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Staatsrecht.
rechtlich zu behandeln wäre. Vgl. BGE 49 146 f.). Vom
bundesrechtlichen Standpunkt aus hat man es daher
bei dem Gewinn des Rekurrenten aus dem Bau der
vier Häuser in Basel nicht zu tun mit Wertzuwachs
auf Liegenschaften, Liegenschaftsertrag im weitern Sinne.
der in Basel als dem Orte der Liegenschaften besteuert
werden könnte, sondern mit einem Teilertrag des Ge-
schäftsbetriebs . des Rekurrenten, der ausschliesslich
in Olten als dem Orte, wo das Geschäft sich befindet,
der Besteuerung unterliegt.
Die praktischen Bedenken, die der Regierungsrat
von Baselstadt gegen diese Lösung geltend macht, er-
scheinen nicht als stichhaltig. Die Besteuerun'g des
Wertzuwachses auf Liegenschaften im eigentlichen Sinn
bleibt auch auswärts wohnenden Eigentümern gegenüber
unberührt, und was die basellandschaftlichen Bauunter-
nehmer anlangt, die auf eigene Rechnung in Basel Bauten
errichten, ohne einen steuerpflichtigen Gewerbebetrieb
daselbst zu haben, so geht es eben bundesrechtlich nicht
an, <lass Baselstadt sie für einen Teil ihres Geschäfts-
gewinns besteuert, und es kann dieses Verbot nicht
dadurch umgangen werden, dass die Besteuerung in
die Form der Einkommenssteuer auf Wertzuwachs
gekleidet wird.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass die ange-
fochtene baselstädtische Steuerauflage aufgehoben wird
und der Kanton Baselstadt dem Rekurrenten die be-
zogene Steuer von 1638 Fr. 50 Cts. zurückzuerstatten
hat.
Geriebtsstand. N° 35.
VI. GERICHTSSTAND
FOR
35. Urteil vom 1. Juni 19aa
i. S. Otto gegen 13ern, A.ppella.tionshof.
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Bundesrechtlicher, dem Art. 59 BV derogierender Gerichts-
stand am Wohnsitz des klagenden Ehegatten für die Ver-
fügungen nach Art. 169, 170 ZGB, auch soweit sie die Fest-
setzung von vermögensrechtlichen Forderungen (Unter-
haltsansprüchen) an den anderen Ehegatten zum Gegen-
stand haben. Geltung auch für ausländische Ehegatten,
von denen der Kläger seinen Wohnsitz in der Schweiz hat,
oder analoge Anwendung des Scheidungsgerichtsstandes
der Haager Konvention, wenn die Ehegatten einem Kon-
ventionsstaate angehören 'I Die Voraussetzung einer kant.
ZPO für die Vollstreckung ausländischer Urteile, dass das
Urteil von einem nach den Grundsätzen des schweiz. Rechts
zuständigen Richter erlassen sein muss, darf ohne Willkür
als erfüllt hetrachtet werden, sob.ald s.ich auch der Ort,
wo nach internem schweiz. Recht die Klage hätte erhoben
werden müssen, im Urteilsstaate befunden haben würde.
!
Nach § 1360 des deutschen BGB hat der Mann der
Frau nach Massgabe seiner Lebensstellung, seines Ver-
mögens und seiner Erwerbsfähigkeit Unterhalt zu ge-
währen. Leben die Ehegatten getrennt, so ist. solange
einer von ihnen die Herstellung des ehelichen Lebens
verweigern darf uIid verweigert, der Unterhalt durch
Entrichtung einer Geldrente zu· gewähren: die Unter-
haltspflicht fällt weg oder beschränkt sich auf die
Zahlung eines Beitrages, wenn der Wegfall oder die
Beschränkung mit Rücksicht auf die Bedürfnisse, sowit'
auf die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der Ehe-
gatten der Billigkeit entspricht (§ 1361). Verweigert
werden kann die Herstellung der ehelichen Gemein-
.schaft nach § 135311.3., wenn der sie verweigernde
Ehegatte. berechtigt wäre: auf Scheidung zu klagen.
:<44
Staatsrecht.
