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90 Personenrecht. N0 13. eine Ermächtigu.ng zur Verfügung über das Stiftungsver- mögen. Dazu tritt die Ermächtigung zur Eingehung von Verbindlichkeiten mit Haftung des Stiftungsvermögens. Die obwohl nichtige Stiftung hatte eine formale Existenz (wenn auch nicht «Registerexistenz »), auf die sich die Dritten, die mit diesem Scheingebilde in Geschäftsverkehr traten, müssen verlassen können. Eine Frage für sich ist, ob es zur Liquidation des Stiftungsvermögens als eines Sondervermögens zu kommen habe (wie dies bei nichtigen Aktiengesellschaften allgemein;angenommen wird; vgl. LYON-CAEN, Traite de droit commercial, 5e M. tome 2 11

p. 205-206; STAUB, Kommentar zum deutschen Handels- gesetzbuch, § 309 Anm. 11 und § 311). Für diese Lösung sprechen auch bei einer nichtig~n Familienstiftung gewich- tige Gründe: einerseits haben deren Gläubiger in guten Treuen damit gerechnet, dass ihnen das Stiftungsver- mögen unter Ausschluss der « persönlichen» Gläubiger des Stifters hafte, anderseits hat der Stifter (bei gutem Glau- ben hinsichtlich der Gültigkeit der Stiftung) annehmen können, für Stiftungsverbindlichkeiten hafte er mit seinem « persönlichen» Vermögen nicht. Hier hat indessen weder die Klägerin die Liquidation des Stiftungsvermögens anbe- gehrt, um mit deren Verbindlichkeiten nicht behelligt zu werden, noch der Stiftungsrat, um sich von allfalligen Verantwortlichkeiten zu entlasten (eS scheinen eben keine Verbindlichkeiten der Stiftung gegenüber Dritten zu be- stehen). Unter diesen Umständen braucht nicht entschie- den zu werden, ob grundsätzlich· eine Liquidation des Stiftungsvermögens als « Son~ervermöge:p.» anzuordnen wäre. Vielmehr kann der Rückübertragungsanspruch der Klägerin ohne solche Anordnung geschützt werden, unter dem Vorbehalt der Rechte Dritter in dem Sinne, dass sich diese mit allfalligen Ansprüchen an die Klägerin zu wenden haben (entsprechend Art. 181 OR).

11. - An die Klägerin fallen insbesondere die von ihr der beklagten Stiftung geschenkten Grundstücke zurück. In Bezug auf diese stellt sich das Rückübertragungsbe- Familienrecht. N0 14. 91 gehren als Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von Art. 975 ZGB dar. Der auf die Stiftung lautende Eigen- tumseintrag ist ein doppelt ungerechtfertigter: Einmal an und für sich, insoweit er auf eine nicht zu Recht bestehende juristische Person ausgestellt ist, und sodann wegen man- gelhaften Rechtsgrundes; denn der Schenkungsvertrag hatte die Rechtsgültigkeit der beschenkten Stiftung zur unerlässlichen Voraussetzung. JJemnach erkennt das Bundesgericht:

1. - Die Klage wird dahin zugesprochen, dass die beklagte Stiftung gerichtlich als nichtig erklärt wird.

2. - Das Stiftungsvermögen, nämlich: . . . . . . -. . . . .,. . . . . ~t'u~~r 'V~rbehait der Rechte Dritter auf die Klägerin zurückzuübertragen. II.FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE

14. Urteil der D. ZlvUabteßnng vom 9. Mirz 1947

i. S. Stave-Labltzke gegen Stave.

1. Bohe.idung8'fYl"OUBB deutscher Ehegatten ·vor aohweiz~ ~­ richten. Kann als nachgewiesen gelten, dass das U~il1IIl Hel- ma.tstaate der Parteien anerkannt werde, wenn die .kla.g~de Frau in der Sobweiz, der beklagte Mann dagegen m emem Drittlande (Dänemark) wohnt? Art. 7, h NAG, Art. 3 des schweizerisch-deutschen VoUstrek- kungsabkommens vom 2. Nov •. 1929, §§ 328 .. und 606 der deut- schen ZPO, §§ 19 Und 24 der Vlerten Durchfübrungsvero~ung vom 25. Oktober 1941 zum Ehegesetz, § 79 des vom Allüerten KontroUra.t erlassenen Gesetzes Nr. 16 vom 20. Februar 1946 über die Ehe. ..

