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40. Urteil vom 2. Juli 1946 1. S. Milller-Schuler gegen Zürich, Reglerungsra,t. Art. 27, 29 SohKG. - Eine kantonale Vorsohrift, welche die Betätigung als Gesohäftsagent, insbesondere als Gläubigerver- treter vom Wohnsitz oder der GeschäftsniederIa.ssung im Kan- ton abhängig ma.oht, verletzt Art. 27 SohK. Zulässigkeit der' sta.a.tsreohtlichen Besohwerde sohon gegen ein vom Bundesrat im Sinne von Art. 102 Ziff. 13 BV genehmigtes Gesetz, nicht erst gegen eine Anwendungsverfügung. Art. 27 et 29 LP. - Viole l'arp. 27 LP 10. disposition cantonale qui subordonne au domioile ou iI. I'existence d'un etablissement d'affaires dans le canton l'activite de l'agent d'affaires, notam- ment 10. representation de creanciel's. Le recours de droit publio est recevable dejil. contre une loi approu- yee par le Conseilf6deral selon Part. 102, oh. 13, CF, et n ·n pas seulement contre l'applicati&n de cette loi dans un C88 conoret. Art. 27 e 29 LEF. - L'art. ,27 J..EF e violato da una disposizione oantonaIe ohesubordina l'attivitil. dell'agente d'affaH, inpa.rti- colare Ia. professione di rappreseDta.nte dei oreditori, al domioilio o al domioilio d'affari. Il rioorso di diritto pubblico e rioevibile giil. oontro una. legge approvata dal Consiglio federale giusta. l'art. 102, cifra. 13, CF e non solta.nto oontro l'applicazione di questa. legge in un 0880 oonoreto. A. - Das züroherisohe Gesetz über die Gesohäftsagenten, Liegensohaftsv~rmittler und Privatdetektive vom 16. Mai 1943 bestimmt in : 260 Btaatareoht. « § 2. Gesohäftsagent ist, wer gegen Entgelt
a) Dritte bei Reohtsgesohäften oder zpr Wahrung re()htlioher Interessen berät oder vertritt; .
b) für Dritte Forderungen einzieht, für sie oder sioh selber Forderungen aufkauft, verkauft oder derartige Gesohäfte vermittelt; .
0) für Reohtsberater oder -vertreter Kunden wirbt. § 3. Das Gesetz ist auoh auf Organe, Angestellte oder Mitar- beiter von Vereinigungen mit oder ohne juristisohe Persön1iohkeit anwendbar. § 4. Als Gesohäftsagenten, Liegensohaftsvermittler und Privat- detektive dürfen sioh nur Sohweizerbürger betätigen die
a) im Kanton Wohnsitz oder Gesohäftsnioderlassung haben;
b) nioht duroh einen andorn Kanton in der Ausübung dieser Tätigkeit ~anz oder teilweise eingestellt sind;
0) die bürgerlIohen Ehren und Reohte besitzen und
d) voll handlungsfähig sind. § 5. Dia zuständige Direktion des Regierungsra.tes kann die Betätigung als Gt,sohäftsage.nt, Lirgenschaftsvermittler oder Pri- vatdetbktiv Personf'n verbieten die aj wegen eines Verbr! ohf'ns oder Yergehens, besonders wegen eines solohen gegen das Vermögen, ~erurteilt worden sind;
