54_I_243

242

Staatsrecht.

rechtlich zu behandeln wäre. Vgl. BGE 49 146 f.). Vom

bundesrechtlichen Standpunkt aus hat man es daher

bei dem Gewinn des Rekurrenten aus dem Bau der

vier Häuser in Basel nicht zu tun mit Wertzuwachs

auf Liegenschaften, Liegenschaftsertrag im weitern Sinne.

der in Basel als dem Orte der Liegenschaften besteuert

werden könnte, sondern mit einem Teilertrag des Ge-

schäftsbetriebs . des Rekurrenten, der ausschliesslich

in Olten als dem Orte, wo das Geschäft sich befindet,

der Besteuerung unterliegt.

Die praktischen Bedenken, die der Regierungsrat

von Baselstadt gegen diese Lösung geltend macht, er-

scheinen nicht als stichhaltig. Die Besteuerun'g des

Wertzuwachses auf Liegenschaften im eigentlichen Sinn

bleibt auch auswärts wohnenden Eigentümern gegenüber

unberührt, und was die basellandschaftlichen Bauunter-

nehmer anlangt, die auf eigene Rechnung in Basel Bauten

errichten, ohne einen steuerpflichtigen Gewerbebetrieb

daselbst zu haben, so geht es eben bundesrechtlich nicht

an, <lass Baselstadt sie für einen Teil ihres Geschäfts-

gewinns besteuert, und es kann dieses Verbot nicht

dadurch umgangen werden, dass die Besteuerung in

die Form der Einkommenssteuer auf Wertzuwachs

gekleidet wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass die ange-

fochtene baselstädtische Steuerauflage aufgehoben wird

und der Kanton Baselstadt dem Rekurrenten die be-

zogene Steuer von 1638 Fr. 50 Cts. zurückzuerstatten

hat.

Geriebtsstand. N° 35.

VI. GERICHTSSTAND

FOR

35. Urteil vom 1. Juni 19aa

i. S. Otto gegen 13ern, A.ppella.tionshof.

243

Bundesrechtlicher, dem Art. 59 BV derogierender Gerichts-

stand am Wohnsitz des klagenden Ehegatten für die Ver-

fügungen nach Art. 169, 170 ZGB, auch soweit sie die Fest-

setzung von vermögensrechtlichen Forderungen (Unter-

haltsansprüchen) an den anderen Ehegatten zum Gegen-

stand haben. Geltung auch für ausländische Ehegatten,

von denen der Kläger seinen Wohnsitz in der Schweiz hat,

oder analoge Anwendung des Scheidungsgerichtsstandes

der Haager Konvention, wenn die Ehegatten einem Kon-

ventionsstaate angehören 'I Die Voraussetzung einer kant.

ZPO für die Vollstreckung ausländischer Urteile, dass das

Urteil von einem nach den Grundsätzen des schweiz. Rechts

zuständigen Richter erlassen sein muss, darf ohne Willkür

als erfüllt hetrachtet werden, sob.ald s.ich auch der Ort,

wo nach internem schweiz. Recht die Klage hätte erhoben

werden müssen, im Urteilsstaate befunden haben würde.

!

Nach § 1360 des deutschen BGB hat der Mann der

Frau nach Massgabe seiner Lebensstellung, seines Ver-

mögens und seiner Erwerbsfähigkeit Unterhalt zu ge-

währen. Leben die Ehegatten getrennt, so ist. solange

einer von ihnen die Herstellung des ehelichen Lebens

verweigern darf uIid verweigert, der Unterhalt durch

Entrichtung einer Geldrente zu· gewähren: die Unter-

haltspflicht fällt weg oder beschränkt sich auf die

Zahlung eines Beitrages, wenn der Wegfall oder die

Beschränkung mit Rücksicht auf die Bedürfnisse, sowit'

auf die Vermögens- und Erwerbsverhältnisse der Ehe-

gatten der Billigkeit entspricht (§ 1361). Verweigert

werden kann die Herstellung der ehelichen Gemein-

.schaft nach § 135311.3., wenn der sie verweigernde

Ehegatte. berechtigt wäre: auf Scheidung zu klagen.