In Anwendung dieser Bestimmungen verpflichtete
das Landgericht Offenburg (Land Baden) auf eine von
der heutigen Rekursbeklagten Frau Frieda Otto gebe
Himmelsbach am 5. Februar 1920 eingereichte und
dem Beklagten am 28. Juni 1920 zugestellte Klage deren
Ehemann, den heutigen Rekurrenten Ernst Otto, an
die Klägerin eine vierteljährlich vorauszahlbare Rente
zu entrichten, deren Höhe sich aus der jährlichen
Grundzahl 4000 vervielfacht mit der jeweils gültigen
Reichsindexziffer für Lebenshaltungskosten mit Beklei-·
dung bestimmen sollte. Die Ehegatten Otto, deutsche
Staatsangehörige, hatten zuletzt zusammen in Ober-
weier, Landgerichtssprengel Offenburg, gewohnt. Im
April 1919 veIliess die Ehefrau die eheliche Wohnung
wegen ehebrecherischer Beziehungen des Rekurrenten
zu einer E. H. und begab sich mit den Kindern nach
Freiburg i. B., wo sie noch wohnt. Der Rekurrent be-
findet sich seit Dezember 1919 in der Schweiz. Er hielt
sich hier zuerst in St. Moritz, dann iIi Zürich und wieder
in St. l\foritz auf. Seit Dezember 1922 wohnt er in Bern
und bekleidet dort gegenwärtig eine Anstellung.
Auf Berufung des Rekurrenten bestätigte das badische
Oberlandesgericht in Karlsruhe zunächst durch Teilurteil
vom 11. April 1924 die erstinstanzliche Entscheidung.
soweit es sich um die Unterhaltspflicht bis Ende 1921
handelte. Für die Zeit vom 1. Januar 1922 an änderte
es dagegen durch ein weiteres Teilurteil vom 26. Februar
1925 das landgerichtliehe Urteil dahin ab, dass es die
Unterhaltsrente auf monatlich 200 RM, vierteljährlich
vorauszahlbar mit Zins zu 5 % jeweilen vom Verfallstag
festsetzte. Die Revisionen gegen diese beiden Teilurteile
wurden vom Reichsgericht zurückgewiesen.
Im Oktober 1927 kam die Rekursbeklagte beim
Appellationshof des Kantons Bern um Vollstreckbar-
erklärung des dadurch rechtskräftig gewordenen zweiten
Teilurteils des Oberlandesgerichts Karksruhe vom 26.
Februar 1925 im Kanton Bern ein .. Durch Entscheid
Geriehtsstand. N° 35.
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vom 24. November 1927 entsprach der Appellationshof
diesem Gesuche entgegen dem Einspruche des heutigen
Rekurrenten.
Mit dem vorliegenden staatsrechtlichen Rekurse ver-
langt der Ehemann Ernst Otto die Aufhebung dieser
Vollstreckungsbewilligung wegen Verletzung von Art. 59
und 4 BV (willkürlicher Missachtung von Art. 401 Ziff.
2 der bernischen ZPO).
Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf Gegen-
bemerkungen verzichtet. Die Rekursbeklagte Frau Frieda
Otto geb. Himmelsbach hat auf Abweisung des Rekurses
geschlossen.
Art. 401 Ziff. 2 der kant. ZPO macht die Vollstreckungs- .
bewilligung für ausländische Urteile u. a. davon ab-
hängig: «dass das Urteil von einem nach den Grund-
sätzen des schweiz. Rechts zuständigen Gerichte er-
lassen ist. »
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Gegenstand des vollstreckbar erklärten Urteils
des Oberlandesgerichts Karlsruhe bildet die Regelung
der Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber seiner
von ihm berechtigterweise getrennt lebenden Ehefrau,
also eine Anordnung, die nach schweizerischem Recht
unter Art. 169, 170 ZGB, insbesondere den dritten Absatz
des letzteren Altikels fiele. Der angefochtene Entscheid
nimmt an, dass dafür zwar grundsätzlich Art. 59 BV
Anwendung .finden würde, sofern das ZGB keine andere
Ordnung des Gerichtsstandes enthalte, da der Begriff der
persönlichen Ansprachen im Sinne der Verfassungsvor-
schrift auch die auf familienrechtlicher Grundlage be-
ruhenden Forderungsklagen einschliesse. Er hält aber
dafür, dass der erwähnte Vorbehalt zutreffe, indem die
in Art. 144, 145 ZGB für den verwandten Tatbestand
des Scheidungsprozesses getroffene Regelung dazu führen
müsse, denselben ausnahmsweisen Gerichtsstand zu-
24.6. .
