71_I_433

432 Verwaltungs- und Disziplinarreohtspflege. Insbesondere ist der Beschwerdeführer zum Verzicht nicht « gezwungen» worden. Sofern ihm vom Konsulat bedeutet W11r$1e, er müsse bei Verbleiben im Schweizerbürgerrecht weiterhin den Militärpflichtersatz entrichten, so lag darin keine rechtswidrige Drohung. Wenn ihm vom Arbeit- geber ein unrichtiger Lohnausweis ausgestellt wurde und ihm daraus Schwierigkeiten gegenüber den Militärsteuer- behörden entstanden, so war auch dies noch kein zwin- gender Grund zum Verzicht auf das Schweizerbürgerrecht. Beweggründe der vom Beschwerdeführer genannten Art berühren die Gültigkeit des Verzichts nicht (vgl. BGE 42 I S. 371 ff., Erw. 3)_ Die Entlassung besteht auch im übrigen zu Recht. Sie mus8te nach Art. 9 BürgerrG ausgesprochen werden, da ein gültiger Verzicht vorlag und die sonstigen Voraus- setzungen nach Art. 7 daselhat - Fehlen des Wohnsitzes in der Schweiz, HandIungsfähigkeit und Doppelbürger- recht - erfüllt waren. Sie wurde in einwandfreiem Ver- fahren und von der zuständigen Behörde verfügt. Somit besitzen der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und seine Tochter Annette Hermine das Schweizerbürgerrecht gegen- wärtig nicht. Die Wiederaufnahme unter den besondern Voraussetzungen des Art. 10 BÜl'gerrG bleibt vorbehalten. IV. VERFAHREN PROCEDURE Vgl. Nr. 66. - Voir n° 66. 433 A. STAATSRECHT - DROIT PUBLIC I. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDES- RECHTS FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL

67. Extralt de I'ardt du 17 decembrel94ödans la cause Cretegny contra Conseil d'Etat du eanton de Geneve. Force dJ,rogatoire du diroit federal (art. 2 disp. trans. CF). Garantie de la prO'p"l'iete (art. 6 Const. genev.).

1. Limites au pouvoir de Iegiferer des cantons en matiem de restrictions de droit puhlic a. la propriete fonciere (consid. 4).

2. Nature d'une disposition cantonale d'apres laquelle, lorsqu'un chemin aura ete ouvert au public pendant cinq ans au moins, il ne pourra plus etre ferme qu'avec l'autorisation du Conseil d'Etat (consid. 5).

3. Sauf les choses publiques par nature, une choSe n'entre dans le domaine public que moyennant un acte d'affectation qui suppcse lui-meme que la collectivite soit proprietaire de cette chose ou ait acquis sur elle une servitude, soit en vertu d'un titre de droit public (par ex. expropriation), soit en vertu d'un titre de droit prive (convention ou prescription). Consid. 6.

4. Quelque forme qu'elle revete, l'expropriation ne peut avoir lieu sans indemnite (consid. 6 litt. a).

5. Un mode cantonal d'acquisition des servitudes par prescription au profit de I'Etat est incompatible avec le droit fedeml. Reserve de la Iegislation cantonale _atiterieure. Competence de la Cham- brede droit public. Consid. 6 litt. a et b. Derogatorische Kraft des Bundesrookta (Art. 2 Üb.best. z. BV). Eigentwnagaramie (Art. 6 der Genfer KV).

1. Grenzen der Gesetzgebungsbefugnis der Kantone in Bezug auf öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundeigentums (Erw. 4).

2. Rechtliche Natur einer kantonalen Vorschrift, nach der ein Weg, wenn er dem öffentlichen Verkehr während wenigstens fünf Jahren offen stand; diesem nicht mehr ohne Zustimmung der Kantonsregierung verschlossen werden darf (Erw. 5).

