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40 Staatsrecht. die Teilung einzubeziehen, da auch hier in der massgeben- den Zeit am Orte des ordentlichen Wohnsitzes keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, um die Rente erhältlich zu machen. ~wiss bestehen zwischen den durch die Hingabe eines Kapitals begründeten und den auf einem Beamten- oder Dienstverhältnis beruhenden Renten we- sentliche Unterschiede, die in verschiedenen Punkten eine steuerrechtlich verschiedene Behandlung zu ·rechtfertigen vermögen. Doch bei der Umschreibung des am Saison- aufenthaltsort pro rata temporis steuerpflichtigen Ein- kommens rechtfertigt sich eine unterschiedliche Behand- lung der Renten nicht, da auch bei den auf einem Beam- ten- oder. Dienstverhältnis beruhenden Renten in der massgebenden Zeit am ordentlichen Wohnsitz keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, um die Rente erhältlich zu machen. Der alleinige Umstand, dass der Bezüger einer solchen ß,ente häufig in frühem Jahren am ordent- lichen Wohnsitz eine ·Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, vermag für den Kanton dieses Wohnsitzes das Recht zur ausschliesslichen Besteuerung der Rente nicht zu begründen. Die Fälle, in denen ein Beamter oder Ange- stellter nach dei' Pensionierung seinen ordentlichen Wohn- sitz wechselt, sind übrigens nicht selten. Noch weniger kann für die Steuerausscheidung von Bedeutung sein, dass der Personalfürsorgefonds oder die Pensionskasse, die die Rente ausbezahlt, ihren Sitz im Kanton hat, wo sich der ordentliche Wohnsitz des Rentenbezügers befindet; (lenn sonst müsste auch die durch Hingabe eines Kapitals begründete Rente dem Kanton des ordentlichen Wohn- sitzes zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen wer- den, wenn sich der Sitz oder Wohnsitz des Rentenschuld- ners in diesem Kanton beIande. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Basel- Stadt in dem Sinne gutgeheissen, dass dieser das Pensions- einkommen des Beschwerdeführers, im Jahre 1946 nur I 1- Eigentumsgarantie. N° 12. 41 während 193 Tagen besteuern darf. Der Kanton Basel- Stadt wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer die zu- viel bezogenen Steuern zurückzuerstatten. V. EIGENTUMSGARANTIE I GARANTIE DE LA PROPRIETE

12. Auszug aus dem Urteil vom 22. Januar 1948 i. S. G. v. Sehwthess gegen Gemeinde Jona und Regierungsrat des Kantons St. Gallen. ()fjmitliche Wege, Eigent'U!m8gaJJ'antie, l!.nvordenklichkeit.

1. Bedeutung der Eigentumsgara.ntie. Uberprüfungsbefugnis des Bundesgerichts. Zur Rechtsordnung, innert deren Schranken das Eigenum gewährleistet ist, gehört auch das Gewohnheits- recht (Erw. 1 und 4.)

2. Voraussetzungen der Entstehung öffentlicher Wege über pri- vate Grundstücke (Erw. 2).

3. Grundsatz der Unvordenklichkeit (Erw. 3). Ohemina public8, garantie de la P'roprWte, P08868sWn immemO'l'iak.

1. Portee de la gara.ntie de Ja proprieM. Pouvoir da contröle du Tribunal fedetal. L'ordre juridique da.ns las limitas duquella proprieM ast gara.ntie comprend aussi le droit coutumiar. (Consid. 1 et 4).

2. Conditions de la creation de chemins publics Bur das fonds prives (consid. 2).

3. Principe de Ja possession immemorlale (consid. 3). Strade pubbliche, garanzia ~lla proprietd, p088e880 immemO'l'abik.

1. Portata della gara.nzia della proprieta. Sindacato deI Tribunale federale. L'ordine giuridico, entro i cui limiti Ja proprieta e gara.ntita, comprende a.nche il diritto consuetudinario (consid. 1 e4).