:<44

Staatsrecht.

In Anwendung dieser Bestimmungen verpflichtete

das Landgericht Offenburg (Land Baden) auf eine von

der heutigen Rekursbeklagten Frau Frieda Otto gebe

Himmelsbach am 5. Februar 1920 eingereichte und

dem Beklagten am 28. Juni 1920 zugestellte Klage deren

Ehemann, den heutigen Rekurrenten Ernst Otto, an

die Klägerin eine vierteljährlich vorauszahlbare Rente

zu entrichten, deren Höhe sich aus der jährlichen

Grundzahl 4000 vervielfacht mit der jeweils gültigen

Reichsindexziffer für Lebenshaltungskosten mit Beklei-·

dung bestimmen sollte. Die Ehegatten Otto, deutsche

Staatsangehörige, hatten zuletzt zusammen in Ober-

weier, Landgerichtssprengel Offenburg, gewohnt. Im

April 1919 veIliess die Ehefrau die eheliche Wohnung

wegen ehebrecherischer Beziehungen des Rekurrenten

zu einer E. H. und begab sich mit den Kindern nach

Freiburg i. B., wo sie noch wohnt. Der Rekurrent be-

findet sich seit Dezember 1919 in der Schweiz. Er hielt

sich hier zuerst in St. Moritz, dann iIi Zürich und wieder

in St. l\foritz auf. Seit Dezember 1922 wohnt er in Bern

und bekleidet dort gegenwärtig eine Anstellung.

Auf Berufung des Rekurrenten bestätigte das badische

Oberlandesgericht in Karlsruhe zunächst durch Teilurteil

vom 11. April 1924 die erstinstanzliche Entscheidung.

soweit es sich um die Unterhaltspflicht bis Ende 1921

handelte. Für die Zeit vom 1. Januar 1922 an änderte

es dagegen durch ein weiteres Teilurteil vom 26. Februar

1925 das landgerichtliehe Urteil dahin ab, dass es die

Unterhaltsrente auf monatlich 200 RM, vierteljährlich

vorauszahlbar mit Zins zu 5 % jeweilen vom Verfallstag

festsetzte. Die Revisionen gegen diese beiden Teilurteile

wurden vom Reichsgericht zurückgewiesen.

Im Oktober 1927 kam die Rekursbeklagte beim

Appellationshof des Kantons Bern um Vollstreckbar-

erklärung des dadurch rechtskräftig gewordenen zweiten

Teilurteils des Oberlandesgerichts Karksruhe vom 26.

Februar 1925 im Kanton Bern ein .. Durch Entscheid

Geriehtsstand. N° 35.

245

vom 24. November 1927 entsprach der Appellationshof

diesem Gesuche entgegen dem Einspruche des heutigen

Rekurrenten.

Mit dem vorliegenden staatsrechtlichen Rekurse ver-

langt der Ehemann Ernst Otto die Aufhebung dieser

Vollstreckungsbewilligung wegen Verletzung von Art. 59

und 4 BV (willkürlicher Missachtung von Art. 401 Ziff.

2 der bernischen ZPO).

Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf Gegen-

bemerkungen verzichtet. Die Rekursbeklagte Frau Frieda

Otto geb. Himmelsbach hat auf Abweisung des Rekurses

geschlossen.

Art. 401 Ziff. 2 der kant. ZPO macht die Vollstreckungs- .

bewilligung für ausländische Urteile u. a. davon ab-

hängig: «dass das Urteil von einem nach den Grund-

sätzen des schweiz. Rechts zuständigen Gerichte er-

lassen ist. »

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Gegenstand des vollstreckbar erklärten Urteils

des Oberlandesgerichts Karlsruhe bildet die Regelung

der Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber seiner

von ihm berechtigterweise getrennt lebenden Ehefrau,

also eine Anordnung, die nach schweizerischem Recht

unter Art. 169, 170 ZGB, insbesondere den dritten Absatz

des letzteren Altikels fiele. Der angefochtene Entscheid

nimmt an, dass dafür zwar grundsätzlich Art. 59 BV

Anwendung .finden würde, sofern das ZGB keine andere

Ordnung des Gerichtsstandes enthalte, da der Begriff der

persönlichen Ansprachen im Sinne der Verfassungsvor-

schrift auch die auf familienrechtlicher Grundlage be-

ruhenden Forderungsklagen einschliesse. Er hält aber

dafür, dass der erwähnte Vorbehalt zutreffe, indem die

in Art. 144, 145 ZGB für den verwandten Tatbestand

des Scheidungsprozesses getroffene Regelung dazu führen

müsse, denselben ausnahmsweisen Gerichtsstand zu-

24.6. .