2. Anachlus800rujung, unzulässig zur Unterstutzung der Haupt- berufung. Art. 59 OG~ 1 Aotion en divorca d'bpowx; aUemaTUls devant leB trilJunaw; SUY868: 'Le fait que la. femme demanderesse habite 1a. Suisse et son man

92 Familienrecht. No 14. un tiers Etat (Danemark) autorise-t-il a adrilettre que le juge- ment sera reeonnu dans le pays d'origine des parties ? Art. 7 h LRDC, art. 3 de la Convention entre Ia Suisse et l'Alle- magne sur l'exooution des jugements, du 2 novemhre 1929 § § 328

• e! 606 du code ~e proe.ooure civil~ allemand, §§ 19 et 24 de la. 4 ordonnanee d e~eeutIOn de la. 101 ~ur le mariage, du 25 octohre 1941, § 79 de la 101 n° 16 sur le marIage ooietee par le Conseil de contröle interallie le 20 fevrier 1946.

2. Reeours joint. TI ne peut etre utilise a l'appui du reeours princi- pal, art. 59 OJ.

1. A~ione. di divorzio di due coniugi tedescki davanti ai tribunali 8mzzer~. Il. fat~ ehe la moglie attrice sia domieiliata in Isvizzera e suo manto m un altro paese (Dammarca) permette di ritinere ehe ~a sentenza sara riconosciuta nel paese d 'attinenza delle partl ? Art. ~ h LDC; art. 3 deUa Convenzione 2 novemhre 1929 tra la SVlZzera e la Germania per l'esecuzione delle sentenze' §§ 328 e 60~ delCodice di procedur~ civiIe t~desco; §§ 19 e 24 della.1V o!dinanza 25 ottohre 1941 m esecuzIOne deIla Iegge sul ~atrlIDomo! § 79 della.legge n° 16 sul matrimonio promulgata II ~O fehhraIO 1946 da! Consiglio di controllo interalleato.

2. Rworso adesivo: e inammisihile asostegno deI ricorso princi- pale (art. 59 OGF). A. - Die Parteien, deutsche Staatsangehörige, heira- ~ten am 10. November 1930. Ihr erstes und einziges ehe- liches Domizil befand sich in Kopenhagen, wo der Beklagte eine Speditionsuntemehmung betreibt. Seit November 1944 leben sie abgesehen von einer Unterbrechung von wenigen Wochen getrennt, die Frau (gebürtige Schwei- zerin) in Zürich, der Mann nach wie vor in Kopenhagen. B. - Die Ehefra.u hat in Zürich wegen angeblicher Zer- rüttung der Ehe auf Scheidung geklagt. Der Ehemann hat diesen Gerichtsstand anerkannt. Die zürcherischen Ge- ri.chte haben aber die Klage von der Hand gewiesen, weil rocht nachgewiesen sei, dass ein schweizerisches Schei- dungsurteil im Heimatstaate der Parteien anerkannt würde. O. - Gegen das Urteil des Obergerichteg des Standes Zürich vom 8. MärZ 1947 hat die Klägerin Berufung ein- gelegt. Sie hält daran fest, dass die zürcherischen Gerichte gehalten seien, die Klage einlässlich zu beurteilen. Even- tuell se~ der Prozess einzustellen, bis eine Entscliliessung des Allierten Kontrollrates über die Geltung der frühem Familienrecht. N0 14. 93 oder der neueren Fassung von § 606 der deutschen ZPO vorliege. D. - Der Beklagte hat Anschlussberufung erklärt mit Anträgen, die mit denen der Hauptberufung . überein- stimmen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Nach Art. 7, h NAG können Ausländer in der Schweiz nur dann geschieden werden, wenn nachgewiesen wird, dass der schweizerische Gerichtsstand in ihrem Heimatstaat anerkannt wird; Der Umstand, dass die Klägerin vor der Ehe Schweizerin war, rechtfertigt kein Abgehen von dieser Vorschrift (BGE 69 II 11). Ebenso ist für deren Anwendung belanglos, dass die dänischen Ge- richte anscheinend jede Scheidungsklage deutscher Ehe- gatten von der Hand weisen. Schliesslich bleibt den Par- teien die Möglichkeit, vor den Gerichten des Heimatstaates zu prozessieren. Keinesfalls verlangt es die öffentliche Ord- nung der Schweiz, dass mangels eines dänischen ein schwei- zerischer Gerichtsstand gegeben sei. Vielmehr muss Art. 7, h NAG unbedingt zur Geltung kommen, der ge- rade um der guten Ordnung willen ein Scheidungsurteil, das im Heimatstaate der Parteien allenfalls nicht aner- kannt würde, vermeiden will.