2. Condizioni da cui dipende la creazione di strade pubbliche su fondi privati (consid. 2); .

3. Principio deI possasso immemorabile (consid. 3). .Am dem Tatbestand : .A. - Der Beschwerdeführer Dr. G. v. Schulthess besitzt in der Gemeinde Jona. (St. Gallen) eine liegen- schaft, über die der sog. Ä.ffenrainweg führt. Anlässlich

Bw,atsrooht. !Ier vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen nach Inkrafttreten des Strasse:Q.gesetzes von 1930 angeordneten, in der Gemeinde Jona aber erst 1937 in Angriff genomme- nen Revision' des Strassenklassifikationsregisters, bestritt der Beschwerdeführer das vom Gemeinderat Jona über den Äfienrainweg beanspruchte, bisher im Register noch nicht eingetragene öffentliche Fusswegrecht. Nachdem in der Folge sowohl der' Regierungsrat a1s auch die ordent- lichen Gerichte sich ~ Beurteilung dieses Rechtsstreites unzuständig erklärt hatten, entschied der Grosse Rat des Kantons St. Gallen den negativen Kompe~nzkonßikt am 15 .. Januar 1946 in dem Sinne, dass er die Angelegenheit ~ur abschliesslichen Beurteilung an den . Regierungsrat wies. DieSer führte ein Beweisverfahren durch und ent- schied hierauf am 26. September 1947, der Äfienrainwegsei ein öffentlicher Fuss 12 • 47 781 ZGB) darstellen· (lliAB, Kommentar z. ZGB Art. 694/6 N. 4:; LEEMANN, Kommentar z. ZGB, 2. Auflage, Art. 664, N. 36 und 37; Art. 781, N. 17-24). Dem st. gallischen Recht mag die erstgenannte Konstruktion besser entsprechen; denn der Regierungsratsbeschluss vom 15. Februar 1927 « betreffend die grundbuchliche Behandlung öffentlich-rechtlicher Belastungen und der Reverse » bestimmt in Art. 1 Abs. 1 : « Die öffentlichen Strassen und Wege, welche auf nicht dem Strassenunter- nehmen gehörenden Boden bestehen, sind im Grundbuch- blatt des belasteten Grundstücks als öffentlich-rechtliche EigentumsbeBckränkung anzumerken». Auch der Gross- ratsbeschluss vom 15. Januar 1946, mit dem der vorliegende Rechtsstreit zum « abschliesslichen» Entscheid an den. Regierungsrat gewiesen wurde, hat zur Voraussetzung, dass die Gemeinde Jona gegenüber dem Rekurrenten . einen dem öffentlichen Recht angehörigen Anspruch, eine :öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, geltend macht (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes'

i. S. Sterren vom 1. November 1930, Jjirw. 2). Ein An- spruch der Gemeinde Jona auf Anerkennung einer Dienst .. barkeit Zu-Gunsten des Publikums (Art. 781 ZGB) hätte,. da privatrechtlicher Natur, dem ZiVilrichter zur Entschei- dung überwiesen werden müssen (BGE 17 S. 781/2, 71 I 440; nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts i. S. Biirgenstock-Hotels A.-G. vom 16. Juni 1939, Erw. 7). . Die Verpflichtung des Rekurrenten, den öffentlichen Fussgängerverkehr über den Ä:ffenrainweg zu dulden, kann aber keine unmittelbare, sondern nur eine mittelbare Eigentumsbeschränkung darstellen; denn -die Duldungs- pflicht beruht hier nicht, wie bei einigen nachbarlichen Wegrechten (Art. 695 und dazu HUB, 1. c. ,Art. 694/6, N. 6), 1J.Ilmittelbar auf einem - dem Gesetzes- oder Gewohnheitsrecht angehörigen -Rechtssatze, der· die Voraussetzungen festlegt, unter denen ein Grundeigen- tümer ohne weiteres, d. h. auch ohne behördliche Verfü- gung, einen öffentlichen Weg über sein Grundstück zu