3. Abgesehen von den öffentlichen Sachen, die grundsätzlich dem Privateigentum entzogen sind, wird eine Sache zur öffentlichen nur durch einen Widmungsakt, der voraussetzt, dass dem Gemeinwesen daran das Eigentum oder eine Dienstbarkeit kraft eines Rechtsgrundes des öffentlichen Rechts (z. B. der 434 Staatsrecht. Enteignung) oder das Privatrechts (Vertrag oder Ersitzung) zusteht (Erw. 6). .

4. Die Enteignung ist in keiner Form ohne Entschädigung zulässig (Erw. 6 litt. a). . .

5. Eifle kantonalrechtliche Ersitzung von Dienstbarkeiten zu Gunsten des Staates <ist mit dem Bundesrecht unvereinbar. Vorbehalt der dem Bundeszivilrecht vorausgehenden kanto- nalen Gesetzgebung. Kompetenz der staatsrechtlichen Kammer das Bundesgerichts. Erw. 6 litt. a und b. FO'I'Za derogatoria del diritto federale (m. 2 disp. trans CF). Garan- zia della proprieta (art. 6 della Costituzione ginevrina).

1. Limiti al potere di legiferare dei Cantoni in materia di restrizioni di diritto pubblico alla proprie~fondiaria (consid. 4).

2. Natura d'una disposizione cantonale, secondo cui, se una strada sara. rimasta aperta al pubblico durante cinque anni almeno, potra. essere chi usa soltanto con l'autorizzazione deI Consiglio di Stato (consid. 5).

3. Eccettuate le cose pubbliche per natura, una cosa diventa pubblica soltanto mediante un atto di attribuzione, il quale prasuppone che la coUettivita. sia proprietaria delIa cosa od abbia a.cquisito su di essa una servitu, sia in base ad un titolo di diritto pubblico (p. es. espropriazione), sia in base ad un titolo di diritto privato (contratto 0 prascrizione). Consid. 6.