b) wegen anderer wiohtiger Gründe, wie wiederholt eingestellter Strafuntersuchungen, fruchtloser Pfändungen, Konkurses, das erforderliche Zutrauen nicht mehr geniessen. Diese Per- sonen sind vorher anzuhören. § 9. Wer diesem Gesetz oder dem Verbot der zuständigen Direktion des Re~ie11lngsrates zuwiderhandelt, wird mit Haft oder Busse bestraft. Dle Strafverfolgung ist Sache der Statthalterämter. Zuwiderhandlungen gegen dies.es Gesetz verjähren in sechs Monaten seit der Entdeokung, jedenfalls aber in zwei Jahren seit der Begehung. § 10. Das Gesetz über den Reohtsanwaltsberuf (Anwaltsgesetz) vom 3. Juli 1938, das BundEsgesetz über die Banken und Spar- kassen vom 8. November 1934, das Gesetz betreffend den gewerbs- mässigen Verkehr mit WertpaJ?ieren vom 22. Dezember 1912, das Einführungsgesetz zum schwelzerischen Zivilgesetzbuch und alle übrigen Sondererlasse bleiben vorbehl3.lten .. » Gegen dieses Gesetz hat Franz Müller-Sohuler, Inhaber eines Inkasso- und Saohwalterbureaus in Luzern, staats- reohtliohe Besohwerde erhoben mit dem Antrag, die §§ 2 lit. a und b, 3, 4lit. a, 5lit. bund 10 als verfassungswidrig aufzuheben. Das Bundesgerioht hat den Meinungsaustausoh mit dem Bundesrat eröffnet, damit er prüfe, ob das Gesetz, soweit es sioh auf die Vertretung in SohuldbetreibUJ).SII- und Kon- kursgesetz-Saohen beziehe, nioht naoh Art. 29 SohKG der Derogatorisohe Kraft dei Bundesreohts. N0 4.0. 211 1 Genehmigung des Bundesrates bedürfe, und damit er für den Fall der Bejahung dieser Frage die erforderliche Genehmigung erteile oder verweigere. Auch für den Fall der Genehmigung hat es sioh vorbehalten nooh darüber zu entsoheiden, ob aus diesem Grunde eine staatsreohtliohe Besohwerde gegen den Erlass selbst ausgesohlossen sei. Der Bundesrat hat sioh der Auffassung des Bundesge- riohts angesohlossen, dass das Gesetz der Genehmigung naoh Art. 27, 29 SohKG bedürfe und diese mit Besohluss vom~ 29. Juli 1944 ausgesproohen, soweit sie naoh Art. 27 und 29 SohKG erforderlioh war. Das Gesetz widerspreohe den genannten Vorsohrüten nioht. Ob es die Art. 4 und 31 BV verletze, habe nioht der Bundesrat, sondern das Bundesgerioht zu prüfen; Saohe des Bundesrates wäre diese Prüfung nur, wenn der Erlass oder einzelne Vor- sohrüten daraus sioh von vornherein als offensiohtlioh unzu- lässig erweisen sollten, sodass es zu dieser Feststellung überhaupt keiner nähern Prüfung bedürfe. Das treffe hier nioht zu. Das Bundesgerioht hat den § 4 lit. a des Gesetzes auf- gehoben. A U8 den ;fßrwligungen " 1.,2. -
3. - Soweit das kantonale Gesetz die Tätigkeit der Gesohäftsagenten ordnet, die sioh aus dem SohKG ergibt (Vertretung der Gläubiger), bedurfte es der Genehmigung des Bundesrates. Sie sohliesst die überprüfung des Erlasses duroh das Bundesgericht auf die übereinstimmung mit dem Bundesrecht nioht aus, insbesondere nioht die staats- reohtliohe Besohwerde wegen Verletzung venassungsmäs- siger Reohte, auoh nioht was die Rüge der Verletzung von Art. 27 SohKG, d. h. die Behauptung betrifft, der Erlass verstosse gegen Art. 2 üb. Best. z. BV. Die Reohtsprechung des Bundesgerichts hat das stets anerkannt, soweit eine Anwendungsverfügung, Einzelanwendung des genehmigten Erlasses in F~age stand (BGE 38 I 471 Erw. 3 ; 42 I 348 Erw. 2 ; 50 I' 342 Erw. 3 ; 51 11 336 Erw. 4 ; 52 I 161 ; 262 Staatsreoht. 