Staatsrecht.
gunsten des Klägers auch bei Art. 169, 170 als gewollt
zu unterstellen und anzunehmen. Der Appellationshof
befindet sich damit in Übereinstimmung mit-dem (nicht
veröffentlichten) Urteile des Bundesgerichts in Sachen
Morano vom 23. September 1927, wo gegenüber der
Anfechtung einer gleichen Anordnung, die vom Richter
am schweizerischen Wohnsitze der klagenden, getrennt
lebenden Ehefrau getroffen worden war, ausgeführt
wurde: « Es handelt sich um eine Verfügung nach Art.
169 ZGB. Das ZGB sagt nicht, welcher Richter zuständig
sei, wenn die Ehegatten in verschiedenen
Gerichts~
sprengeln oder Kantonen wohnen. Doch muss nach der
Natur der zu treffenden Verfügungen angenommen
werden, der Bundesgesetzgeber habe die Bestimmung
-des zu ihrem Erlass .zuständigen Richters nicht den
Kantonen überlassen wollen (vgl. STAUFFER, Der Ehe-
scheidungsgerichtsstand in der Schweiz S. 55 ff.). Es
handelt sich also um eine Lücke im Gesetz, die in Analogie
zu Art. 144 ZGB dabin auszufüllen iSt, dass der Richter
am 'Vohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig sei
(so auch GMÜR, Kommentar zu Art. 169, Nr. 21),
umsoeher als die Verfügung nach Art. 169 oft in eine
solche nach Art. 145 übergeht. Art. 59 BV, den der
Rekurrent in diesem Zusammenhang amuft, ist gegen-
über einer bundesgesetzlichen Gericht<;standsnorm nicht
anwendbar.» Es besteht k~in Anlass, die Frage heute
anders zu entscheiden (vgl. im gleichen Sinne noch
SCHLA TTER, Schutz der ehelichen Gemeinschaft S. 106 ff.,
Urteile des luzernischen, bernischen und thurgauischen
Obergerichts in Zeitsehr. des bernischen Juristenvereins
Bd. 54 S. 327 Nr. 6, Bd. 56 S. 176; Schweiz. Juristen-
zeitung Bd. 20 S. 101 Nr. 74, während die in der letzteren
Zeitschrift Bd. 14 S. 346 Nr. 305, Bd. 18 S. 212 ver-
öffentlichten Entscheidungen des Strafgerichts Basel-
Stadt und des Obergerichts Zürich sich dagegen und für
den allgemeinen Gerichttssand am Wohnsitze des Be-
klagten au')sprechen). Dass die Art. 144, 145 ZGB,
I
Gerichtsstand. No 35.
