Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Selmldbetreihungs- und Konkursl'echt_
schen Patentrecht, im welchem allerdings dem Patent-
anspruch eine geringere Bedeutung beigemessen und das
entscheidende Gewicht auf den Stand der Technik gelegt
wird: MAUSSE, Kommentar zum PatG, S. 112, lit. c;
PIETZCKER, Anm. 33 zu § 4 PatG, Entscheid des Reichs-
gerichts in GRUR 42 S. 349 ff.).
d) Danach ist im vorliegenden Falle massgebend, ob
dem Fachmann -
und zwar wird auch in diesem Zusam-
menhang, wie bei der Frage der Erfindungshöhe, auf das
Wissen und Können des gut ausgebildeten Fachmannes
abzustellen sein -
durch die beiden zur Behandlung
stehenden Patente ge offenbart wurde, dass den Luftöff-
nungen auch Kühlfunktionen zukommen. Die Vorinstanz
hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Sie erklärt ledig-
lich, die Erkenntnis der Kühlfunktion des zu andern
Zwecken angebrachten Luftschlitzes stelle nicht eine Er-
findung, sondern eine Entdeckung dar. Damit gibt die
Vorinstanz zu erkennen, dass nach ihrer Ansicht aus die-
sem Gnmde die Kühlfunktion nicht unter den Schutzbe-
reich des Patentes der Kläger falle. Allein diese Betrach-
tungsweise ist dann unzutreffend, wenn dem Fachmann
die Kühlwirkung durch. das klägerische Patent im oben
umschriebenen Sinne geoffenbart wurde. Ob dies der Fall
sei, ist eine vom Sachverständigen zu beantwortende
Frage, die vom Bundesgericht nicht entschieden werden
kann. Die Sache ist daher zur Abklärung dieses Punktes
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UNDKONKURSRECHT
POURSUITE ET FAILLITE
Vgl. Nr. 61 und III. Teil Nr. 41.
Voir n° 61et Ille partie n° 41.
I. PERSONENRECHT
DROIT DES PERSONNES
Vgl. Nr. 70. -
Voir n° 70.
H. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
68. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1938
i. S. Fricker gegen Fricker.
395
1. Die Befugnis der Ehefrau zur Begründung eines selbständigen
Wohnsitzes (Art. 25 Abs. 2 ZGB) hängt, entsprechend der
Rechtsprechung der staatsrechtlichen Abteilung, nur vom
Recht ab, nach Art. 170 Abs. 1 oder 2 ZGB den gemeinsamen
Haushalt aufzuheben. Eine richterliche Bewilligung ist dazu
nicht erforderlich (Erw. 2, a).
.
'.
2. Die Niederlassung an einemandern Ort zu dem einz~
Zwecke, dort den Scheidungsprozess anzuheben, schafft keinen
gültigen Wohnsitz und Gerichtsstand (Erw. 2, b);
3. Vor dem Scheidungsprozess getroffene Massnahmen tiach
Art. 169 ff. ZGB bleiben auch nach Anhebung des Prozesses
in Kraft, bis der Scheidungsrichter sie allenfalls ändert oder
aufhebt (Erw. 1).
.
Die Klägerin zog im April 1938 von Zürich, wo sie mit
ihrem Ehemanne wohnte, nach Rorschach (Goldach) zu
ihrer erkrankten Mutter. Nach einigen Wochen fasste sie
den Entschluss, nicht mehr zum Manne zurückzukehren.
Sie beschuldigte ihn auf Grund eines Detektivberichtes
unerlaubter Beziehungen und liess ihm durch einen Anwalt
die Absicht, auf Scheidung zu klagen, kundgeben. Noch
AB 64 II -
1938
26
396
Familienrecht. No 68.
im Mai 1938 meldete sie sich in Rorschach bei der Wohn-
sitzkontrolle an. Es 'folgte ein Briefwechsel der Anwälte
über die bei einer Scheidung zu treffende Auseinander-
setzung. Am 14. Juli 1938 brachte die Klägerin das Schei-
dungsbegehren vor Vermittleramt Rorschach, und nach
Erhalt der Vorladung zum Aussöhnungsversuch, der am
22. Juli erfolglos stattfand, suchte sie beim dortigen
Bezirksgerichtspmsidium vorsorgliche Massnahmen im
Sinne von Art. 145 ZGB nach: Gestattung des Getrennt-
lebens, Zuweisung des Kindes an sie und Verpflichtung des
Ehemannes zu Unterhaltsbeiträgen.