53 II 457 Erw. 1 ; im gleichen Sinn auch die Praxis des Bundesrates in SALlS, Bundesrecht Bd. 4 Nr. 1478), dagegen offen gelassen, ob sich die Beschwerde auoh gegen den Erlass selbst riohten könne (BGE 64 I 164, 70 I 248). Wenn eine duroh die Bundesversammlung genehmigte kantonale Verfassungsvorsohrift nioht Gegenstand .der staatsreohtliohen Besohwerde bilden kann (BGE 17 S. 630 ; 22 S. 4 \md 1018 Erw. 4), dagegen ebenfalls offen blieb, ob die Verfassungswidrigkeit einer solohen Bestimmung im Anschluss an eine Anwendungsverfügung oder einen Voll~ zugsakt gerügt werden könne, (BGE 56 I 330 Erw. 2, vgl. auoh BGE 57 I 175 Erw.3), lässtsioh dara\ls niohts für die hier zu entscheidende Frage ableiten. Für den Aus~ sohluss der Anfechtung kantonaler Verfassungsvorsohriften war die Erwägung massgebend, dass die Art. 6 und 85 BV im Verhältnis zu Art. 113 BV Sondernormen darstellen und deswegen eine Kontrolle des. Bundesgeriohts aus- sohliessen. Das trifft für Art. 102 BV, die Genehmigung kantonaler Erlasse duroh den Bundesrat nioht zu. Zweok dieser Genehmigung ist nur eine vorläufige überprüfung an sich reohtswirksamer kantonaler Erlasse auf ihre übereinstimmung mit dem Bundesreoht, keine endgültige, absohliessende Prüfung daraufhin, ob der Erlass bei seiner Anwendung zu einem Widerspruch mit dem Bundesrecht oder zur Beeinträohtigung verfassungsmässiger Reohte des Bürgers führen kann (BGE 52 I 159 Er)". 3). Das erhellt namentlioh aus der Tatsaohe, dass ein kantonaler Erlass gegebenenfalls der bundesrätliohen Genehmigung speziell naoh ganz bestimmten Riohtungenbedarf, wie da.s hier zutrifft, wo die übereinstimmung des Gesetzes bezüglioh der Frage der gewerbsmässigen Vertretung' der Gläubiger (Art. 27 SohKG) zu prüfen war, nioht auoh insoweit, als es im übrigen den Beruf des Reohtsagenten regelt. Dass diese A\lffassung auch diejenige des Bundesrates ist, ergibt sich aus dessen Entsoheid (Erw. 4), wo er a\lS~ führt, dass die behauptete Verletz\lng der Art. ,4 und,31 BV zu prüfen nioht Saohe des Bundesrates, sondern des Bundes~ Derogatorisohe Kraft de8 Bundesreohts. N° 40. 253 geriohtes im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren bilden müsse, es sei denn, dass sioh eine Vorschrüt schon im Genehmigungsverfahren zum vornherein als offenkundig unzulässig erweisen sollte. Dieser Charakter der bundes- rätlichen Kontrolleschliesst es aus, eine Bindung des Bundesgerichts an den Entscheid des Bundesrates anzu- nehmen. Sie. besteht bloss für den Fall, wo der Bundesrat den Erlass nioht genehmigt (BGE 52 I 162), weil dann die Naohprüfung. auf eine Abänderung der bundesrätlichen Entsoheidung hinauslaufen würde, die dem Bundesgerioht nioht zustehen kann. 4 .. - Das züroherisohe Gesetz untersoheidet nicht, ob die Tätigkeit des Gesohäftsagenten das SohKG betrifft oder ob sie einen andern Zweig der Berufsausübung be- rührt, sondern unterstellt die gesamte in § 2 umsohriebene Tätigkeit einer einheitliohen Ordnung. Die Sohranken, die das Bundesreoht den Kantonen auferlegt, sind jedooh für die beiden Tätigkeitsgebiete versohieden. Während die kantonale Gesetzgebungshoheit für das letztere Gebiet ihreSohranke lediglioh in den verfassungsmässigen