Staatsrecht.

gunsten des Klägers auch bei Art. 169, 170 als gewollt

zu unterstellen und anzunehmen. Der Appellationshof

befindet sich damit in Übereinstimmung mit-dem (nicht

veröffentlichten) Urteile des Bundesgerichts in Sachen

Morano vom 23. September 1927, wo gegenüber der

Anfechtung einer gleichen Anordnung, die vom Richter

am schweizerischen Wohnsitze der klagenden, getrennt

lebenden Ehefrau getroffen worden war, ausgeführt

wurde: « Es handelt sich um eine Verfügung nach Art.

169 ZGB. Das ZGB sagt nicht, welcher Richter zuständig

sei, wenn die Ehegatten in verschiedenen

Gerichts~

sprengeln oder Kantonen wohnen. Doch muss nach der

Natur der zu treffenden Verfügungen angenommen

werden, der Bundesgesetzgeber habe die Bestimmung

-des zu ihrem Erlass .zuständigen Richters nicht den

Kantonen überlassen wollen (vgl. STAUFFER, Der Ehe-

scheidungsgerichtsstand in der Schweiz S. 55 ff.). Es

handelt sich also um eine Lücke im Gesetz, die in Analogie

zu Art. 144 ZGB dabin auszufüllen iSt, dass der Richter

am 'Vohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig sei

(so auch GMÜR, Kommentar zu Art. 169, Nr. 21),

umsoeher als die Verfügung nach Art. 169 oft in eine

solche nach Art. 145 übergeht. Art. 59 BV, den der

Rekurrent in diesem Zusammenhang amuft, ist gegen-

über einer bundesgesetzlichen Gericht<;standsnorm nicht

anwendbar.» Es besteht k~in Anlass, die Frage heute

anders zu entscheiden (vgl. im gleichen Sinne noch

SCHLA TTER, Schutz der ehelichen Gemeinschaft S. 106 ff.,

Urteile des luzernischen, bernischen und thurgauischen

Obergerichts in Zeitsehr. des bernischen Juristenvereins

Bd. 54 S. 327 Nr. 6, Bd. 56 S. 176; Schweiz. Juristen-

zeitung Bd. 20 S. 101 Nr. 74, während die in der letzteren

Zeitschrift Bd. 14 S. 346 Nr. 305, Bd. 18 S. 212 ver-

öffentlichten Entscheidungen des Strafgerichts Basel-

Stadt und des Obergerichts Zürich sich dagegen und für

den allgemeinen Gerichttssand am Wohnsitze des Be-

klagten au')sprechen). Dass die Art. 144, 145 ZGB,

I

Gerichtsstand. No 35.

247

worauf in den beiden letzterwähnten Entscheidungen

Gewicht gelegt wird, sich im Titel « Ehescheidung)

des Gesetzes, Art. 169, 170 dagegen im Titel « Wirkungen

der Ehe im allgemeinen,. E. Schutz der Gemeinschaft»