4. Qua.lunque sia la forma in cui avviene, l'espropriazione non €I ammissibile senz' indennit.a. (consid. 6 lett. a).

5. Una servitu per prescrizione a favore dello Stato in forza d'un disposto cantonale non €I compatibile col diritto federale. Riserva deUa legislazione ca.ntonale anteriore al codice civile svizzero. Competenza deUa Camera di diritto pubblico. Con- sid. 6 lett. a e b. .A. - La loi genevoise du 15 juin 1895 sur les rou,tes, Ja voirie, les constructions, les oours d'eau, les mines et l'expropriation, loi modifiee le 6 avril 1918, contient, dans son ohapitre II intitule « Chemins vicinaux et prives », les dispositions suivantes qui intereSsent le present re- cours: Art. 23: Sont soumis aux dispositions du present chapitre non seulement les chemins vicinaux ou prives qui sont inscrits comme tels au cadastre, mais toute parcelle de terrain presentant le cara.ctere d'un passage ouvert au public, a. l'exception das passages servant exclusivement de devestiture agricole. Art. 24 : Las lois et reglements sur la police et la voirie sont applicables aux chemins vicinaux ou prives, ptevus B. l'article 23. Art. 28: Lorsqu'un chemin aura ete ouvert au public pendant cinq ans au moins, il ne pourra. plus etre ferme qu'avec l'autori- sation du Conseil d'Etat. Art. 29: L'entretien des chemins vicinaux ou prives ouverts au public ast B. la charge des proprietaires qui y ont un droit de propriete ou de passage. . Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 67. 435 Art. 30: Si un chemin ouvert au public est mal entretenu ou s'll n'ast pas dans des conditions convenables d'etablissement et de ca.naJisation, s'il n'est pas pourvu d'un oolairage juge suffisant par l'autorite municipale, s'il est dans un etat defectueux au point de vue de la proprete et de l'hygiene, la. commune met en demeure le ou las proprietaires interesses de,pom;"oir a. l'entreti~n du che- min et de proceder aux travaux necessall'es pour sa mIse en bon etat dans un deIa.i determine. Apres ce dela.i la commune fait proceder d'office, pour le compte et aux frais des proprietaires interesses, aux travaux qu'elle a ordonnes. B. - Cretegny est proprietaire a Malagny, commune de Genthod, d'un domaine agricole de 16 hectares environ, qui comprend deux batiments servant de logement et trois dependanoos de ferme. Ce domaine est borde a l'est par le ohemin communal de Genthod a Malagny. Il existe, partant de l'angle nord-est de la paroolle 1099, un chemin prive qui traverse la paroelle 1150, propriete de Cretegny, et qui aboutit au ohemin communal Malagny-Genthod, entre les batiments 551 et 49. Ce chemin n'est pas olöture, mais il est empierre. 11 peut etre utilise par des pietons et des ohars de campagne. Le passage a servi depuis fort longtemps. 11 figure sur le premier plan de la region, dresse en 1720 ; on le retrouve sur un plan de 1784 et sur une oarte de 1786. 11 n'a toutefois pas ete porte sur les plans du cadastre aotuel, datant de 1850. En revanohe, le releve photographique de la region, pris en juin 1932 par le service topographique federal, fait apparaitre oe chemin sur toute sa longueur. Il a de meme ete porte, comme ohemin de 4e classe, sur les leves auxquels a pro- cooe le geometre officiel en 1940 en vue de l'etablissement du plan d'ensemble du oanton de Geneve. Il y a quelques annoos, Cretegny a ouvert, a l'extremite nord-ouest de son chemin, un nouveau debouche - d'un trace plus court - sur la route cantonale de Versoix a Ferney. Les proprietaires actuels des paroelles 1098 et 1099, M. Wenger et M. Pfrunder, se servent du cheminqui traverse la parcelle 1150. En 1943, la ferme des Cretegny a ete incendiee. Elle a ete reconstruite. Desirant etablir un parc a betail le 436 Staatsrecht. long de ses ecuries, Cretegny a detourne le chemin pour le faire passer plus au sud, entre les batiments de ferme, sous-une dependance ob. se trouve un monte-foin. Par lettre du 19 mai 1945, le Departement genevois des travaux publics, se fondant sur l'art. 28 de la loi sur les routes, donna l'ordre a Cretegny de supprimer jusqu'au 31 mai 1945 le barrage que celui-ci avait etabli sur le chemin. Dans une lettre adressee au Departement le 1 er juin 1945, Cretegny contesta avoir « jamais ferme a qui que ce soit le chemin en question ». 11 disait vouloir seulement deplacer le passage. Par lettre du 11 juin 1945, Cretegny demanda au Departement des travaux publics l'autori- sation de detourner le chemin en question. Il ajoutait : « Par bon voisinage, j'autorise les familles Wenger et Pfrunder et qui que ce soit se rendant chez eux a utiliser ce chemin dans son nouveau trace, en reservant toutefois que cela soit un droit. A cet effet, il sera place un ecri- teau « chemin prive » pour preserver de la creation d 'une servitude d'usage.» Par lettre du 15 aoftt 1945, le Conseil d'Etat, confirmant la lettre du Departement des travaux publics du 19 mai 1945, a inviM Cretegny aretablir jusqu'au 20 aoftt le passage sur l'ancien traC{~. La lettre releve que, le chemin existant depuis un temps immemorial, il remplit toutes les conditions pour ne plus pouvoir etre ferme au public. Le Conseil d'Etat ajoutait: « De plus, les reserves que vous formulez dans votre lettre sont incompatibles avec la restriction de droit publie resultant de l'application de la loi sur les routes, qui garantit le maintien des ehemins ouverts au public depuis plus de cinq ans. » O. - Par son recours de droit public, Cretegny demande au Tribunal federal d'annuler la decision du Conseil d'Etat. A l'appui de ses conclusions, il avance notamment les moyens suivants:

a) La loi genevoise sur les routes est contraire au droit federal, le Iegislateur cantonal ayant depasse sa compe- Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 67. 437 tence. L'art. 28 de la loi, qui tend a enlever au proprietaire . la disposition d'un chemin prive, ne ressortit pas a la police des routes reservee par l'art. 702 ce. 11 s'agit d'une expropriation « mineure» qui confere un bien prive a la 'collectivite, cela sans indemnite et en laissant au proprie- taire greve la charge d'un ouvrage devenu d'usage public. Si l'enumeration de l'art. 702 CC n'est pas limitative, il ne s'ensuit pas que les cantons aient le pouvoir d'edieter des regles legislatives d'un ordre tout different. Or l'art. 28 de la loi genevoise est un moyen detourne pour aboutir soit a une expropriation sans indemnite, soit a la ereation d'une servitude de passage par prescription acquisitive, ce qui est contraire a l'art. 731 ce. La decision cantonale doit etre annulee sur la base de l'art. 84. litt. d OJ.

b) La restriction a la propriete fonciere resultant de l'art. 28 de la loi genevoise ne rentre dans aucune des cat6gories de restrietions de droit public prevues par la Iegislation federale. Etant incompatible avec le Code civil, elle implique une inegalite de traitement entre citoyens (art. 4 CF) et porte une grave atteinte a l'inviolabilite de la propriet6 privee garantie par l'art. 6 Constitution gene- voise.

e) 11 n'a jamais ete etabli que le chemin litigieux ait eM ouvert aU public. I1 ne presente pas non plus un interet public. Le Conseil d'Etat cree done, dans l'interet d,e deux proprietaires voisins, un droit de passage prive a la charge du recourant. Il viole ainsi les principes de l'art. 4 CF. D. - Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. OonsifUrant en droit:

3. - ..... Le recourant pretend que le droit civil federal n'autorise pas le Iegislateur cantonal a edicter une disposition du genre de celle de l'art. 28 de la loi genevoise sur les routes. Il se prevaut ainsi de la force derogatoire du droit federal consacree par l'art. 2 disp. trans. CF, encore qu'il n'invoque a ce sujet, apart I'art. 84 438 Staatsrecht. litt. d OJ qui a trait 'a. la competence des autorites, que l'art. 4 CF ; en effet, ~e moyen de la force derogatoire est toujours contenu dans le grief d'arbitraire lorsque le recourant soutient que le droit cantonal a ete applique sans egard au droit federal, et, dans ce cas, le Tribunal federal exerce librement son pouvoir de controie (RO 66 I 208 cons. 2, et 44 I 168, 70 I 213). Cretegny affirme en outre que la derogation dont il se plaint porte atteinte a. l'inviolabilite de la propriet6 garantie par l'art. 6 de la Constitution genevoise. A cet egard aussi, le Tribunal federal a plein pouvoir d' examen.

4. - Sauf dans les matieres reservees par le Code civil, les cantons n'ont pas la faculte d'6dicter des regles de droit prive (art. 5 CO). En revanche, les lois civiloo de la Confederation laissent subsister les competences des can- tons en matiere de droit public (art. 6 CO). Ds ont en parti- culier le droit, en vertu de l'art. 702 CC, d'apporter dans l'interet public « d'autres rootrictions a. la propriete fon- ciere », a. savoir des restrictions non prevues par les art. 680 et sv. CO, par ex. en ce qui concerne la police des routes. D s'agit la. d'une reserve de la competence legislative en faveur des cantons, non d'une delegation du pouvoir de legiferer appartenant a. la Confederation (RO 41 I 483, cons. 2 ; 57 I 211). Aussi bien l'enumeration de l'art. '702 CC n'est-elle pas limitative. La reserve comprend aussi le droit d'expropriation forcee (RO 4f I 485). Toutefois les cantons ne peuvent exercer le pouvoir qui leur est reconnu que dans les limites tracees par la Constitution federale et la constitution cantonale. C'est ainsi qu'ils ne peuvent porter atteinte a. la propriete que pour des motifs d'interet general, et que, meme alors, Hs doivent respecter le principe de l'inviolabilit6 de la propriete (arrets pr6cites). Da ne peuvent pas non plus, sans meconnaitre la force derogatoire du droit federal, edicter des dispositions de droit public qui eluderaient les regloo du droit civil ou qui en violeraient la lettre ou l'esprit (&0 63 1173 sv. et arrets cites, 69 1177 ; 70 1234). Derogatorische Kraft des Boodesroohts. N° 67. 439

