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29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung

vom 2. Juni 1938 i. S. Teuscher gegen Teuscher.

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Abgrenzung der Zuständigkeit für vorsorgliche

M ass r e gel n b e t re f f end Ehe g a t t e nun d K i n-

der gemäss Art, 145 (Richter, bei dem die Scheidungsklage

angebracht ist) und Art. 169 ZGB (weun keine Scheidungsklage

angebracht ist : Richter am Wohnsitze des gesuchsteIlenden

Ehegatten). Art. 145 ZGB kommt nur zur Anwendung, wenn

der Scheidungsprozess nach Massgabe des betreffenden Pro-

zessrechtes bereits rechtshängig geworden ist, also nicht schon

nach Anrufung des Aussöhnungsrichters, wenn das Prozess-

recht des betreffenden Kantons mit diesem Akt noch nicht

die Rechtshängigkeit der Klage eintreten lässt.

A U8 dem Tatbestand:

Im Februar 1937 zog Fritz Teuscher vom bisherigen

ehelichen Wohnsitz Olten nach Herzogenbuchsee im ber-

nischen Amtsbezirk Wangen, während die Frau mit dem

Sohn in Olten blieb. Am 16. April ersuchte er den Gerichts-

präsidenten von Wangen um Abhaltung eines Aussöh-

nungsversuches, um alsdann auf Scheidung klagen zu

können. Der Aussöhnungsversuch verlief am 7. Mai 1937

fruchtlos, und am 8./9. Oktober 1937 reichte Teuscher die

Klage beim Richteramt Wangen ein.

Die Ehefrau belangte ihn auf Unterhaltsbeiträge für

sich selbst und den Sohn vor dem mit der Frage des

Gerichtsstandes für den Scheidungsprozess befassten Ap-

pellationshof des Kantons Bern. Dieser erklärte sich mit

Entscheid vom 24. März 1938 zur Beurteilung des Unter-

haltsbegehrens unzuständig für die ganze der Klageein-

reichung (8. Oktober 1937) vorausgegangene Zeit. Inso-

AB 64 n -

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Fnmilienrc<,ht. ~o 29.

weit habe die:Frau das Gesuch um Unterhaltsbeiträge an

ihrem selbständigen Wohnsitz, in Olten, anzubringen.

Mit zivilrechtlicher Beschwerde beantragt Frau Teuscher

beim Bundesgericht die Aufhebung dieses Entscheides und

die Rückweisung der Sache zu materieller Beurteilung ihres

Gesuches auch für die Zeit vom 16. April bis zum 8. Oktober

1937. Der Gesuchsgegner beantragt Abweisung der Be-

schwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

(Voraussetzungen der zivilrechtlichen Beschwerde.)

2. -

Nach Art. 145 ZGB hat der Scheidungsrichter die

für die Dauer des Prozesses nötigen vorsorglichen Mass-

nahmen zu treffen, wenn die Klage angebracht ist. Dieses

für den Scheidungsprozess vorgesehene Verfahren zur Er-

wirkung vorsorglicher Massregeln weicht von dem ausser-

halb eines Scheidungsprozesses einzuschlagenden Vorgehen

nach Art. 169 ff. ZGB ab sowohl hinsichtlich der Zustän-

digkeit als der materiellen Voraussetzungen. Im Schei-

dungsprozess ist der Scheidungsrichter allein zuständig.

Auch der beklagte Ehegatte (und zwar auch bei selbstän-

digem Wohnsitz oder. wenn der Wohnsitz seit Anhebung

des Prozesses verändert worden ist) hat sich mit Gesuchen

um solche Massregeln an ihn zu wenden. Dabei sind die

materiellen Voraussetzungen erleichtert, indem das Ge-

trenntleben nach Einreichung der Klage auf Scheidung oder

Trennung beiden Teilen ohne weiteres gestattet ist (Art.

170 Abs. 2 ZGB). Beides steht im Gegensatz zu der allge-

meinen Ordnung, wonach Gesuche im Sinne von Art. 169 ff.

ZGB beim Richter am Wohnsitze des Gesuchstellers selbst

anzubringen sind (BGE 54 I 245) und dem Gesuchsteller

obliegt, die Berechtigung der Anrufung richterlicher Hilfe

darzutun. Beides erklärt sich als Auswirkung des angeho-

benen Scheidungsprozesses. Für dessen Dauer soll nur

der mit der Klage befasste Richter in das eheliche Verhält-

nis eingreifen, die richterliche Fürsorgebefugnis verbindet

sich mit der Prozessleitung.

Familienrecht. N0 29.