2. - Für die Anerkennung schweizerischer Urteile in Deutschland ist in erster Linie das zwischen den beiden Staaten am 2. November 1929 abgeschlossene Vollstrek- kungsabkommen massgebend. Nach dessen Art. 3 werden in nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten zwischen An- gehörigen des einen oder beider Vertragsstaaten die itti. einen Staat ausgefällten Urteile auch im andern Staat anerkannt; « es sei denn, dass an dem Rechtsstreit ein Angehörl~1' des Staates, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, beteiligt war und nach dem Rechte dieses Staates tUe Zuständigkeit eines Gerichts des andem Staa- tes nicht begründet war l). Die Verhandlungsdelegationen haben dazu zu Protokoll erklärt: «Die im Art. 3 enthal-

94 Familienrecht. N0 14. time Zuständigkeitsbestimmung bedeutet, dass der Richter des Staates, in dem das Urteil geltend gemacht wird, nach- zuprüfen hat, ob eine .der in seinem Rechte für den in Frage kOmmenden Rechtsstreit aufgestellten Zuständigkeitsvor- aussetzungen im Gebiete des andern Staates erfüllt war)) (Botschaft des Bundesrates, Schweiz. Bundesblatt 1929 III 536). Für die Frage, ob ein schweizerisches Urteil in Ehesachen deutscher Staatsangehöriger in Deutschland anzuerkennen sei, ist demnach das deutsche internationale Prozessrecht staatsvertraglich vorbehalten.

3. - Für die Scheidung von Schweizern im Ausland lässt Art. 7, g NAG es bei der nach dortigem Rechte gege- benen Zuständigkeit bewenden, wenn beide Ehegatten im Auslande wohnen (BGE 64 II 78). Nach § 606 Abs. 1 der deutschen ZPO in der frühem Fassung begründet der ~ allgemeine Gerichtsstand» des Ehemannes, sofern er sich im Inland, d. h. in Deutschland befindet, eine ausschliess- liche Zuständigkeit des dortigen Landgerichtes. Bei Ehe- gatten deutscher Nationalität wäre darnach auch auf Grund von Art. 3 des schweizerisch-deutschen Vollstrek- kungsabkommens die Anerkennung eines schweizerischen Scheidungsurteils in Deutschland ausgeschlossen, falls der Ehemann seinen Wohnsitz in Deutschland hätte. Das Reichsgericht hat seinerzeit bei Geltung der Haager Scheidungskonvention vom 12. Juni 1902 immerhin ein schweizerisches Scheidungsurteil betreffend deutsche Ehe- gatten anerkannt mit Rücksicht auf den doppelten Wohn- sitz des Ehemannes in Deutschland und in der Schweiz "(Entscheidungen in Zivilsachen 102, 82 Hg.). Hat, wie hier, der Ehemann keinen allgemeinen Gerichtsstand in Deutsch- land, so stellen sich die in § 606 Abs. 2 der deutschen ZPO vorgesehenen deutschen Gerichtsstände nur als fakultative dar. Insoweit nimmt Deutschland für sich die Gerichtsbar- keit also nicht in Anspruch. Daraus folgt aber Dicht, dass es ein ausländisches Urteil ohne weiteres anerkennt, sofern es nur nach dem Rechte des betreffenden Staates von einem zuständigen Gericht ausgefällt wurde. Vielmehr fällt § 328 Familienreeht. N° 14. 95 DZPO in Betracht, wonach die Anerkennung des Urteils eines ausländischen Gerichtes ausgeschlossen ist : ~ 1. wenn die Gerichte des Staates, dem das ausländische Gericht angehört, nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig sind». Das kann als Hinweis auf (geschriebene oder unge- schriebene) Regeln des deutschen internationalen Prozess- rechtes verstanden werden. Es kann aber auch bedeuten, als Regel des deutschen internationalen Prozessrechtes habe eben zu gelten, dass ein ausländisches Urteil in Deutschland nur dann anzuerkemfen sei, wenn ein Gericht des betreffenden Staates nach den intern-deutschen Zu- ständigkeitsvorschriften zuständig war. Mit andern Wor- ten: die inner-deutsche Zuständigkeitsordnung habe zu- gleich als deutsches internationales Prozessrecht zu gelten. STEIN-JONAS bemerkt denn auch zu § 328 in Ziff. IV: « Fremde Urteile finden bei uns nur in denjenigen Grenzen Anerkennung, in denen unter gleichen Verhältnissen Deutschland seine Gerichtsbarkeit ausüben würde». Dem- gegenüber ist HELLWIG, System des deutschen Zivilpro- zessrechts, Band 11 14, der Ansicht, in den Fällen, in denen Deutschland keine eigene Gerichtsbarkeit in Anspruch nehme, stehe (I der Anerkennung eines ausländischen Ur- teils aus dem in § 328 Nr. 1 bezeichneten Grunde selbst dann nichts im Wege, wenn die Ehegatten Deutsche sind». Indessen ist mit der strengeren Anwendung von § 328 zu rechnen, und so wenig wie früher besteht unter der Herrschaft des Vollstreckungsabkommens Gewähr für die Anerkennung eines schweizerischen Scheidungsurteils betreffend deutsche Ehegatten im Heimatstaate, sofern nicht der Ehemann in der Schweiz wohnt. Das entspricht der Ansicht einer Reihe von Autoren (vgl. ALEXANDER, Schweiz. Juristenzeitung 38, 241 Hg.; anderer Meinung BECK, Kommentar zum Schlusstitel des ZGB, zu Art. 7, h NAG N. 119). Eine abweichende Praxis der zuständigen Behörden Deutschlands ist bisher nicht nachgewiesen.