finden, und dadurch in. einen äusserlichen Gegensatz

gebracht sind, steht der im Urteile Morano und im vor-

liegenden Falle vom bernischen Appellationshof ver-

tretenen Lösung nicht entgegen, wenn diE' Wesensgleich-

heit oder doch -verwandtschaft zwischen den am einen

und anderen Orte vorgesehenen richterlichen Massregeln

eine gleiche Behandlung auch hinsichtlich der Gerichts-

standsfrage als geboten und vom Gesetzgeber voraus-

gesetzt erscheinen lässt. Auch Art. 145 ZGB bat seine

Grundlage in einer Bestimmung des Titels « Wirkungen

der Ehe im allgemeinen », nämlich in Art. 170Abs. 2,

der nach Einreichung einer Klage auf -Scheidung oder

Trennung der Ehe jeden Ehegatten für die Dauer des

Rechtsstreites zur Aufhebung des gemeinsamen Haus-

haltes berechtigt erklärt. Erst aus der Verbindung mit

dieser Bestimmung ergibt sich der wirkliche Sinn des

Art. 145 und die Stellung, die dem Richter in dem hier

vorgesehenen Verfahren zukommt, indem daraus folgt,

dass sich sein Ermessen hinsichtlich der «Notwendigkeit öl

und Angemessenheit der begehrten Massregeln nicht

etwa auch auf die Gestattung des Getrenntlebens selbst,

sondern nur auf die Art seiner Durchführung, die nähere

Ausgestaltung der weiteren Anordnungen bezieht, die

es mit sich bringen muss. Im Falle des Art. 145, wie des

Art. 170 Abs. 1 und 3 ZGB handelt es sich demnach

sachlich um das Gleiche : die Ordnung der rechtlichen

Folgen einer berechtigten Aufhebung des gemeinsamen

Haushaltes durch einen Ehegatten bei n 0 c h b e-

stehendem Ehebande und ohne dass

eine Trennung der Ehe im Sinne von.

Art. 1 4 3, 1 4 7 e r f 0 I g t

w ä r e. Der Unter-

schied liegt einzig darin, dass im einen Falle (Art. 145)

zum Nachweis der Berechtigtheit des Getrenntlebens

248

Staatsrecht.

schon die Hängigkeit einer Klage auf Seheidung oder

Trennung. der Ehe genügt, während im andern (Art. 170

A~s. 1) em Mehreres, nämlich das Vorliegen von Um-

standen dargetan werden muss, die ein weiteres Zusam-

menleben al" ~fährdun~ der Gesundheit, des guten

Rufs oder des WIrtschaftlIchen Auskommens eines Ehe-

gatten erscheinen lassen würden. Dies bringt denn auch

das Gesetz schon äusserlich dadurch zum Ausdruck

d~s es in Art. 170 Abs. 1 und 2 die-beiden Tatbestände:

dIe das Recht zur Aufhebung des gemeinsamen Haus-

haltes geben, die Gefährdung im eben erwähnten Sinne

und die Einrei~hung e~ner Scheidungs- oder Trennungs-

kla~e als gleIchwertIg nebeneinandersteIlt und für

bel d e anschliessend bestimmt, dass wenn die Voraus-

setzun?en zu einer solchen Aufhebung gegeben seien,

der RIchter auf Begehren eines Ehegatten die Unter-

haltsbei~räge des einen an den anderen festzusetzen habe.

Unter dIesen Umständen darf es aber als ausgeschlossen

g.~lten: dass der eidg. Zivilgesetzgeber den Gerichtsstand

fur die betreffenden Massnahmen verschieden hätte

g~rege!t wis~en wollen, jenachdem sie im Anschluss an

eme emgerelChte Scheidungs- oder Trennungsklage oder

ohne solche, ausschliesslich gestützt auf Art. 170 Abs. 1

begehrt werd~n, und im ersten Falle dem gesuchsteIlenden

Ehegatten dIe Verfolgung seiner Ansprüche durch Zu-

lassung der Geltendmachung vor dem Richter seines

Woh~ort~s hätte erleichtern, im zweiten dagegen diese

VergunstIgung versagen .und ihn an den Richter des

~ohnortes des beklagten Ehegatten verweisen wollen.

DIes umsomehr: als das .vorgehen nach Art. 170 Abs. 1,

w,?rauf scho~ 1m UrteIle Morano hingewiesen wurde,

h~ufig ?ur eme Vorstufe zur Scheidungsklage bilden

,,:Ird, mIt der dann die betreffenden Verfügungen, soweit

nIcht. ihre ~bä~derung beantragt und angeordnet wird,

zU?leIch fur dIe Dauer des Scheidungsprozesses die

WIrkung vorsorglicher Massregeln im Sinne des Art.

145 annehmen. Der Rekurrent vermag denn auch nicht

Gerichtsstand. N° 35.