247
worauf in den beiden letzterwähnten Entscheidungen
Gewicht gelegt wird, sich im Titel « Ehescheidung)
des Gesetzes, Art. 169, 170 dagegen im Titel « Wirkungen
der Ehe im allgemeinen,. E. Schutz der Gemeinschaft»
finden, und dadurch in. einen äusserlichen Gegensatz
gebracht sind, steht der im Urteile Morano und im vor-
liegenden Falle vom bernischen Appellationshof ver-
tretenen Lösung nicht entgegen, wenn diE' Wesensgleich-
heit oder doch -verwandtschaft zwischen den am einen
und anderen Orte vorgesehenen richterlichen Massregeln
eine gleiche Behandlung auch hinsichtlich der Gerichts-
standsfrage als geboten und vom Gesetzgeber voraus-
gesetzt erscheinen lässt. Auch Art. 145 ZGB bat seine
Grundlage in einer Bestimmung des Titels « Wirkungen
der Ehe im allgemeinen », nämlich in Art. 170Abs. 2,
der nach Einreichung einer Klage auf -Scheidung oder
Trennung der Ehe jeden Ehegatten für die Dauer des
Rechtsstreites zur Aufhebung des gemeinsamen Haus-
haltes berechtigt erklärt. Erst aus der Verbindung mit
dieser Bestimmung ergibt sich der wirkliche Sinn des
Art. 145 und die Stellung, die dem Richter in dem hier
vorgesehenen Verfahren zukommt, indem daraus folgt,
dass sich sein Ermessen hinsichtlich der «Notwendigkeit öl
und Angemessenheit der begehrten Massregeln nicht
etwa auch auf die Gestattung des Getrenntlebens selbst,
sondern nur auf die Art seiner Durchführung, die nähere
Ausgestaltung der weiteren Anordnungen bezieht, die
es mit sich bringen muss. Im Falle des Art. 145, wie des
Art. 170 Abs. 1 und 3 ZGB handelt es sich demnach
sachlich um das Gleiche : die Ordnung der rechtlichen
Folgen einer berechtigten Aufhebung des gemeinsamen
Haushaltes durch einen Ehegatten bei n 0 c h b e-
stehendem Ehebande und ohne dass
eine Trennung der Ehe im Sinne von.
Art. 1 4 3, 1 4 7 e r f 0 I g t
w ä r e. Der Unter-
schied liegt einzig darin, dass im einen Falle (Art. 145)
zum Nachweis der Berechtigtheit des Getrenntlebens
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Staatsrecht.
schon die Hängigkeit einer Klage auf Seheidung oder
Trennung. der Ehe genügt, während im andern (Art. 170
A~s. 1) em Mehreres, nämlich das Vorliegen von Um-
standen dargetan werden muss, die ein weiteres Zusam-
menleben al" ~fährdun~ der Gesundheit, des guten
Rufs oder des WIrtschaftlIchen Auskommens eines Ehe-
gatten erscheinen lassen würden. Dies bringt denn auch
das Gesetz schon äusserlich dadurch zum Ausdruck
d~s es in Art. 170 Abs. 1 und 2 die-beiden Tatbestände:
dIe das Recht zur Aufhebung des gemeinsamen Haus-
haltes geben, die Gefährdung im eben erwähnten Sinne
und die Einrei~hung e~ner Scheidungs- oder Trennungs-
kla~e als gleIchwertIg nebeneinandersteIlt und für
bel d e anschliessend bestimmt, dass wenn die Voraus-
setzun?en zu einer solchen Aufhebung gegeben seien,
der RIchter auf Begehren eines Ehegatten die Unter-
haltsbei~räge des einen an den anderen festzusetzen habe.
Unter dIesen Umständen darf es aber als ausgeschlossen
g.~lten: dass der eidg. Zivilgesetzgeber den Gerichtsstand
fur die betreffenden Massnahmen verschieden hätte
g~rege!t wis~en wollen, jenachdem sie im Anschluss an
eme emgerelChte Scheidungs- oder Trennungsklage oder
ohne solche, ausschliesslich gestützt auf Art. 170 Abs. 1
begehrt werd~n, und im ersten Falle dem gesuchsteIlenden
Ehegatten dIe Verfolgung seiner Ansprüche durch Zu-
lassung der Geltendmachung vor dem Richter seines
Woh~ort~s hätte erleichtern, im zweiten dagegen diese
VergunstIgung versagen .und ihn an den Richter des
~ohnortes des beklagten Ehegatten verweisen wollen.
DIes umsomehr: als das .vorgehen nach Art. 170 Abs. 1,
w,?rauf scho~ 1m UrteIle Morano hingewiesen wurde,
h~ufig ?ur eme Vorstufe zur Scheidungsklage bilden
,,:Ird, mIt der dann die betreffenden Verfügungen, soweit
nIcht. ihre ~bä~derung beantragt und angeordnet wird,
zU?leIch fur dIe Dauer des Scheidungsprozesses die
WIrkung vorsorglicher Massregeln im Sinne des Art.
145 annehmen. Der Rekurrent vermag denn auch nicht
Gerichtsstand. N° 35.
