depart du nouveau delai d'epreuve ? Art. 41 cifra 1 cp. 5 OP. Condanna col beneficio della sospensione condizionale della pena. Revisione della sentenza ottenuta dopo ehe fosse spirato il periodo di prova e ehe si concluse con la condanna ad una pena attenuata, col beneficio della sospensione condizionale. Quando prende inizio il nuovo periodo di prova ? A. - Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte Strub am 26. März 194 7 zu vier Monaten Gefängnis, weil er am 25. März 194 7 mit einem siebenjährigen Mädchen eine unzüchtige Handlung vorgenommen hatte. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und stellte den Ver- urteilten für vier Jahre unter Probe. Auf Gesuch des Verurteilten bewilligte das Obergericht des Kantons Solothurn am 20. Juni 1953 gemäss Art. 397 StGB die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil er die Tat in einer dem Amtsgericht nicht bekannt gewesenen die Zurechnungsfähigkeit vermindernden schweren Sexual- neurose begangen habe. Es hob das Urteil des Amtsgerich- tes auf, verurteilte Strub zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei Monaten und bestimmte : « Die Probezeit beginnt von heute an zu laufen.>> B. - Strub führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An- trag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und dahin abzuändern, dass von der Auferlegung einer neuen Probe- zeit von zwei Jahren, beginnend mit dem 20. Juni 1953, Umgang genommen werde. Er macht geltend, die neu angesetzte zweijährige Probe- zeit sollte richtigerweise vom 26. März 194 7 an berechnet werden. Die damals angesetzte vierjährige Probezeit habe ihren Zweck erfüllt, der Beschwerdeführer habe sich in dieser Zeit ausgezeichnet bewährt; er habe sich ärztlich behandeln lassen und sei heute von seiner Sexualneurose geheilt. Er habe alle Nachteile eines bedingten Urteils während vier Jahren zu tragen gehabt; er sei in seinem Fortkommen behindert gewesen. Die neue Probezeit stelle