Der Mann widersetzte sich dem Gesuch und bestritt in
erster Linie die örtliche Zuständigkeit des Richters von
Rorschach. Dieser verwarf jedoch die Einrede und ent-
sprach dem Gesuch der Frau mit Verfügung vom 9. Au-
gust 1938.
Mit der vorliegenden zivilrechtIichen Beschwerde bean-
tragt der Ehemann beim Bundesgericht Aufhebung dieser
Verfügung mangels Zuständigkeit der st. gallischen Ge-
richte.
Das Bundesgericht zieht in ErwäffUng :
I. -
Der mit einer Scheidungsklage befasste Richter
ist als solcher zuständig zu vorsorglichen Massnahmen im
Sinne von Art. 145 ZGß. Bestehen Zweifel über seine ört-
liche Zuständigkeit zur Beh~ndlung der Scheidungsklage
selbst, so wird er darauf bedacht sein, der Gestaltung der
Verhältnisse nicht mit Massnahmen vorzugreifen, die nicht
als dringlich erscheinen. Unter Umständen kann mit der
Beurteilung des Gesuches zugewartet und vorerst über die
Zuständigkeit für den Hauptprozess geurteilt werden, bei
deren Ablehnung sich das Gesuch um vorsorgliche Mass-
nahmen gleichfalls erledigt. So kann namentlich verfahren
werden, wenn bereits vor der Prozessanhebung, gemäss
Art. 169 ff. ZGB, eine gerichtliche Verfügung erwirkt wurde,
die den dringenden Bedürfnissen der Familie genügt. Wie
das Bundesgericht schon auszusprechen Gelegenheit hatte,
Familienrecht. N° 68.
397
bleibt eine solche Verfügung auch nach Anhebung des
Scheidungsprozesses in Kraft, bis sie vom Scheidungsrich-
ter aufgehoben oder geändert wird. Hier ist indessen nicht
in solcher Weise vorgesorgt und auch nicht dargetan, dass
die anbegehrten Massnahmen nicht dringlich wären.
2. -
Die Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu solchen
Massnahmen ist gegeben, sobald bei ihm die Scheidungs-
klage nach dem kantonalen Prozessrecht hängig geworden
ist (BGE 64 II 175). Ein Gesuch nach Art. 145 ZGB kann
aber als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn die,
obwohl noch nicht (rechtskräftig) beurteilte, Zuständigkeit
für den Hauptprozess
0 f fe n k und i g
fehlt (BGE
53 I 57, 54 I 115). Aus diesem Gesichtspunkt erscheint
hier die Einrede des Ehemannes begründet, so dass offen
bleiben kann, ob die Hängigkeit der Scheidungsklage mit
dem Vermittlungsverfahren bereits eingetreten war.
a) Als erste Voraussetzung eines selbständigen Wohn-
sitzes und Scheidungsgerichtsstandes der Ehefrau (Art. 144
ZGB) hat nach Art. 25 Abs. 2 ZGB zu gelten, dass sie
« berechtigt ist, getrennt zu leben». Das trifft nicht nur
bei gerichtlicher Trennung der Ehe (Art. 146 ff. ZGB) zu,
sondern auch bei blosser Berechtigung, den gemeinsamen
Haushalt aufzuheben, nach Massgabe von Art. 170 Abs. 1
und 2 pGß. Es ist umstritten, ob eine solche Berechtigung
ohne weiteres beim Vorliegen des gesetzlichen Tatbestan-
des gegeben sei, oder ob es einer gerichtlichen Feststellung
und Ermächtigung bedürfe. Die staatsrechtliche Abtei-
lung des Bundesgerichtes hat die Frage im ersteren Sinne
entschieden (BGE 47 I 425, 54 I 115). Die zweite Zivil-
abteilung sieht keine Notwendigkeit, von dieser Recht-
sprechung abzugehen. Allerdings lässt sich die erwähnte
Auslegung nicht mit Sicherheit auf die Entstehungsge-
schichte des Gesetzes stützen (wie Du PASQUIER, im Jour-
nal des Tribunaux 1913, droit f&Ieral 290 ff., und GmsAN,
in der Zeitschrift für schweizerisches Recht 1930 S. 338
Anm. 29, zutreffend bemerken). Sie hat aber den Gesetzes-
text selbst für sich, der vor allem massgebend sein muss :
398
Familienrecht. N° 68.
vorab den deutschen, aber auch den französischen Text.