48 Staatsrecht. dulden hat. Einen solchen Rechtssatz enthält auch' nicht etwa Art. 4 des st. gallischen Strassengesetzes von 1930. Dieser Artikel besagt lediglich, dass die übrigen, d. h. die in den vorausgehenden Artikeln nicht erwähnten, dem öffentlichen Verkehr dienenden Fahrstrassen und Fuss- wege zu den Nebenstrassen und Nebenwegen gehören, . spricht sich aber nicht darüber aus, unter welchen Vor- aussetzungen von einem Fuss- oder Fahrweg angenommen werden darf, dass er dem öffentlichen Verkehre diene. Nach allgemeiner Lehre (vgl. z. B. FLEINER, Institu- tionen des deutschenVerwaltungsrechts, 8. AuH. S. 367/ 8 ; lIAAB, 1. c. Art. 694/6 N. 4 ; LEEMANN, 1. c. Art. 664 N. 35) entsteht ein öffentlicher Weg nur durch einen be- hördlichen Akt, die Widmung des Weges für den öffent- lichen Verkehr, .die ihrerseits jeweils dann, wenn der Weg über Privateigentum führt, nur dann nicht gegen die Eigentumsgarantie verstösst, wenn die Behörde die Ver- fügungsmacht über das Wegareal besitzt (BGE 20 S. 327/8 ;-nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes

i. S. Bürgenstock Hotels A.-G. vom 16. Juni 1939, Erw. 6). Diese Verfügungsmacht kann sowohl auf einem privat- rechtlichen Rechtstitel, d. h. einer. durch Vertrag oder Ersitzung erworbenen Dienstbarkeit zu Gunsten des Publikums (Art. 730, 731, 732, 781 ZGB), beruhen, wie auch auf dem Boden des öffentlichen Rechts in der Weise begründet werden, dass auf das Wegareal entweder mit Einwilligung des Eigentümern (und allfalliger Pfandgläu- biger) oder auch gegen dessEm Willen - durch Enteig- nung - die Duldungspilicht als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung gelegt wird (HAAB, I. c. Art. 694/6 N. 4 S. 486 ; LEEMANN, I. c. Art. 664 N. 36 u. 37).

3. - Im vorliegenden Falle kann nun zwar nicht nach- gewiesen werden, dass eine Behörde gestützt auf einen privat- oder öffentlich-rechtlichen Titel den Äffenrainweg dem öffentlichen Fussgängerverkehr gewidmet hat. Doch der Regierungsrat nimmt an, dass das st. gallische Recht - jedenfalls bis zum Inkrafttreten des schweiz. Zivil- t, 49 gesetzbuches (1912) ~ gewohnheitsrechtlich das Institut der Unvordenklichkeit gekannt hat, d. h. den Grundsatz : J Ein Zustand, der nach Art eines Rechtszustandes solange besteht, dass sein Anfang sich im Dunkel der Vorzeit ! verliert, also über Menschengedenken hinaus liegt, berech- 5 i tigt zur Annahme, dass er dereinst rechtmässig entstanden ist (REGELSBERGER, 'Pandekten S. 464ff.; SAVIGNY, System des heutigen rÖmischen Rechts Bd. 4, S. 480 ff ; GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. I S. 655 ff ; STOBBE, Deutsches Privatrecht Bd~ 1 S. 313 ff; KORMANN, in . den Annalen des deutschen Reichs 1912 S. 128/129; HAAB, 1. c. Art. 694/6, N. 4). Nach Art eines 'Rechtszu- t standes besteht aber ein Wegrecht d~IUi. seit unvordenk- licher Zeit, wenn' es in gutem Glauben seit Menschen- gedenken ungefragt und ungewehrt, einem Bedürfnis entsprechend, ununterbrochen ausgeübt worden ist (vgl.

z. B. Art. 252 des schwyz. EG z. ZGB). Dieser Grundsatz war in den Rechten der schweize- rischen Kantone dermasßen allgemein, verbreitet, dass seine' Geltung für privat- und öffentlich-rechtliche Ver- hältniSse solange angenommen werden darf, als nicht der Gegenbeweis erbracht ist (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts i. S. Commune de Salvan vom 30. Oktober 1933, Erw. 4). Diesen Gegenbeweis hat aber der Rekurrent nicht erbracht.:. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen kann sich übrigens dafür, dass das öffentliche Recht des Kantons St. Gallen das Institut der UnvordeIiklichkeit kannte. auch auf seine Praxis berufen (St. Gall. Verwaltungs- , praxis Bd. TI Nr.658)._ Eine allgemeine Beweisregel, wie dies . der Grundsatz. der Unvordenklichkeit ist, kann aber, auch wenn er dem Gewohnheitsrecht angehört, die Eigentumsgarantie nicht verletzen, da er auch in diesem Falle der Recl1tsordnung angehört, innert deren Schranken das Eigentum gewähr- leistet ist.