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Diese besondere Ordnung hat nach Art. 145 ZGB nur

Platz zu greifen, wenn der Scheidungsprozess wirklich

begonnen hat, und ist ausdrücklich auf die Dauer des Pro-

zesses beschränkt, Als Beginn des Prozesses gilt der Ein-

tritt der Rechtshängigkeit. Diese erst hat zur Folge, dass

nun, solange der Prozess nicht beendigt ist, weder der kla-

gende noch der andere Ehegatte an einem andern Orte

eine weitere Scheidungsklage anheben kann. Gerade in

der Einrede der bereits begründeten Rechtshängigkeit der

Scheidungsklage findet die ausschliessliche Zuständigkeit

des Scheidungsrichters zu vorsorglichen MassregeIn wäh-

rend des Prozesses ihre eigentliche Rechtfertigung. So-

lange der andere Ehegatte, weil die Klage noch nicht hän-

gig ist, an seinem allfälligen selbständigen Wohnsitze auch

Scheidungsklage anheben könnte, ist ihm auch die Anru-

fung des Richters an seinem Wohnort zur Beurteilung eines

Gesuches gemäss Art. 169 ff. ZGB nicht zu verwehren.

Durch welchen prozessualen Akt die Rechtshängigkeit

der Scheidungsklage begründet wird, ist eine Frage des

kantonalen Prozessrechtes. Von Bundesrechts wegen hin-

dert nichts, sie nicht schon mit einem allenfalls vorge-

schriebenen Aussöhnungsversuch, sondern erst mit einer

darauffolgenden schriftlichen oder mündlichen Klageein-

leitung eintreten zu lassen. So ist· die Ordnung des ber-

nischen Rechtes (Art. 160 ZPO), das den Aussöhnungsver-

such nur als, übrigens nicht unbedingte, Prozessvoraus-

setzung ausgestaltet (Art. 145 ZPO) und ihm eine verhält-

nismässig lange Klagefrist von sechs Monaten folgen lässt

(Art. 155 ZPO), während deren Lauf die Klage bloos

bewilligt bleibt, ohne schon vor der Einreichung anhängig

gemacht zu sein.

Unterbleibt die Einreichung trotz

fruchtlos verlaufenem Aussöhnungsversuch überhaupt, so

kommt es gar nicht zum Prozesse und wird daher auch

keine Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu Massregeln

im Sinne von Art. 145 ZGB (Art. 299 der bernischen ZPO)

begründet. Der Appellationshof hat also die Gesuch-

stellerin mit Recht für die vor die Klageeinreichung vom

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Familienrecht. N0 29.

8. Oktober 1937 fallende Zeit vor den Richter von Olten

gewiesen, wo sie in der Tat selbständigen Wohnsitz behalten

hatte.

3. ~ Diesein Ergebnis versucht die Beschwerdeführerin

mit Unrecht einen bundesrechtlichen Begriff der Klagean-

hebung entgegenzuhalten. Wohl anerkennt die Recht-

sprechung, dass eine vom Bundesrecht vorgesehene Klage-

frist gewahrt ist, sofern nur ein allenfalls als Vorverfahren

vorgeschriebener Aussöhnungsversuch binnen der Klage-

frist anbegehrt worden ist (BGE 42 II 102/3). Von um-

fassender bundesrechtlicher Umschreibung des Begriffes

der Klageanhebung lässt sich dabei jedoch nicht sprechen.

Es handelt sich nur darum, der die Rechtshängigkeit be-

gründenden Klageanhebung die Anhebung eines biossen

Vorverfahrens als fristwahrenden Akt gleichzustellen.

Damit wird ein Eingriff in die verschiedenartigen kanto-

nalen Prozessrechte vermieden und dennoch eine möglichst

gleiche Behandlung der Bürger erzielt. Für die Anwendung

von Art. 145 ZGB kann daraus nichts hergeleitet werden.

Darnach ist der Scheidungsrichter nur für die Dauer des

Prozesses zu vorsorglichen Massnahmen zuständig. Das

setzt voraus, dass der Prozess selbst und nicht bloss ein die

Rechtshängigkeit der Klage nicht begründendes Vorver-

fahren angehoben sei. Der abweichenden Auffassung von

EGGER (Komm., zu Art. 145 ZGB N. 3) und ETTER (Die

vorsorglichen Massregeln ..., S. 22 ff.) kann somit nicht

beigepflichtet werden, zumal im Hinblick auf Prozess-

rechte, welche einen misslungenen Aussöhnungsversuch

nicht nur auf kurze, sondern auf längere Frist oder gar

unbefristet als Grundlage einer Klageeinleitung anerken-

nen.

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Demnach erkennt das Burule8gerickt :

Die zivilrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.

Familienrecht. No 30.