249

darzutun noch ist sonst ersichtlich, dass der Zulassung

des Gerichtsstandes des 'Vohnortes des Klägers bei der

Scheidungsklage und den damit zusammenhängenden

vorsorglichen Massregeln Erwägungen zugrunde liegen

würden, die sich auf deu Fall des Art. 170 Abs. 1 nicht

ebensogut übertragen Hessen und einer gleichen Behand-

lung desselben entgegenstehen würden. Die verwandt-

schaftliche Unterstützungspflicht der Art. 328, 329 ZGB

beruht auf ganz anderen Grundlagen und Vorausset-

zungen als die Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten,

wie denn auch diese in Art. 328 unter den gegenseitig

unterstütznngspflichtigen Personen nicht genannt sind.

Es kann daher auch aus der Regel des Art. 329 Abs. 3,

wonach der Unterstützungsanspruch vor der zustän-

digen Behörde des \Vohnsitzes des Pflichtigen geltend

zu machen ist, entgegen der Ansicht des Rekurrenten.

schon deshalb ein Rückschluss für den Tatbestand des

Art. 170 Abs. 1 nicht gezogen werden, wie übrigens auch

daraus erhellt, dass das Gesetz andererseits für die Vater-

schaftsklage, auch die nur auf Unterhaltsbeiträge ge-

richtete, Mutter und Kind wiederum den Gerichtsstand

ues Wohnortes der k lag end e n Partei zur Zeit der

Geburt (elektiv neben demjenigen des Wohnsitzes des

Beklagten) zur Verfügung stellt.

Sind die Verfügungen nach Art. 169, 170 ZGB, selbst

wenn sie die Festsetzung von vermögensrechtlichen

Forderungen eines Ehegatten an den anderen zum

Gegenstand haben, dergestalt durch bundesgesetzliehe

Gerichtsstandsnorm aus dem Kreise der persönlichen

Ansprachen im Sinne von Art. 59 BV ausgeschieden

worden, so kann aber ihr Erlass durch den Richter

eines anderen Ortes als des Wohnsitzes des Beklagten

überhaupt, grundsätzlich nicht mehr unter Berufung

auf diese Verfassungsvorschrift angefochten werden,

auch dann nicht, wenn jene Gerichtsstandsnorm zu-

nächst nur internrechtliche Bedeutung haben und auf

Ehegatten ausländischer Nationalität nicht sollte er-

250

Staatsreeht.

streckt werden können. Wenn ihrer Anwendung auch

auf die letzteren Hindernisse entgegenständen, könnten

sie unter diesen Umständen jedenfalls nicht in der ver-

fassungsmässigen Garantie des Wohnsitzrichters des

Beklagten zugunsten des in der Schweiz wohnhaften

Schuldners, sondern nur in davon unabhängigen Vor-

schriften des internationalen Prlvat- bezw. Prozess-

rechtes bestehen.

3. -

Im angefochtenen Entscheide hat der Appella-

tionshof diese Seite der Frage nicht übersehen. Er geht

davon aus, dass nach Art. 32 und 2 des Bundesgesetzes

betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Nieder-

gelassenen und Aufenthalter (N. u. A. G.) auch der in

der Schweiz wohnhafte Ausländer für seine familien-

rechtlichen Beziehungen dem inländischen Rechte und

der inländischen Gerichtsstandsordnung unterstehe, so-

weit nicht dieses Gesetz besonders einen Vorbehalt

zugunsten des Heimatrechts und der heimatlichen Ge-

richtsbarkeit mache. Zu den Materien, für die mangels

eines solchen Vorbehalts jene allgemeine Kollisionsregel

gelte, gehöre auch die Unterhaltspflicht (Alimenten-

klage) zwischen Ehegatten (BGE 34 I S. 316). Eine

bundesgesetzliche Gerichtsstandsnorm,

die für der-

artige Klagen internrechtlich . den Richter des \Vohn-

sitzes des klagenden Ehegatten zuständig erkläre, müsse

daher auch gegenüber ausländischen Ehegatten Anwen-

dung finden, mögen nun beide in der Schweiz wohnen

oder nur der klagende Teil hier seinen Wohnsitz haben.

