68_II_181

180 Obligationenreoht. N° 27. dargetan werden, cJ.asg. der Gläubiger trotz Einleitung oder Durchführung der ihm zu Gebote stehenden Rechtsmittel überhaupt nicht oder 'nicht zur vollen Befriedigung hätte geiangen können. In diesem Sinne hat die Vorinstanz . den Beweis abge- nommen und auf Grund von Zeugenaussagen und Doku- menten, insbesondere der Naohlassakten, festgestellt, daBB Blaser sohon geraume Zeit vor dem Februar 1936 seinen Verpfliohtungen nicht mehr gewachsen und daBB er auf Grund einer schweren und ohronisohen Übersohuldung am

4. Februar 1936 dauernd zahlungsunfähig war. Die Ab- schlagszahlungen von Fr. 1000.- nach dem o. Mai 1936 und von Fr. 500.- anfangs September gleiohen Jahres wurden nur durch Betreibung und auf Grund besonderer Abmachung nach Mahnung vom Sohuldner Blaser erwirkt. Es war offenbar das äusserste, was er dem Kläger nooh leisten konnte, um die Durchführung der Betreibung und damit den Konkurs oder Naohlassvertrag hinauszuschie- ben. Jene Zahlungen können also die erwähnten Fest- stellungen der Vorinstanz nicht aufheben. Für den ge- samten Rest des klägerisohen Anspruohes war Blaser am

4. Februar 1936 im gesetzliohen Sinne zahlungsunfähig. Auf die Beweiswürdigung, die die Berufungsschrift in die- sem Punkte beanstandet, ist nicht einzutreten. Die Fest- stellungen über das tatsächliche Vorliegen der Zahlungs- unfähigkeit sind für das Bundesgericht verbindlich. Und da diesen Feststellungen von der Vorinstanz der zutref- fende Begriff unterlegt wurde, ist mit ihr die Haftbarkeit des Beklagten zu bejahen. Mit Recht ist die Vorinstanz grundsätzlich auf den Ein- wand des. Beklagten nicht eingetreten, der dahin ging, der Kläger hätte bei intensiverer Durchführung des Inkassos einen geringeren oder keinen Ausfall erlitten. Art. 495 I OR ist nicht, auch nioht analog anwendbar. Die Gewährspflicht nach Art. 171 II ist keine Bürgschaft. Die rechtliohe Natur der beiden Haftungen ist vielmehr eine völlig verschiedene. Im Gegensatz zum akzessorisohen Charakter der Bürg- Prozessrecht. N° 28. 181 schaft begründet das Garantie- oder Haftungsverspreohen des Zedenten eine selbständige Verpfliohtung aus dem der Abtretung zU Grunde liegenden Geschäft, hier dem Holz- kauf. Die Grundsätze des Bfugschaftsrechtes dürfen des- halb auf die selbständige Gewährleistungspflicht des ~b­ tretenden keine Anwendung finden (BGE 53 II 116 ff. und dortige Hinweise, BEmmB und OSEB-SOUÖNENBEBGEB Note 1-3, bzw. 3 und 14 zu Art. 171). Der Einwand des Beklagten könnte nur bedeutsam werden, wenn durch den Beweis der Behauptung, es wäre beim Schuldner Blaser mehr z~ holen gewesen, im Sinne des Gegenbeweises dar- getan werden könnte, dass Blaser doch nicht oder nicht in so weitgehendem Masse zahlungsunfahig war. Dazu stellt aber die Vorinstanz fest, dass nicht erwiesen sei, dass bei schonungsloserem Vorgehen beim Schuldner mehr zu erzielen gewesen wäre. VI. PROZESSRECHT PROCEDURE

28. Urteil der n. Zivilabteilunu vom 25. Junl19421. S. X. c. X.

1. Die nicht zum Getrenntleben berechtigte Ehefrau teilt den Wohnsitz des Ehemannes (Art. 25 ZGB). auch wenn es kein eigentlicher Wohnsitz (Art. 23), sondern bloss ein fingierter (Art. 24 Abs. 1 oder 2) ist.

2. Ein früher im Ausland begründeter Wohnsitz fällt nach Art. 24 Abs. 2 ZGB ausser Betracht. wenn er tatsächlich aufgegeben ist (quitte, abbandonato), m&g auch am betreffenden Ort nach dortigem Rechte noch ein biosses legales Domizil bestehen.

3. Gerichtsstand der Ausländer in der Schweiz : Für Unterhalts- klagen zwischen Ehegatten (Art. 159, 160, 170 Aha. 3 ZGB) wie auch für Gesuche um Gestattung des Getrenntlebens (Art. 170 Abs. 1 ZGB) gilt der Gerichtsstand des Wohnsitzes (Art. 2 und 32 NAG), ohne die in Art. 7 h und i NAG für Schei- dungs- und Trennungsklagen aufgesteUten Vorbehalte.

1. La femma mari6e qui n's pas le droit d'avoir une demeure separee a pour domicile celui du mari (art. 25 00) meme Iors- qua ce n'est qu'un domici1e fictif (art. 24 al. 1 ou 2) et non un domicile proprement dit (art. 23). 182 Prozessrooht. N0 28.