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darzutun noch ist sonst ersichtlich, dass der Zulassung
des Gerichtsstandes des 'Vohnortes des Klägers bei der
Scheidungsklage und den damit zusammenhängenden
vorsorglichen Massregeln Erwägungen zugrunde liegen
würden, die sich auf deu Fall des Art. 170 Abs. 1 nicht
ebensogut übertragen Hessen und einer gleichen Behand-
lung desselben entgegenstehen würden. Die verwandt-
schaftliche Unterstützungspflicht der Art. 328, 329 ZGB
beruht auf ganz anderen Grundlagen und Vorausset-
zungen als die Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten,
wie denn auch diese in Art. 328 unter den gegenseitig
unterstütznngspflichtigen Personen nicht genannt sind.
Es kann daher auch aus der Regel des Art. 329 Abs. 3,
wonach der Unterstützungsanspruch vor der zustän-
digen Behörde des \Vohnsitzes des Pflichtigen geltend
zu machen ist, entgegen der Ansicht des Rekurrenten.
schon deshalb ein Rückschluss für den Tatbestand des
Art. 170 Abs. 1 nicht gezogen werden, wie übrigens auch
daraus erhellt, dass das Gesetz andererseits für die Vater-
schaftsklage, auch die nur auf Unterhaltsbeiträge ge-
richtete, Mutter und Kind wiederum den Gerichtsstand
ues Wohnortes der k lag end e n Partei zur Zeit der
Geburt (elektiv neben demjenigen des Wohnsitzes des
Beklagten) zur Verfügung stellt.
Sind die Verfügungen nach Art. 169, 170 ZGB, selbst
wenn sie die Festsetzung von vermögensrechtlichen
Forderungen eines Ehegatten an den anderen zum
Gegenstand haben, dergestalt durch bundesgesetzliehe
Gerichtsstandsnorm aus dem Kreise der persönlichen
Ansprachen im Sinne von Art. 59 BV ausgeschieden
worden, so kann aber ihr Erlass durch den Richter
eines anderen Ortes als des Wohnsitzes des Beklagten
überhaupt, grundsätzlich nicht mehr unter Berufung
auf diese Verfassungsvorschrift angefochten werden,
auch dann nicht, wenn jene Gerichtsstandsnorm zu-
nächst nur internrechtliche Bedeutung haben und auf
Ehegatten ausländischer Nationalität nicht sollte er-
250
Staatsreeht.
streckt werden können. Wenn ihrer Anwendung auch
auf die letzteren Hindernisse entgegenständen, könnten
sie unter diesen Umständen jedenfalls nicht in der ver-
fassungsmässigen Garantie des Wohnsitzrichters des
Beklagten zugunsten des in der Schweiz wohnhaften
Schuldners, sondern nur in davon unabhängigen Vor-
schriften des internationalen Prlvat- bezw. Prozess-
rechtes bestehen.
3. -
Im angefochtenen Entscheide hat der Appella-
tionshof diese Seite der Frage nicht übersehen. Er geht
davon aus, dass nach Art. 32 und 2 des Bundesgesetzes
betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Nieder-
gelassenen und Aufenthalter (N. u. A. G.) auch der in
der Schweiz wohnhafte Ausländer für seine familien-
rechtlichen Beziehungen dem inländischen Rechte und
der inländischen Gerichtsstandsordnung unterstehe, so-
weit nicht dieses Gesetz besonders einen Vorbehalt
zugunsten des Heimatrechts und der heimatlichen Ge-
richtsbarkeit mache. Zu den Materien, für die mangels
eines solchen Vorbehalts jene allgemeine Kollisionsregel
gelte, gehöre auch die Unterhaltspflicht (Alimenten-
klage) zwischen Ehegatten (BGE 34 I S. 316). Eine
bundesgesetzliche Gerichtsstandsnorm,
die für der-
artige Klagen internrechtlich . den Richter des \Vohn-
sitzes des klagenden Ehegatten zuständig erkläre, müsse
daher auch gegenüber ausländischen Ehegatten Anwen-
dung finden, mögen nun beide in der Schweiz wohnen
oder nur der klagende Teil hier seinen Wohnsitz haben.