Seien die schweizerischen Gerichte nach schweizerischer

Rechtsauffassung zuständig zur Entgegennahme der

Alimentenklage eines in der Schweiz wohnhaften Aus-

länders gegen seinen im Auslande wohnenden Ehegatten,

so müsse aber umgekehrt auch die Zuständigkeit des

Richters am ausländischen \Vohnsitze des Klägers trotz

Wohnsitz des Beklagten in der Schweiz anerkannt

werden.

Der Rekurs ficht diese Ausführungen unter der Vor-

Gerichtsstand. No 35.

251

aussetzung, dass das ZGB für die Verfügungen nach

Art. 169, 170 seI b s t ä nd i g den Gerichtsstand

des Wohnsitzes des Klägers vorsähe, nicht an: da

die angefochtene Entscheidung in dieser Beziehung

sich auf das N. u. A. G. stützt. hätte die Anfechtung

wohl auch nur durch zivilrechtliehe Beschwerde nach

Art. 87 Ziff. 2 OG und kaum durch staatsrechtlichen

Rekurs erfolgen können. Er geht daran einfach vorbei,

indem er geltend macht: wenn man auf wIche Klagen

den S ehe i dun g s ger ich t s s t a n d analog als

anwendbar betrachten wollte, wie es der Appellations-

hof tue, so könnte das analog anwendbare Scheidungs-

recht alsdann nur das für die betreffenden Ehegatten .

geltende sein. Da die Parteien Deutsche seien, wäre

massgebend hier im zwischenstaatlichen Verkehr· also

die Haager Ehescheidungskonvention. Nach ihr, Art. 5,

hätte eine Ehescheidungsklage aber im vorliegend.en

Falle ebenfalls am \Vohnsitz des Rekurrenten ange-

strengt werden müssen, so dass auch nur dieser Ort

für die Klage auf Gewährung von Unterhaltsbeiträgen

in Betracht kommen könnte. Auch die Haager Kon-

vention sei schweiz. Recht im Sinne von Art. 401 Ziff. 2

der berni~chen ZPO.

Nun geht aber der Sinn des angefochtenen Entscheides

nicht dahin, dass die Zuständigkeit für Verfügungen

nach Art. 169, 170 ZGB nach den für Scheidungsklagen

massgebenden Grundsätzen zu bestimmen sei. In Frage

steht vielmehr die Ausfüllung einer Lücke im Gesetze

durch die Annahme eines der Eigenart des in Betracht

kommenden Rechtsverhältnisses angepassten besonderen

Gerichtsstandes. Der so bestimmte Gerichtsstand ist

ein eigener, selbständiger, auch wenn er sich am gleichen

Orte befindet wie internrechtlich derScheidungsgerichts-

stand, so dass auch sein Geltungsgebiet in internationaler

Beziehung selbständig nach der Natur der betroffenen

Ansprüche selbst abgegrenzt werden muss und die An-

wendung auf den vorliegenden Fall nicht mit der oben

252

Staatsrecht.

wiedergegebenen Begründung des Rekurses bekämpft

werden kann. Auch die Heranziehung der Haager Kon-

vention würde übrigens nicht zu dem vom Rekurrenten

behaupteten Ergebnis führen. Einmal kann nach Art. 5

Zift. 1 der Konvention die Scheidungsklage ausser beim

Richter des Wohnsitzes in dem in Ziff. 2 umschrie-

benen Sinne auch bei der « nach dem Gesetze des Heimat-

staates der Ehegatten zuständigen Gerichtsbarkeit»

angestrengt werden. Dass dies hier ein anderes Gericht

als das Landgericht Offenburg oder der badische Richter

gewesen wäre, wird aber nicht behauptet.' Sodann er-

öffnet Art. 5 Ziff. 2 die Möglichkeit der Erhebung der

Klage auch beim Richter des letzten gemeinsamen ehe-

lichen Wohnsitzes, wenn die Verlegung des Wohnortes

von dort erst nach Eintritt eines Scheidungs- oder

Trennungsgrundes erfolgt ist, ein Fall, der· hier nach

den Akten vorliegen würde. Letzter gemeinsamer Wohn-

sitz der Ehegatten Otto war aber unbestrittenermassen

Oberweier im Landgerichtskreise Offenburg.