4. ---'- Sowohl die Annahme des Regieruhgsrates, daSs 4 AB 741,- 1948

50 Staatsrecht. über den Äffenrainweg seit Unvordenklicher Zeit ein öffentliches Fusswegrecht ausgeübt worden sei, wie auch die Annahme, dass eine Berufung auf diese Ausübung durch die Nichteintragung ~ des Fusswegrechts, in die Strassenklassifikationsregister von 1889 und 1923 nicht ausgeschlossen werde, kann das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfen, da es sich hiebei um die Auslegung und Anwendun..g kantonaler Rechtssätze, sowie die Würdigung der tatsächlichen Ver- hälttriss,e und Beweismittel handelt (BGE 57 I 210; 60 I 273 ; 69 I 240). Willkürlich sind aber jene Annahmen nicht (wird näher ausgeführt). VI. VERFAHREN PROCEDURE

13. Auszug ans dem Urteil vom o. Februar 1948 i. S. Staat Aargau gegen Gebriider Wächter. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde. Wenn sich der Staat als Korporation auf den Boden des Privat- rechts begibt und andern Rechtssubjekten als gleichgeordnete Partei gegenübertritt, so ist er berechtigt, Urteile seines eigenen Obergerichtes anzufechten. QualiU pour former un recours d6 droit public. Lorsque l'Etat comme collectiviM se place BUr le terrain du droit prive et qu'iI entre en rapport avec d'autres sujets de droit sur un pied d'egalite, il est recevable a attaquer les jugements de ses propres tribunaux. Veste per interporre un ricorso di diritto pubblico. Quando 10 Stato come ente collettivo si mette sul terreno deI diritto privato ed entra in relazione con altri soggetti giuridici su un piede d'uguagIianza, ha veste per impugnare le sentenze dei suoitribunali. A U8 dem Tatbestande : Die Rekursbeklagten sind Inhaber eines ehehaften Wasserwerkes an der Wigger, für das sie keine Wasser- i I i J. r Verfahren. N° 13. 51 rechtszinsen zu entrichten haben. Nach Messungen und Schätzungen eines durch den Regierungsrat bestellten Experten, die im Jahre 1857 vorgenommen wurden, an- erkannte der Staat eine mittlere Bruttowasserkraft von 28,15 PS als ehehaft. Als die Rekursbeklagten im Jahre 1929, ohne den Oberwasserkanal zu verändern, 2 Wasser- räder durch ein neues Wasserrad und eine Turbine ersetz- ten, nahm der kantonale Wasserrechtsingenieur an, die mittlere Leistungsfähigkeit der Werkes habe sich um 6,65 PS erhöht. Gestützt hierauf verlangte der Regierungs- rat « für die zusätzlich genutzte Wasserkraft von 6,65 PS» einen jährlichen Wasserrechtszins von Fr. 42.-. Die ,Rekursbeklagten erhoben Einsprache mit der Begründung, dass ihr ehehaftes Wasserrecht die gesamte durch den Oberwasserkanal zußiessende Wassermenge umfasse. Der Regierungsrat wies ihr Begehren ab, stellte aber fest, dass er zur streitigen Frage nUT als Partei Stellung nehmen könne, da der privatrechtliche Charakter der ehehaften Was~rrechte zur. Folge habe, dass sie im Falle ihrer angeblichen Verletzung auf gleiche Weise wie jedes andere Privatrecht auf dem Zivilwege geltend zu machen seien. Hierauf reichten die Rekursbeklagten am 12. Mai 1942 beim Bezirksgericht Aarau eine Klage gegen den Staat Aar- gau ein, worin sie ~e gerichtliche Feststellung verlangten, dass der Staat zu Unrecht « für angeblich zusätzliche Wasserbenutzung » Wasserrechtszinsen von ihnen erhebe. Das Bezirksgericht Aarau und das Obergericht des Kan- tons' Argau hiessen die Klage gut. Mit staatsrechtlichem Rekurs ersucht der Staat Aargau, das Urteil wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Die Rekursbeklagten beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, ev. diese abzuweisen. Sie machen

u. a. geltend, der Rekurrent rufe das Bundesgericht an, um Wasserrechtszinsen zu erhalten, Der staatsrechtliche Rekurs könne aber nicht ohne Entartung den fiskalischen Interessen des Gemeinwesens dienstbar gemacht werden.