Rech- ten der Bürger findet, hat sie, soweit die gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger in Frage steht, die Vorsohrift des Art. 27 SohKG zu beaohten. Soweit dieser bestimmt, dass . die Kantone bei der Ordnung der gewerbsmässigen Gläu- bigervertretung befugt sind, die Ausübung des Berufes vom Naohweis persönlioher Taugliohkeit und Ehrenhaftig- keit sowie von einer Sioherheitsleistung abhängig zu maohen, und die Gebühren .für die einschlägigen Verrioh- tungen festzusetzen, sohränkt er allenfalls die verfassungs- mässigen Freiheitsreohte ein. Dem Bundesgerioht steht darüber keine überprüfung auf die Verfassungsmässigkeit zu (Art. 113 Abs. 3 BV, Art. 178 Ziff. 1 aOG). Da die in Art. 27 SohKG aufgezählten Massnahmen nioht absohlies- send sind, wie aus dem Gesetzeswortlaut «( insbesondere können sie ... ») hervorgeht, sind die Kantone befugt, im Rahmen der Vorsohrift weitere Bestimmungen zu erlassen. Ob dafür ,bezüglioh der Frage nach der Wahrung verfas- 254 Staatsreoht. sungsmässiger Rechte dasselbe gilt, wie für die aus- drücklich vorgesehenen Massnahmen, ist streitig (für Ein- schränkung durch die Handels- und Gewerbefreiheit der im Archiv Bd. V abgedruokte Entscheid des'Bundes- rates, S. 40 lit. 0; BUROKHARDT, Komm. zu Art .. 31 S. 231 ; dagegen: REIOHEL zu Art. 27 Note 2). Jeden- falls dürfen derartige kantonale Vorsohriftendenjenigen des SohKG nioht widersprechen, also insbesondere eine Vertretung nicht ausschliessen, die vereinzelt und unent- geltlich, oder nioht regelmässig, jedooh gegen Entgelt besorgt wird (BGE 61 III 203, 66 111 11), oder' den Gläubigervertreter der Gesetzgebungshoheit eines andern als seines Wohnsitzkantons unterstellen, in dem er seine Tätigkeit ausübt, selbst wenn der Auftraggeber in jenem andern Kanton wohnt (BGE 52 111 106, Urteil vom
20. Oktober 1941 i. S. Ozellay ; Arohiv Bd. INr. 5 ; Bd. 11 Nr. 60). Das gilt nicht nur für die gewerbsmässige Vertre- tung in Betreibungssachen, sondern auch für die damit zusammenhängenden Vertretungshandlungen; private Zah- lungsaufforderungen usw., die, wenn sie keinen Erfolg haben, in der Regel entweder eine Betreibung oder einen Prozess vorbereiten sollen (BGE 53 I 397 Erw. 3). Es be- steht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurüokzu- kommen. Sie verfolgt den Zweok, im interkantonalen Ver- hältnis die Anwendung des SchKG insoweit sioherzustellen, als die Vertretung der Gläubiger auoh bei interkantonal verschiedenem Wohnsitz von Gläubiger und Schuldner nicht durch kantonale Erlasse über die Tätigkeit· von Geschäftsagenten soll Beschränkungen unterworfen werden können, die dem Sinn von Art. 27 SchKG zuwiderlaufen würden. Dem Gläubiger soll nicht durch derartige kantonale Vorschriften verboten werden, durch einen im Wohnsitz- kanton des Gläubigers niedergelassenen Gläubigervertreter Betreibungshandlungen in einem andern Kanton vorzu- nehmen. Nach dem Entscheid in BGE 52 111 107 Erw. 3 soll das selbst dann gelten, wenn der ausserkantonale Ver- treter einen im Kanton wohnenden Gläubiger vertritt.