Seien die schweizerischen Gerichte nach schweizerischer
Rechtsauffassung zuständig zur Entgegennahme der
Alimentenklage eines in der Schweiz wohnhaften Aus-
länders gegen seinen im Auslande wohnenden Ehegatten,
so müsse aber umgekehrt auch die Zuständigkeit des
Richters am ausländischen \Vohnsitze des Klägers trotz
Wohnsitz des Beklagten in der Schweiz anerkannt
werden.
Der Rekurs ficht diese Ausführungen unter der Vor-
Gerichtsstand. No 35.
251
aussetzung, dass das ZGB für die Verfügungen nach
Art. 169, 170 seI b s t ä nd i g den Gerichtsstand
des Wohnsitzes des Klägers vorsähe, nicht an: da
die angefochtene Entscheidung in dieser Beziehung
sich auf das N. u. A. G. stützt. hätte die Anfechtung
wohl auch nur durch zivilrechtliehe Beschwerde nach
Art. 87 Ziff. 2 OG und kaum durch staatsrechtlichen
Rekurs erfolgen können. Er geht daran einfach vorbei,
indem er geltend macht: wenn man auf wIche Klagen
den S ehe i dun g s ger ich t s s t a n d analog als
anwendbar betrachten wollte, wie es der Appellations-
hof tue, so könnte das analog anwendbare Scheidungs-
recht alsdann nur das für die betreffenden Ehegatten .
geltende sein. Da die Parteien Deutsche seien, wäre
massgebend hier im zwischenstaatlichen Verkehr· also
die Haager Ehescheidungskonvention. Nach ihr, Art. 5,
hätte eine Ehescheidungsklage aber im vorliegend.en
Falle ebenfalls am \Vohnsitz des Rekurrenten ange-
strengt werden müssen, so dass auch nur dieser Ort
für die Klage auf Gewährung von Unterhaltsbeiträgen
in Betracht kommen könnte. Auch die Haager Kon-
vention sei schweiz. Recht im Sinne von Art. 401 Ziff. 2
der berni~chen ZPO.
Nun geht aber der Sinn des angefochtenen Entscheides
nicht dahin, dass die Zuständigkeit für Verfügungen
nach Art. 169, 170 ZGB nach den für Scheidungsklagen
massgebenden Grundsätzen zu bestimmen sei. In Frage
steht vielmehr die Ausfüllung einer Lücke im Gesetze
durch die Annahme eines der Eigenart des in Betracht
kommenden Rechtsverhältnisses angepassten besonderen
Gerichtsstandes. Der so bestimmte Gerichtsstand ist
ein eigener, selbständiger, auch wenn er sich am gleichen
Orte befindet wie internrechtlich derScheidungsgerichts-
stand, so dass auch sein Geltungsgebiet in internationaler
Beziehung selbständig nach der Natur der betroffenen
Ansprüche selbst abgegrenzt werden muss und die An-
wendung auf den vorliegenden Fall nicht mit der oben
252
Staatsrecht.
wiedergegebenen Begründung des Rekurses bekämpft
werden kann. Auch die Heranziehung der Haager Kon-
vention würde übrigens nicht zu dem vom Rekurrenten
behaupteten Ergebnis führen. Einmal kann nach Art. 5
Zift. 1 der Konvention die Scheidungsklage ausser beim
Richter des Wohnsitzes in dem in Ziff. 2 umschrie-
benen Sinne auch bei der « nach dem Gesetze des Heimat-
staates der Ehegatten zuständigen Gerichtsbarkeit»
angestrengt werden. Dass dies hier ein anderes Gericht
als das Landgericht Offenburg oder der badische Richter
gewesen wäre, wird aber nicht behauptet.' Sodann er-
öffnet Art. 5 Ziff. 2 die Möglichkeit der Erhebung der
Klage auch beim Richter des letzten gemeinsamen ehe-
lichen Wohnsitzes, wenn die Verlegung des Wohnortes
von dort erst nach Eintritt eines Scheidungs- oder
Trennungsgrundes erfolgt ist, ein Fall, der· hier nach
den Akten vorliegen würde. Letzter gemeinsamer Wohn-
sitz der Ehegatten Otto war aber unbestrittenermassen
Oberweier im Landgerichtskreise Offenburg.