4. - Indessen berufen sich die Parteien auf die neue Fassung von § 606 der deutschen ZPO naCh § 19" der

96 Familienrecht. N° 14. Vierten Durchführungsverordnung vom 25. Oktober 1941 zum Ehegesetz. Aha. 1 daselbst sieht ausschliessliche deutsche Gerichtsstände vor. Allerdings heisst es dann in Abs. 2: «(Besitzt der Mann nicht die deutsche Staatsan- gehörigkeit oder) hat er seinen gewöhnlichen Aufenthalts- ort nicht im Inland, so steht Abs. 1 der Anerkennung einer von einer ausländischen Behörde getroffenen Entscheidung nicht entgegen. I) Allein § 24 der nämlichen Durchführungs- verordnung erklärt dann für die Anerkennung doch wie- derum den § 328 DZPO als anwendbar. Ob dessen Voraus- setzungen durch den neuen Abs. 2 von § 606 irgendwie gemildert seien, steht dahin. Jedenfalls bedarf es nach § 24 in jedem Falle einer Feststellung der Voraussetzungen der Anerkennung des ausländischen Urteils durch den Reichsminister der. Justiz .oder die von ihm bestimmte Stelle. Vorausgesetzt dass diese Vorschrift noch in Geltung steht, wie dies die Parteien annehmen, muss für den nach Art. 7, h NAG erforderlichen Nachweis jedesmal eine Bescheinigung des Reichsministers der Justiz oder der von ihm bestimmten Stelle, gegenwärtig der die Befugnisse jenes Ministers ausübenden zuständigen Behörde, gege- benenfalls der zuständigen Behörden mehrerer in Betracht fallenden Besetzungszonen, verlangt werden.

5. - Die Klage war also, gleichgültig, ob § 606 der deutsch~n ZPO in der Fassung nach § 19 der Vierten. Durclitührungs-verordnung oder wiederum in der früheren :Fassung gilt, mangels genügenden Nachweises im Sinne VOn Art. 7, h NAG von der Hand zu weisen. Es besteht keine Veranlassung, den Prozess gemäss dem Hilfsantrag der Berufung einzustellen. Es war Sache der Klägerin, die nötigen Ausweise beizubringen. Sollte sie darauf bestehen, ein Scheidungsbegehren vor schweizerische Gerichte zu bringen, so bleibt ihr unbenommen, neuerdings Klage zu erheben. Die dabei vorzulegenden Ausweise werden von den Gerichten-auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen sein, namentlich auch darauf hin, ob sie von einer zuständigen Behörde ausgehen und (bei entsprechendem Inhalt) für Familienrecht. N° 14. 97 die Anerkennung Gewähr bieten. Der Klägerin wäre auch obgelegen, vorweg abzuklären, ob die Vierte Durchfüh- rungsverordnung noch in Geltung steht oder, ganz oder teilweise, insbesondere durch das vom Alliierten Kontroll- rat erlassene Gesetz Nr. 16 über die Ehe vom 20. Februar 1946 aufgehoben worden ist. Dafür sind Erklärungen der zuständigen Behörden in Deutschland gleichfalls uner- lässlich angesichts der ungewissen Tra~weite von § 79 des erwähnten Gesetzes Nr. 16.

6. - Die Berufung der Klägerin erweist sich damit in Haupt- und Hilfsantrag als unbegründet, ohne dass zu prüfen wäre, ob die Klägeri~ überhaupt zum Getrennt- leben berechtigt sei und in Zürich einen eigentlichen Wohn- sitz genommen~ nicht etwa sich nur zur Durchführung des ScheidungSprozesses niedergelassen habe (BGE 64 II 399, 403).

7. - Die erst am 11. Tage seit der Anzeige der Berufung zur Post gegebene Anschlussberufung ist verspätet. Ange- sichts ihrer mit der Hauptberufung übereinstimmenden Anträge ist sie zudem unzulässig, denn die Möglichkeit einer Anschlussberufung ist nur vorgesehen zur Stellung von «Abänderungsanträgen gegen den Hauptberufungs- kläger j) (Art. 59 OG): Demnach erkennt das Bunde8gericht ..

1. Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird nicht eingetreten.

2. Die Berufung der Klägerin wird abgeWiesen und das Urteil des Obergerichtes des Standes Zürich vom 8. März 1947 bestätigt. '1 AS 73,TI - 1947