5. - Selon l'art. 28 de la loi genevoisesur 100 routes, ' un chemin prive qui a et6 ouvert au public pendant cinq ans au moins ne peut plus etre ferme qu'avec l'autorisation du Conseil d'Etat. Availt l'expiration de ce delai, le chemin ouvert au public est soumis aux dispositions de police destinees aregier la circulation sur les voies publiquoo (art. 23 et 24 de la loi). L'Etat peut exiger notamment que le chemin soit entretenu, qu'il soit eclaire, etc. ; au besoin, il peut faire executer ces travaux par le proprie- taire (art. 29, 30). Mais celui-ci peut en tout temps fermer son chemin au public et se soustraire ainsiaux obligations qui lui incombent. En revanche, passe le delai de cinq ans, le proprietaire n'a plus la faculte de mettre fin unilaterale- ment a. l'affectation du chemin a l'usage du public. Dans l'interpretation que le Conseil d'Etat donne de l'art. 28 de la loi genevoise, l'autorite peut non seulement s'opposer a ce qu'une voie utilisee par le public soit fermee du jour au lendemain, avant que l'administration ait pris les dispo- sitions utlles, mais elle peut, en refusant l'autorisation requise, instaurer un regime durable. Sans doute ce regime n'est-il pas definitif, la fermeture pouvant toujours inter- venir avec l'assentimerit du Conseil d'Etat. D'autre part, l'autorite ne peut pas decider selon son bon plaisir. D n'en reste pas moins que, jusqu'a. revocation eventuelle de la decision et sous reserve d'un refus arbitraire, le proprietaire est tenu de souffrir que le public passe sur son chemin. Dans cette mesure, celui -ci prend le caractere d 'un chemin public, bien que le sol sur lequel il est etabli demeure propriete privee. Le Conseil d'Etat voit dans l'art. 28 de la loi genevoise sur les routes une restriction de droit public a la propriete foneiere, qu'll est au pouvoir d'un canton d'instituer sans violer la garantie de la propriete. Toutefols, la disposition consider6e n'a pas le caractere d'une restriction generale de la propriete, qui astreint tout proprietaire foncier a souffrir un empietement des qu'il se trouve dans certaines conditions objectives prevuoo par une loi. En particulier, 440 Staatsrecht. on n'est pas en presence ici d'une restriction ress01'tissant a la police des routes,.ni d'une prescription obligeant un proprietaire, a raison de la situation des lieux, de tolerer le passage du public Oll, de certaines personnes sur son fonds (chemin de halage vise par l'art. 70200, Oll, « autres pasSages» du droit civil ca.ntonal, art. 695 CO). Il s'agit bien plutOt de la constitution d'une sorte de servitude en faveur' de la collectivite, par suite d'une attitude deter- minee du proprietaire. Pour avoir pendant cinq ans toIere a bien plaire le passage du public sur son fonds, le pro- prietaire se voit depouille de la faculte, inherente a son droit, de changer la destination du terrain sur lequel est etabli son chemin, et tenu de souffrir I'exercice d'un veri- table droit de passage en faveur du public, l'entretien du chemin demeurant d'ailleurs a sa charge. Ainsi, I'appli- cation de l'art. 28 de la 10i genevoise a pour effet, a cer- taines conditions, d'ip.corporer au domaine p11,blic un chemin prive.