4. -
Dass die Rekursbeklagte hier und nicht an ihrem
Wohnsitze Freiburg i. B. als dem Orte geklagt hat, wo
sich nach der vom Appellationshof für das interne
schweizerische Recht angenommenen und anzuneh-
menden Regel der Gerichtsstand befunden haben würde,
ist unerheblich, sobald beide Orte, der Wohnsitz der
Klägerin zur Zeit der Klage und der letzte gemeinsame
Wohnsitz in Deutschland lagen. Unter dem « nach den
Grundsätzen des schweizerischen Rechts zuständigen Ge-
richte)) in Art. 401 Ziff. 2 der bernischen ZPO braucht
nicht notwendig der Richter des Ortes verstanden zu
werden, wo nach der schweizerischen Rechtsordnung
ein gleicher Prozess in der Schweiz hätte durchgeführt
werden müssen. Die Vorschrift kann sehr wohl, jeden-
falls ohne Willkür auch bloss dahin ausgelegt werden,
dass das Urteil von einem Gerichte ein e s S t a at es
erlassen sein muss, dem nach den in der Schweiz über
die i. n t ern a t ion a le Abgrenzung der Jurisdik~
Gerichtsstand. N0 35.
253
tionsgewalten herrschenden Anschauungen Gerichts-
barkeit über die Parteien für den streitigen Anspruch
zukam, während die andere Frage, vom Richter wel-
chen Ortes innert dieses Staates das Urteil
ausging, sobald einmal die ausländische und nicht die
schweizerische Justizhoheit gegeben war, für den Voll~·
streckungsstaat keine Rolle spiele und ausschliesslich
die interne Zuständigkeitsordnung des Urteilsstaates be-
rühre. Nur vom beschränkten Gesichtspunkte der 'Villkür
und Rechtsverweigerung aus kann aber das Bundes-
gericht die vom Appellationshof in dieser Beziehung
vertretene Auffassung nachprüfen, da die Ordnung der
VoraussetZungen für die Vollstreckung ausländischer
Urteile, von den aus Art. 59 BV sich ergebenden Schran-
ken und staatsvertraglichen Vereinbarungen abgesehen,
ausschliesslich Sache der kantonalen Gesetzgebung ist.
Jene (auch im Kommentar LEueR zum Gesetze ver-
tretene) einschränkende Interpretation des Art. 401
Ziff. 2 ZPO und nicht die irrtümliche Voraussetzung,
dass die Rekursbeklagte bei Erhebung der Klage noch
in Oberweier, Landgerichtskreis Offenburg gewohnt
habe, ist es aber, die dem angefochtenen Entscheide
zugrunde liegt, wie sich unzweideutig aus Erw. 3 am
Schlusse desselben ergibt
(<< kann nicht zweifelhaft
sein, dass die Klägerin im fraglichen Zeitpunkt i n
D e u t s chI a n d [also nicht etwa in Offenburg bezw.
Oberweier] domiziliert war)l). Sachlich befindet sich der
Appellationshof damit in Übereinstimmung mit einer
für den internationalen Rechtsverkehr immer mehr zum
Durchbruch kommenden Ansicht, die u. a. auch den
Vorschlägen der Haager Konferenz von 1925 zur Frage
der internationalen Urteilsvollstreckullg zugrunde liegt
(vgl. MERZ, Die 5. Haager Konferenz für intern. Privat-
recht S. 34, 48, ferner Annuaire de l'Institut de droit
international 1921 S. 39). Im vorliegenden Falle bestehen
gegen diese' Lösung umsoweniger Bedenken, als das
Oberlandesgericht Karlsruhe, dessen Urteil vollstreckt
254
Staatsrecht.
werden soll, das zuständige· Gericht zweiter Instanz
zugleich auch für den Wohnsitz der Klägerin, Freiburg
i. Breisgau war und das materiell anwendbare Recht
bei einer Klage hier oder in Offenburg das gleiche blieb.