Art. 170 ZUR steht unter den Bestimmungen über den
« Schutz der Gemeinschaft» (Art. 169-176), die in erster
Linie richterliche Hülfe vorsehen (Art. 169), jedoch (auch
abgesehen von den Art. 173 ff.) nicht ausschliesslich. Ge-
rade Art. 170 spricht in den Abs. 1 und 2 nicht von richter-
licher Ermächtigung, sondern erklärt einen Ehegatten
beim Vorliegen bestimmter Verhältnisse kurzerhand « be-
rechtigt, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben »; eben-
so der französische Text: « Un epoux peut avoir une
demeure separee ... » und « Chacun des epoux a le droit ...
de cesser la vie commune ... ». Demgemäss ist auch der
weniger klar gefasste Text von Art. 25 Abs. 2 «(La femme ...
qui est autorisee a vivre separee ») im Sinne des deutsohen
Textes zu verstehen .. Der italienische Text hat dagegen
in Art. 170 Abs. 1 wohl eine richterliche Ermächtigung im
Auge «(... pub essere autorizzato ... ll). Damit ist aber
nicht gesagt, eine Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes
sei nur mit solcher Ermächtigung statthaft. Die Anrufung
des Richters ist ja den Eheleuten anheimgestellt, nicht vor-
geschrieben, noch kennt das Gesetz ein Einschreiten der
Behörden von Amtes wegen, um den Eheleuten eine Auf-
hebung des gemeinsamen Haushaltes ohne richterliche
Bewilligung zu verwehren. Jedenfalls könnte der Auffas-
sung, zu berechtigtem Getrenntleben bedürfe es einer rich-
terlichen Bewilligung, angesichts des deutschen und des
französischen Textes nur gefolgt werden, wenn sie aus
sachlichen Gründen als unabweislich erschiene.
Das ist nicht der Fall. Einen Ehegatten bei Gefährdung
seiner Gesundheit, seines guten Rufes oder seines wirt-
schaftlichen Auskommens, sowie nach Einreichung einer
Scheidungsklage auch ohne richterliche Ermächtigung
für berechtigt zu erklären, den gemeinsamen Haushalt auf-
zuheben, ist keineswegs so seltsam, dass diese Ordnung
dem Willen des Gesetzes nicht entsprechen könnte. Die.
Ehegatten (namentlich die Ehefrau) mögen ein Interesse
haben, ihre Berechtigung durch richterliche Verfügung
Familienrecht. N0 68.
399
'klarstellen zu lassen. Diesem Interesse ist aber dadurch
genügt, dass sie den Richter anrufen, können, wenn und
sobald es ihnen beliebt. Art. 170 ZGB lässt sich auch nicht
zu Gunsten anderer Personen in anderm Sinne auslegen.
Die Bestimmung ist nur für die Eheleute, zum Schutz der
Ehe, aufgestellt und zieht Drittinteressen nicht in Betracht.
Übrigens geht das Interesse Dritter, die eine getrennt
lebende Ehefrau etwa mit Klage oder Betreibung belangen
wollen, in der Regel' nicht dahin, ihr keinen selbständigen
Wohnsitz zuzuerkennen, solange sie gegenüber dem Manne
nicht den Richter angerufen hat. Auch für Dritte handelt
es sich vornehmlich um die Abklärung der Rechtslage.
Sollte nicht möglich sein, darüber in ihrem Verfahren gegen
die Ehefrau einen Vorfrageentscheid zu erhalten, so bleibt
doch die nachträgliche Austragung der Frage zwischen den
Eheleuten selbst vorbehalten.
In diesem Falle wie überhaupt kann die Ehefrau den
behaupteten selbständigen Wohnsitz als Gerichtsstand
gerade auch für das in Frage stehende Gesuch in Anspruch
nehmen (BGE 54 I 245). Missbräuchen ist dadurch vorge-
beugt, dass der Richter dann eben zu prüfen hat, ob die
Gesuchstellerin zum Getrenntleben berechtigt sei und
wirklich einen selbständigen Wohnsitz begründet habe.