6. - Sauf les choses p11,bliques par nature, teUes que les c011,rs d'eaux, les gla.ciers, une chose n'entre dans le domaine public que moyennant un acte d'affectation qui suppose lui-meme, pour que soit respectee la garantie de la propriete, que la collectivite ait la. disposition de la chose, c'est-a-dire qu'elle en soit devenue proprietaire Oll, ait acquis sur elle une servitude (RO 20, p. 327 ; arret non p11,blie du 16 juin 1939 en 130 ca11,se Bürgenstock- Hotels A.-G. et consorts c. Nidwald, cons. 6; LEEMANN, Oomm., notes 35 sv. a l'art. 664 ; HAAB, Comm., notes 25, 8 et 21 au meme article). L'acquisition de l'Etat peut reposer sur un titre de droit public, tel que l'expropriation, Oll, sur UIi titre de droit prive, savoir - s'agissant d'une ser- vitude - un contrat Oll, la prescription (art. 731, 732 00). En l'espece, on pourrait voir l'acte d'affectation dans le refus de l' autorite de permettre la fermeture du chemin Oll, le deplacement de son assiette. Mais ce ref11,8 n'est legitime que si I'Etat possede sur le fonds considere un droit correspondant, c'est-a-dire une sorte de servitude Derogatorische Kraft des Bundesreohts. N0 67. 441 da passage au sens de l'art. 781 CO (servitude en faveur d'une collectivite).

a) Le Conseil d'Etat ne peut invoquer un titre de armt public en vertu duquel il aurait acquis une teUe servitude. 11 n'a pas ouvert contre le recourant une procedure d'ex- propriation regtiliere. Rien n' empecherait, il est vrai, un canton d'instituer dans certains cas un mode particulier d'expropriation, de prevoir par exemple que l'administra- tion pou.rra, a l'expiration d'un certain delai, incorporer d'autorite au domaine de I'Etat un chemin prive ouvert au public. Tel serait le sens de l'art. 28 de 1a loi genevoise sur les routes. Mais le principe de l'inviolabilite de la pro- priete s'oppose a ce que l'expropriation, quelque forme qu'eUe revete, s'opere sans reparation du prejudice que cause au proprietaire la perte Oll, la diminution de ses droits. La. jurisprudence l'a admis meme pou.r des entraves au droit d'user et de disposer que l'administration impose au proprietaire en vertu de simples restrietions generales a la propriete (RO 69 I 241/2 et arrets cites). lei, le jeu de l'art. 28 de la loi genevoise aboutit a une veritable expropriation sans indemnite d'un droit de passage pour un temps indetermine.Oon~lUe comme une regle d'expro- priation, cette disposition viole donc l'art. 6 Const. gene- voise statuant l'inviolabilite de la propriete et vicie, par voie de consequence, la decis!on prise par le OonseiLd'Etat a l'egard de Cretegny. Que si l'on considere l'art. 28 de laloi genevoise comme une disposition de droit public reservant un mode cantonal d'acquisition des servitudea' par prescription a11, profit de l'Etat, cette disposition se heurte alors au principe de la force derogatoire du droit federal. En effet, le Code civil n'admet la prescription acquisitive des servitudes qu'aux conditions prevues pour la prescription des immeubles : prescription de dix ans d'une servitude inscrite a tort au registre foncier, Oll, prescription extraordinaire de trente ans a l'egard d'immeubles qui ne sont pas immatricuIes au registre foneier , dont ce registre ne revele pas le pro- 442 Staatsrecht. prietaire ou dont 1& proprietaire est mort ou declare absent (art. 731 sI. 2 et 3, 661 et 662 00). C'est deliberement qua le legislateur fede~al, pour proteger le proprietaire et fermer la porte aux proces, a supprime l'acquisition des servitudes par Ie simple usage (Ersitzung), teIle que la connaissaient nombre de Iegislations cantonales. Une dis- position du genre de celle de l'art. 28 de la loi genevoise, qui permet a la collectivite da pretendre un droit de pas- sage sur un chemin prive du simple fait que celui-ci a ete ouv~rt au public pendant un certain temps, vise a eluder les regles du droit civil et a rendre illusoire le but qu'a vise le legislateur fMeral en limitant la faculte de pres- crire les servitudes. Elle excede ainsi la competence de droit public reservee aux cantons par l'art. 600 (ci-dessus consid. 4 in fine; 63 I 173 sv. '; 42 I 354 ; 58 I 32). Dans ces conditions, il est oiseux de rechercher si, depuis 1912, le chemin de Malagny a ete ou non ouvert au public pendant cinq ans.