5. - Mit dieser Rechtsprechung ist § 4 lit. ades zür- Derogatorisohe Kraft des Bundesrechts. N0 40. 2511 oherisohen Gesetzes nioht· in Einklang zu bringen. Wenn der Kanton Zürioh verlangt, dass die ausserkantonalen Gesohliftsagenten im Kanton Wohnsitz nehmen oder dooh eine Gesohäftsniederlassung verzeigen, um vor den zür- oherisohen Betreibungsbehörden als Gläubigervertreter handeln zu können, so unterwirft er sie damit der zür- oherisohen Ordnung. Gerade das widersprioht aber dem Ärt: 27 SohKG und stellt für die Gesohäftsagenten im interkantonalen Bereioh eine Einsohränkung dar, die dem Sinn und Geist des SohKG zuwiderläuft. Da der Kanton Zürioh naoh der erwähnten Reohtspreohung nioht befugt wäre, die Gesohäftsagenten ausserhalb seines Gebietes unter die Patentpflioht zu stellen, kann er auoh nioht deren Tätigwerden vor den kantonalen Betreibungsbehörden untersagen, sofern der vertretene Gläubiger nioht im Kanton wohnt, und naoh dem Urteil in BGE 52 III 107 selbst nioht für den Fall des Wohnsitzes des Gläubigers im Kanton. § 4 lit. a· des Gesetzes widersprioht somit dem Bundesreoht, insoweit er Anwendung finden soll auf die Tätigkeit der Gesohäftsagenten im Bereiohe des SohKG. Er hat übrigens vor der Verfassung (Art. 4 und 31 BV) auoh keinen Bestand, soweit er sioh auf die übrige Tätig- keit der Gesohäftsagenten bezieht. Entweder wird damit nur die Eintragung im Handelsregister und im übrigen ein biosses Briefkastendomizil verlangt, wie sioh aus der Vernehmlassung des Regierungsr~tes zu ergeben soheint, wenn darin vom Besohwerdeführer lediglioh eine Aner- kennung des Inhalts verlangt wird, dass ihm reohtswirk- sam Verbote im Sinne von §5 des Gesetzes auferlegt wer- den können. Dann erfüllt dieses « Domizil» den mit dem Erfordernis der Wohnsitznahme angestrebten Zweok nioht und ist wertlos. Oder es wird - und das ist offenbar der Sinn .der Vorsohrift - eine eigentliohe Gesohäftsniederlas- sung mit den dafür nötigen Räumlichkeiten und der Ein- tragung im Handelsregister gefordert, und dann verstösst die Vorsohrift gegen Art. 31 BV. Für den Agenten, Webe- sondere denjenigen, dessen Tätigkeit nur gelegentlioh die züroherisohe Gebietshoheit berührt, sind mit einem Ge- Staatllreoht. sohäftsdomizil Kosten verbunden, die zu den .Einnahmen aus der Tätigkeit in keinem Verhältnis . stehen und die Gewerbeausübung erheblioh ersohweren. Nach der Auf- fassung des Regierungsrates verfo1gt die Vorsohrüt den Zweok, den ausserkantonalenGeschäftsagenten der zür- oherisohen Verwaltungshoheit zu unterstellen, die Voraus- setzung dafür sei, um ihm gegenüber Verbote"im Sinne von § 5 des Gesetzes ausspreohen zu können. Andere Zweoke werden damit nioht angestrebt. Der Zweok der Ausübung einer wirksamen Kontrolle über die Gesohäfts- tätigkeit käme schon deshalb nioht in Frage, weil das Gesetz eine solche Kontrolle nioht vorsieht, derjenige, die Erfüllung von Verbindliohkeiten gegenüber dem Staat sicherzustellen, nicht, weil die .Berufsausübung weder an Gebühren noch an