Nicht haltbar ist endlich die Ansicht, berechtigtes Ge-
trenntleben einer Ehefrau sei zwar nicht von richterlicher
Bewilligung abhängig, wohl aber die Berechtigung zu selb-
ständiger Wohnsitzbegründung. Art. 25 Abs; 2 ZGB
knüpft an die Berechtigung zum Getrenntleben ohne wei-
teres die Berechtigung zur Begründung eines selbständigen
Wohnsitzes.
b} Konnte demnach die' Klägerin den Soheidungspro-
zess in Rorschach anheben, falls sie dort befugterweise
selbständigen Wohnsitz genommen hatte, so fehlt es nun
aber augenscheinlich jedenfalls an einer allgemeinen
Voraussetzung solchen Wohnsitzerwerbes.,Nichts spricht
dafür, dass sie, statt nach dem Besuch der Mutter zum
Manne zurückzukehren, zu' anderm 'Zwecke in Rorschach
400
Familienrecht. N° 69.
geblieben isti als um dort den Scheidungsprozess zu
führen. Damj.t ist das Erfordernis einer Absicht {(dauern-
den Verbleibens » nach Art. 23 ZGB nicht erfüllt; vielmehr
läuft solches Vorgehen auf die willkürliche Wahl eines
Scheidungsgerichtsstandes hinaus, was nicht geschützt
werden kann (BGE 42 I 140).
Dem,nach erkennt da8 Bundesgericht :
Die zivilrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und
die Verfügung des Präsidiums des Bezirksgerichtes Ror-
schach vom 9. August 1938 aufgehoben.
69. Extrait da l'arrit da la IIme Section civila
du 11 novembre 1938 dans la cause Gonseth contre Gonseth.
Lorsque l'epOux qui est seul en droit d'invoquer une cause de
dissolution du lien conjugal conclut a une separation de corps
d'une duree inditerminee; le juge ne peut, d'office ou a la
requisition de l'autre conjoint, prononcer une separation
d'une duree determinee que si la reconciliation parait probable.
Art. 146 et 147 C.civ. (consid. 2).
Le dispositü du jugement n'a pas a indiquer en termes expres
aux torts de qui le divorce ou la separation de corps est pro-
nonce (consid. 3).
2. -
Les conclusions subsidiaires du recourant tendant
a la rOO.uction de la separation de corps a un an soulevent
Ia question de savoir si, Iorsque l'epoux qui est seul en
droit d'invoquer une cause de dissolution du lien conjugal
conclut a ce que la separation de corps soit prononcee
pour une duree indeterminee, le juge peut, a la requisition
de l'epoux coupable ou d'office, substituer a la separation
d'une dur6e indeterminee une separation d'une duree
determinee. Du principe susrappeIe, selon lequel l'epoux
innocent en faveur duquel existe une cause legale de
divorce est libre de demander a son gre soit le divorce
soit la separation de corps, on pourrait etre tente, il oot
vrai, de conclure qu'il est egalement seul juge de la duree
Familienrecbt. No 69.
401
de la separation, solution qui trouverait d'ailleurs un point
d'appui dans le fait qu'une limitation de la duree de la
separation aura en general pour resultat de fa voriser au
profit de l'epoux coupable la transformation de la sepa-
ration de corps en divorce. Ce serait toutefois aller trop
loin. Si le Iegislateur avait reellement entendu exclure toute
intervention du juge en pareil cas, en laissant uniquement
a l'epoux demandeur le soin de fixer la duree de la separa-
tion, il aurait exprime cette regle dans la loi ou y aurait
du moins fait allusion au cours des travaux preparatoires,
ce qui n'est pas le cas. Bien plus, l'art. 147 al. 1 ce, en
disant simplement que la separation de corps est « pro-
noncee» pour une duree d'un a trois ans ou pour une
duree indeterminee, autorise a dire que la loi n'a pas
entendu interdire au juge d'intervenir pour reduire even-
tuellement la duree de la separation. Mais encore faut-il,
tout comme lorsqu'on est en presence d'une demande de
divorce, que cette intervention soit motivee par la perspec-
tive d'une reconciliation des epoux (cf. art. 146). Si une
reconciliation ne paralt pas probable, il n'y a aucune raison
de limiter la dur6e de la separation. Or, en l'espece, rien
n'autorise a dire que la reconciliation paralt probable, et
il n'y a donc pas lieu de reduire en quoi que ce soit 100
oonclusions de la demanderesse.
3. -
Certains tribunaux ont coutume, comme Fa fait
en l'oopece le Tribunal de Vevey, d'indiquer dans le dispo-
sitif meme de leurs jugements aux torts de qui le divorce
ou la separation de corps ont ete prononces. C'est une pra-
tique que rien ne justifie. Endroit suisse, le juge n'a point
8. rendre un verdict sur la conduite des epoux. La question
des torts ne doit donc etre tranchee que dans les motifs
et la solution qui y a ete donnre ressortira suffisamment
du fait que le jugement dira quelle est, entre 100 deux
demandes, celle qui a ete adinise et, le cas echeant, si
elles l'ont ete toutes les deux (RO 40 11 p. 574).