b) En revanche, avant l'entree en vigueur du Code civil suisse, il se peut que l'ancien art. 24 de la loi de 1895 (devenu l'art. 28 de la loi actuelle) ait fait acquerir a l'Etat de Geneve un droit de passage sur le domaine de Malagny ou du moins le droit de refuser au proprietaire l'autorisa- tion de fermer son chemin. Cette diSposition aurait eu le caractere d'une lex specialis derogeant aux dispositions du droit civil genevois sur l'acquisition des servitudes. A cet egard, elle permettrait peut-etre a l'Etat d'invoquer un titre de droit prim! anterieur a 1912, qui fonderait l'affectation du chemin a l'usage public (seul titre prive qui puisse entrer en ligne de compte, une convention, meme tacite n'etant pas alleguee). De fait, le Conseil d'Etat pre- tend que le chemin tendant de la route Malagny-Genthod a la route cantonale de Versoix-Ferney etait ouvert au public bien avant 1912, voire depuis un temps imme- moria!. Toutefois, l'autorite intimee ne s'est pas placee sur le terrain de l'ancien droit civil genevois, mais a tou- jours fait etat de l'art. 28 de la,loi sur les routes comme Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 67. 443 d'une restrietion de droit public opposab1e a la legislation fMerale actuelle. Aussi n'a-t-elle pas constate de fa90n precise et complete 1a situation de fait existant avant 1912. Pour cette raison deja, le Tribunal fMeral ne pourrait pas verifier en l'etat s'il est arbitraire d'admettre qu'en vertu de la Iegislation anterieure le proprietaire du domaine de Malagny a perdu 1e droit de fermer son chemin au public. D'autre part, si le canton de Geneve avait entendu se prevaloir d'un titre d'acquisition valable au regard du droit prive genevois en vigueur avant 1912, le Tribunal federal n'aurait pu entrer en matiere, car la question aurait d'abord du etre soumise a la juridiction civile par la voie d'une action negatoire de droit intentee a l'Etat par Cretegny (cf. RO 17, 781/2; 31 II 876; 41 II 161 ; 43 I 206; 46 II 300 ; 60 II 486 ; arret Bürgenstock precite, consid. 7). Dans le cas on le recourant aurait obtenu gain de cause et on l'autorite eut neanmoins maintenu sa pretention da s'opposer a la fermeture du chemin, il eut alors eM loisible a Cretegny de former recours de droit public pour violation de la garantie de la propriete. TeIle qu'elle est motivee, c'est-a-dire en tant qu'elle repose sur une restriction de droit public dissimulant une expropriation sans indemnite ou constituant une deroga- tiqn au droit fMeral, la decision du Conseil d'Etat qui refuse a Cretegny l'autorisation de detourner son chemin en raison du caractere public de celui-ci doit etre annulee. Demeure reservee la faculM pour le Conseil d'Etat d'invo- quer en faveur de la collectivite un droit acquis avant l'entree en vigueur du Code civil suisse et de prendre en consequence une nouvelle decision, sauf au recourant a denier a l'Etat un tel droit par toutes voies utiles.