4. -

Dass die Rekursbeklagte hier und nicht an ihrem

Wohnsitze Freiburg i. B. als dem Orte geklagt hat, wo

sich nach der vom Appellationshof für das interne

schweizerische Recht angenommenen und anzuneh-

menden Regel der Gerichtsstand befunden haben würde,

ist unerheblich, sobald beide Orte, der Wohnsitz der

Klägerin zur Zeit der Klage und der letzte gemeinsame

Wohnsitz in Deutschland lagen. Unter dem « nach den

Grundsätzen des schweizerischen Rechts zuständigen Ge-

richte)) in Art. 401 Ziff. 2 der bernischen ZPO braucht

nicht notwendig der Richter des Ortes verstanden zu

werden, wo nach der schweizerischen Rechtsordnung

ein gleicher Prozess in der Schweiz hätte durchgeführt

werden müssen. Die Vorschrift kann sehr wohl, jeden-

falls ohne Willkür auch bloss dahin ausgelegt werden,

dass das Urteil von einem Gerichte ein e s S t a at es

erlassen sein muss, dem nach den in der Schweiz über

die i. n t ern a t ion a le Abgrenzung der Jurisdik~

Gerichtsstand. N0 35.

253

tionsgewalten herrschenden Anschauungen Gerichts-

barkeit über die Parteien für den streitigen Anspruch

zukam, während die andere Frage, vom Richter wel-

chen Ortes innert dieses Staates das Urteil

ausging, sobald einmal die ausländische und nicht die

schweizerische Justizhoheit gegeben war, für den Voll~·

streckungsstaat keine Rolle spiele und ausschliesslich

die interne Zuständigkeitsordnung des Urteilsstaates be-

rühre. Nur vom beschränkten Gesichtspunkte der 'Villkür

und Rechtsverweigerung aus kann aber das Bundes-

gericht die vom Appellationshof in dieser Beziehung

vertretene Auffassung nachprüfen, da die Ordnung der

VoraussetZungen für die Vollstreckung ausländischer

Urteile, von den aus Art. 59 BV sich ergebenden Schran-

ken und staatsvertraglichen Vereinbarungen abgesehen,

ausschliesslich Sache der kantonalen Gesetzgebung ist.

Jene (auch im Kommentar LEueR zum Gesetze ver-

tretene) einschränkende Interpretation des Art. 401

Ziff. 2 ZPO und nicht die irrtümliche Voraussetzung,

dass die Rekursbeklagte bei Erhebung der Klage noch

in Oberweier, Landgerichtskreis Offenburg gewohnt

habe, ist es aber, die dem angefochtenen Entscheide

zugrunde liegt, wie sich unzweideutig aus Erw. 3 am

Schlusse desselben ergibt

(<< kann nicht zweifelhaft

sein, dass die Klägerin im fraglichen Zeitpunkt i n

D e u t s chI a n d [also nicht etwa in Offenburg bezw.

Oberweier] domiziliert war)l). Sachlich befindet sich der

Appellationshof damit in Übereinstimmung mit einer

für den internationalen Rechtsverkehr immer mehr zum

Durchbruch kommenden Ansicht, die u. a. auch den

Vorschlägen der Haager Konferenz von 1925 zur Frage

der internationalen Urteilsvollstreckullg zugrunde liegt

(vgl. MERZ, Die 5. Haager Konferenz für intern. Privat-

recht S. 34, 48, ferner Annuaire de l'Institut de droit

international 1921 S. 39). Im vorliegenden Falle bestehen

gegen diese' Lösung umsoweniger Bedenken, als das

Oberlandesgericht Karlsruhe, dessen Urteil vollstreckt

254

Staatsrecht.

werden soll, das zuständige· Gericht zweiter Instanz

zugleich auch für den Wohnsitz der Klägerin, Freiburg

i. Breisgau war und das materiell anwendbare Recht

bei einer Klage hier oder in Offenburg das gleiche blieb.