2. Le domicile crM anterieurement a l'etranger est sans impor- tance (art. 24 al. 2) s'il a eM abandonne en fait; le maintien d'un domicile simplement legal selon le droit etranger est indifferent. . 3: For des rapports de droit civil des etrangers en Suisse : Les actions des epoux en paiement de frais d'entretien (art. 159, 160,170 a1. 3 CC) et les requetes en cessation de la vie commune (art. 170 al. 1) relevent de la juridiction du domicile (art. 2 et 32 L. f. sur les rapp. de dr. civil) ; en ces cas, 1es reserves faites a l'art. 7 litt. h et i de cette loi pour les actions en divorce et en separation de corps n'entrent pas en consideration. 1., La mogIie non autorizzata a vivere separata dal marito ha per domicilio quello dei marito (art. 25 CC), anche se si tratti non di un domicilio vero e proprio (art. 23), ma di un domiciIio fittizio (art. 24 cp. 1 0 2).

2. Un domiciIio costituito precedentemente all'estero non entra in linea di conto secondo l'art. 24 cp. 2 CO, se esso e stato effettivamente abbandonato; e irrilevante ehe all'estero esista ancora, secondo il diritto estero, un domiciIio sempli- cemente legale.

3. Foro degIi stranieri in Isvizzera : le azioni dei coniugi volte ad ottenere il pagamento delle spese di sussistenza (art. 159, 160, 170 cp. 3 00) e le istanze per ottenere che cessi la comunione domestica (art. 170 cp. 1) sono di competenza della giurisdizione dei domicilio (art. 2 e 32 della legge federale su.i rapporti di diritto civile dei domiciliati e dei dimoranti) : in questi casi non valgono le riserve fatte dall'art. 7 lett h ed i di questa legge per le azioni di divorzio e di separazione. A. - Die Parteien, britische Staatsangehörige, liessen sich im Jahre 1919 in London trauen, trennten sich aber schon bald darauf und leben seither getrennt. Der Beklagte hält sich seit anderthalb Jahren in einem Hotel in Zürich auf. Die Klägerin war früher Kurgast im Kanton Waadt. Im Mai 1940 verliess sie die Schweiz, kehrte aber im fol- genden Jahre zurück. Sie weilte im Kanton Bern auf Besuch und begab sich dann in eine Klinik in der Waadt. B. - Ihre in Zürich eingereichte Klage geht auf Be- zahlung der Rechnung dieser Klinik durch den Beklagten. Sie stützt sich auf Art. 159, 160 und 170 Abs. 3 ZGB. Beide kantonalen Instanzen haben die vom Beklagten erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit gutgeheissen, das Obergericht mit Entscheid vom 24. März 1942 aus fol- genden Gründen: Zur Beurteilung von Unterhaltsklagen im Sinne von Art. 170 Abs. 3 ZGB sei nach der Praxis analog Art. 144 ZGB der Richter am Wohnsitze des kla- Prozessrecht. N0 28. 183 genden Ehegatten zuständig. Die Parteien seien zum Getrenntleben berechtigt, da sie schon seit zwanzig Jahren keinen gemeinsamen Haushalt führen und auch heute die Aufnahme eines solchen Haushaltes ablehnen. Somit komme es auf den selbständigen Wohnsitz oder Aufenthalt der Klägerin, nicht des Beklagten an. O. - Mit der vorliegenden zivilrechtlichen Beschwerde beharrt die Klägerin darauf, dass die zürcherischen Ge- richte als zuständig zu erklären seien. DU8 Bunde8gericht zieht in Erwägung :

l. - Für Unterhaltsklagen nach Art. 170 Abs. 3 ZGB anerkennt die Rechtsprechung einen bundesrechtlichen Gerichtsstand und zwar, in Anlehnung an Art. 144 ZGB, denjenigen des Wohnsitzes des klagenden Ehegatten (BGE 54 I 243, 64 II 176). Hat die Ehefrau nach Art. 25 Abs. 2 ZGB einen selbständigen Wohnsitz, so ist also der Richter des betreffenden Ortes zuständig, andernfalls derjenige am Wohnsitz des, Ehemannes als dem gemein- samen ehelichen Wohnsitz nach Art. 25 Abs. I ZGB. Ob die Ehefrau mit selbständigem Wohnsitz derartige Klagen nur beim Richter ihres Wohnsitzes anbringen kann, oder ob ihr der ordentliche Gerichtsstand des Ehemannes an dessen eigenem Wohnsi.tz daneben zur Wahl steht, kann hier dahingestellt bleiben, weil entgegen der Auffassung der Vorinstanz weder die Tatsache des Getrenntlebens noch die Weigerung beider Ehegatten, einen gemeinsamen Haushalt aufzunehmen, eine Berechtigung zum Getrennt- leben begründet (BGE 41 I 105 Erw. 4). Hiezu müsste einer der vom Gesetze vorgesehenen Gründe vorliegen (Art. 170 Abs. I und 2 ZGB), wovon hier nicht die Rede ist. Damit erweist sich die Grundlage des kantonalen Ent- scheides als unzutreffend. Die Ehefrau teilt mangels einer Berechtigung zum Getrenntleben den Wohnsitz des Ehemannes. In der Beschwerde wird mit Unrecht bezwei- felt, dass dies auch dann gilt, wenn der Mann keinen eigent- lichen Wohnsitz im Sinne des Art. 23, sondern nur einen 184 Prozessrecht. N0 28. als Wohnsitz zu beträchtenden Aufenthalt in der Schweiz gemäss Art. 24 Abs.2 ZGB hat. Art. 25 Abs. 2 nimmt, vQm Fall einer Berechtigung zum GetrenntIeben abgesehen, nur den Fall aus, dass « der Wohnsitz» des Ehemannes gar nicht bekannt ist. Hiebei erfasst der Ausdruck « Wohn- sitz » alles, was nach den vorausgehenden Bestimmungen der Art. 23 und 24 als Wohnsitz zu gelten hat.