5. -
Die Frage, ob wirklich der Beklagte zur Zeit der
. Erhebung oder Zustellung der Klage schon Wohnsitz
im Rechtssinne in der Schweiz hatte oder nicht sein
deutscher Wohnsitz (in Oberweier) damals noch als
fortbestehend angesehen werden dürfte und müsste,
braucht daher nicht geprüft zu werden, wie auch der
Appellationshof sie offengelassen hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Vgl. auch Nr.· -36. -
Voir aussi n° 36.
VII. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDES-
RECHTS
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL
36. Auszug aus dem UrteU vom 11. Kai 1928
i. S.ltonkuram.a.sse Naghtigall gegen Solothurn Schwurgerich~
Art. 204, 207, 247-250 SchKG. Urteil des Strafrichters, wo-
durch der Gemeinschuldner in einer Strafsache in der die
Überweisung an den erkennenden Richter erst nach der
Konkurseröffnung erfolgt war, adhäsionsweise zum Ersatz
des aus der strafbaren Handlung entstandenen Schadens
an die Zivilpartei verpflichtet wird. Aufhebung wegen Miss-
achtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2
Übergangsbestimmungen zur BV) und eidgenössischer Ge.
richtsstandsvorschriften (Art. 189 Abs. 3 OG) in dem Sinne.
dass das Urteil der Konkursmasse des Verurteilten nicht
entgegengehalten werden kann.
A. -
In dem Strafverfahren gegen Wyss, Karo und
Nachtigall, auf das sich das Urteil des Bundesgerichts
Derogatorische Kraft des Bundesrecllts. N° 36.
255
in Sachen der heutigen Rekurrelltin vom 1. Oktober
1927 (BGE 53 I 380) bezieht, wurden die drei Ange-
schuldigten in der Folge dem solothurnischen Schwur-
gericht überwiesen und auf Grund des Wahrspruches
der Geschworenen vom Schwurgerichtshof zu Zucht-
hausstrafen verurteilt; Wyss wegen . Unterschlagung,
Nachtigall wegen Anstiftung
zu
diesem Vergehen,
Hehlerei und betrügerischen Konkurses. Die im Straf-
verfahren erhobenen Expertisen schätzten den Wert der
Waren (Ebauches), die Wyss seit 1923 der Firma Ed.
-Kummer A.-G. entwendet und ohne Fakturierung
dem Nachtigall hatte zukommen lassen, auf 443,496 Fr.
10 Cts. In der Verhandlung vor Schwurgericht stellte
die Firma Kummer nach Verkündung des Wahrspruches
der Geschworenen den Antrag, Wyss und Nachtigall
seien solidarisch zum Ersatze dieser Summe an sie mit
Zinsen zu verhalten, ferner hätten die drei Angeschul-
digten ebenfalls solidarisch sie für Prozessumtriebe zu
entschädigen. Der Schwurgerichtshof entsprach diesem
Begehren, indem er in Dispositiv BI seines Urteils vom
15. Dezember 1920 verfügte:
« III. Die Beklagten haben an die Firma Ed. Kummer
A.-G. in Bettlach unter Solidarhaft eine Prozessentschä-
digung von 300 Fr. zu bezahlen, ferner an Schadenersatz
Wyss und Nachtigall solidarisch 443,496 Fr. 10 Cts.
zuzüglich Zinse zu 5 % auf den einzelnen J ahresbe-
treffnissen. »
Die Konkursmasse Nachtigall bezw. deren Verwaltung
war zur Verhandlung vor Schwurgericht unbestrittener-
massen nicht vorgeladen worden, noch war an sie vorher
die· Aufforderung ergangen, sich über den eventuellen
Eintritt in den Prozess über den Zivilpunkt zu erklären.
Für den Angeklagten Nachtigall hatte sich dessen Ver-
teidiger Fürsprech Dr. G., der zugleich dem Gläubiger-
ausschuss im Konkurs Nachtigall angehört, der Beur-
teilung der,Schadenersatzklage im Strafverfahren mit
der Begründung widersetzt, dass dem solothurnischen
Richter nach dem Entscheide des Bundesgerichtes vom