5. -

Die Frage, ob wirklich der Beklagte zur Zeit der

. Erhebung oder Zustellung der Klage schon Wohnsitz

im Rechtssinne in der Schweiz hatte oder nicht sein

deutscher Wohnsitz (in Oberweier) damals noch als

fortbestehend angesehen werden dürfte und müsste,

braucht daher nicht geprüft zu werden, wie auch der

Appellationshof sie offengelassen hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Der Rekurs wird abgewiesen.

Vgl. auch Nr.· -36. -

Voir aussi n° 36.

VII. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDES-

RECHTS

FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL

36. Auszug aus dem UrteU vom 11. Kai 1928

i. S.ltonkuram.a.sse Naghtigall gegen Solothurn Schwurgerich~

Art. 204, 207, 247-250 SchKG. Urteil des Strafrichters, wo-

durch der Gemeinschuldner in einer Strafsache in der die

Überweisung an den erkennenden Richter erst nach der

Konkurseröffnung erfolgt war, adhäsionsweise zum Ersatz

des aus der strafbaren Handlung entstandenen Schadens

an die Zivilpartei verpflichtet wird. Aufhebung wegen Miss-

achtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2

Übergangsbestimmungen zur BV) und eidgenössischer Ge.

richtsstandsvorschriften (Art. 189 Abs. 3 OG) in dem Sinne.

dass das Urteil der Konkursmasse des Verurteilten nicht

entgegengehalten werden kann.

A. -

In dem Strafverfahren gegen Wyss, Karo und

Nachtigall, auf das sich das Urteil des Bundesgerichts

Derogatorische Kraft des Bundesrecllts. N° 36.

255

in Sachen der heutigen Rekurrelltin vom 1. Oktober

1927 (BGE 53 I 380) bezieht, wurden die drei Ange-

schuldigten in der Folge dem solothurnischen Schwur-

gericht überwiesen und auf Grund des Wahrspruches

der Geschworenen vom Schwurgerichtshof zu Zucht-

hausstrafen verurteilt; Wyss wegen . Unterschlagung,

Nachtigall wegen Anstiftung

zu

diesem Vergehen,

Hehlerei und betrügerischen Konkurses. Die im Straf-

verfahren erhobenen Expertisen schätzten den Wert der

Waren (Ebauches), die Wyss seit 1923 der Firma Ed.

-Kummer A.-G. entwendet und ohne Fakturierung

dem Nachtigall hatte zukommen lassen, auf 443,496 Fr.

10 Cts. In der Verhandlung vor Schwurgericht stellte

die Firma Kummer nach Verkündung des Wahrspruches

der Geschworenen den Antrag, Wyss und Nachtigall

seien solidarisch zum Ersatze dieser Summe an sie mit

Zinsen zu verhalten, ferner hätten die drei Angeschul-

digten ebenfalls solidarisch sie für Prozessumtriebe zu

entschädigen. Der Schwurgerichtshof entsprach diesem

Begehren, indem er in Dispositiv BI seines Urteils vom

15. Dezember 1920 verfügte:

« III. Die Beklagten haben an die Firma Ed. Kummer

A.-G. in Bettlach unter Solidarhaft eine Prozessentschä-

digung von 300 Fr. zu bezahlen, ferner an Schadenersatz

Wyss und Nachtigall solidarisch 443,496 Fr. 10 Cts.

zuzüglich Zinse zu 5 % auf den einzelnen J ahresbe-

treffnissen. »

Die Konkursmasse Nachtigall bezw. deren Verwaltung

war zur Verhandlung vor Schwurgericht unbestrittener-

massen nicht vorgeladen worden, noch war an sie vorher

die· Aufforderung ergangen, sich über den eventuellen

Eintritt in den Prozess über den Zivilpunkt zu erklären.

Für den Angeklagten Nachtigall hatte sich dessen Ver-

teidiger Fürsprech Dr. G., der zugleich dem Gläubiger-

ausschuss im Konkurs Nachtigall angehört, der Beur-

teilung der,Schadenersatzklage im Strafverfahren mit

der Begründung widersetzt, dass dem solothurnischen

Richter nach dem Entscheide des Bundesgerichtes vom