2. - Daher mag ungeprüft bleiben, ob, wie die Be- schwerde behauptet, der Beklagte in Zürich geradezu einen festen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB erworben habe. Jedenfalls ist Zürich für ihn ein Aufenthaltsort von gewisser Bedeutung geworden, und anderseits ist der frühere englische Wohnsitz nicht Mittelpunkt der tat- sächlichen Lebensbeziehungen geblieben, sondern im Sinne von Art. 24 Abs. 2 ZGB aufgegeben (<< quitte», «abban- donato »). Gleichgültig für die Anwendung von Art. 24 Abs. 2 ZGB ist das allfällige Beibehalten eines legalen Domizils in London. Entscheidend sind die tatsächlichen Verhältnisse, wie das Bundesgericht im Urteil vom 27. Fe- bruar 1936 in der Sache de Loriol gegen Catoire de Bion- court dargelegt hat: « I1 convient de relever d'emblee que le critere constant des dispositions du code civil suisse sur le domicile, o'est la situation de fait. Parfois le oode attache une importance decisive, au point de vue du domicile civil, ades faits qui ne sont pas encore tres caraoterises (ainsi a l'art. 24 a1. 2 : simple residence assimiloo au domi- eile). En revanche, il n'attribue aucune importance au domicile personnel legal qu'un individu pourrait posseder a l'etranger, lorsque cet etat de droit ne correspond pas a une situation reelle, en fait». Damit wird nicht in die ausländische Wohnsitz ordnung eingegriffen. Der betref- fenden Person wird unabhängig von einem allfälligen bloss legalen Domizil im Ausland ein schweizerischer zivilrecht- licherWohnsitz am Aufenthaltsorte zuerkannt.

3. - Die englische Staatsangehörigkeit der Parteien ist kein Grund, den nach dem Gesagten in Zürich beste- henden ehelichen Wohnsitz als Gerichtsstand für die vor- Prozessrecbt. N0 28. 185 liegende Klage abzulehnen. Das NAG, das auf die in der Schwt)iz wohnenden Ausländer entsprechende Anwendung findet (Art. 32 NAG) und gerade auch « für die Rechts- verhältnisse ... der Ausländer in der Sohweiz ... » in Kraft geblieben ist (Art. 59 Schlusstitel ZGB), unterstellt die Niedergelassenen und Aufenthalter unter anderm in bezug auf familienrechtliche Verhältnisse der Gerichtsbarkeit des Wohnsitzes, soweit es nicht durch besondere Vorsohrift den Gerichtsstand der Heimat vorbehält (Art. 2 NAG). Letzteres trüft für die gegenseitige Unterhaltspflicht von Ehegatten nicht zu (BGE 34 1316). Unter dem Wohnsitz versteht das NAG den zivilrechtlichen Wohnsitz nach schweizerischem Recht. Es enthält selbst Bestimmungen darüber, die nun durch die Art. 23 H. ZGB ersetzt sind (BGE 56 II 337 Erw. 2, 61 II 16). Somit bleibt es bei der Zuständigkeit der Gerichte des ehelichen Wohnsitzes Zürich. Die in Art. 7 hund i NAG aufgestellten Vorbehalte für Scheidungs- und Trennungsklagen haben ihren Grund in den Wirkungen des Scheidungs- oder Trennungsurteils, wodurch die, Ehe aufgelöst oder in ihrem wesentlichen Bestand umgestaltet wird. Sie sind auf Unterhaltsklagen der vorliegenden Art nicht anwendbar, übrigens auch nioht auf einfache Gesuche um Gestattung des Getrennt- lebens (Art. 170 Aba. 1 ZGB, demeure separee) im Gegen- satz zur gerichtlichen Trennung (Art. 14611., separation de corps). Es gilt, was in BGE 64 II 73 in dieser Hinsicht zu Art. 7 g NAG ausgeführt ist. Demnach erkennt da8 Bundesgericht : Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Standes Zürich vom 24. März 1942 auf- gehoben und die Sache zur materiellen Entscheidung an die kantonalen Gerichte zurückgewiesen. Vgl. auch Nr. 25. - Voir aussi n° 25.