eine Kautionsleistung geknüpft ist. Bei dieser Sachlage kann aber dieWohnsitznahme durch eine weniger weitgehende Anordnung ersetzt werden, insbeson- dere die Unterwerfung unter die Patentpflioht, die mit weniger Kosten verbunden wäre. Massnahmen, die zwar dem öffentliohen Interesse dienen, die jedooh durch weniger weitgehende Ma.ssnahmen ersetzt werden können, verletzen aber die durch Art. 31 BV garantierte Handels- und Gewerbefreiheit. (BGE 52 I 226 Erw. 5, 65 I 72, 70 I 3, 71 I 81 Erw. 3). Wohnsitznahme oder Gesohäftsniederlas- sung sind auch des~egen nicht notwendig, weil ausser- kantonale Geschäftsagenten mit Berufstätigkeit auf dem Gebiete des Kantons Zürioh, wenn .die .Tätigkeit nioht unter Art. 27 SchKG fällt, auch ohne Niederlassung der Gewerbepolizei des Tätigkeitskantons unterworfen sind, wenigstens insoweit, als die Bestimmungen geeignet sind, auf alle Berufsangehörige allgewendet zu werden, gleich- gültig wo sie wohnell (BGE 42 I 16 Erw. 3, 65 I 87 gewerbs- mässige Vermittlullg des Liegensohaftsverkehrs, 50 I 183, 53 I 210 Viehhalldei, 39 1566 Kleinhandel mit gebrallnten Wassern, 54 I 25 Versand von Heilmitteln, 53 I 114 Bergführer). Das gilt auch für die wissenschaftlichen Be- rufsarten, für dell Arzt (BGE 67 I 199) und den Rechts- Derogatorisohe Kraft des Bundesreohts. N0 40. 257 anwalt (42 I 278, 53 I 119, 67 I 332, 69 I 2), wobei die Kantone von diesem eine vorgängige Ermächtigung zur Berufsausübung verlangen können (33 I 492 Erw. 5, 59 I 199, 65 I 6, 67 I 332).
6. - Die Vorsohrift des § 5 des Gesetzes ficht der Be- schwerdeführer nioht deswegen als verfassungswidrig an, weil darin ein Verbot der Berufsausübung vorgesehen ist. Das Bundesgericht hat übrigens wiederholt ausgesproohen, dass der Unterstellung des Gesohäftsagentenberufes unter die Patentpfiicht vom Standpunkt des Art. 31 BV niohts entgegensteht (BGE 42 I 15, 65 I 75, 86; Urteile vom
26. Oktober 1940 i. S. association vaudoise des agents intermediaires S. 24 lit. f und vom 20. Oktober 1941 i. S. Ozellay Erw. 6). Das Verbot zur Ausübung des Berufes -und die Androhung von Strafe bei Widerhandlung (§ 9) ist aber eine Massnahme der gleichen Art wie die Unter- stellung unter die Patentpflicht. Wenn die Kantone zu dieser befugt sind, muss ihnen auch zustehen, unter Ver- zieht auf das Erfordernis des Patentes die Ausübung des Berufes durch das Mittel der Strafandrohung denjenigen zu verbieten, .welche dafür nicht die erforderlichen Eigen- schaften besitzen (BGE 67 I 18 Erw. 3, 70 I 146, Urteil vom 8. Juni 1944 i. S. Widmer). § 5 des Gesetzes wird vielmehr nur deswegen angefoch- ten, weil er extensiver Auslegung Raum lassen könnte. Doch besteht auf Grund des Gesetzestextes zu soloher Annahme kein Anlass. Als wiohtige Gründe, die zu einem Tätigkeitsverbot führen können, fallen darnaoh solche in Betracht, die bewirken, dass der Geschäftsagent nicht mehr auf das nötige Zutrauen Anspruoh erheben kann. Der Regierungsrat bettmt denn auch, dass der Nachdruck hierauf liege, nicht auf den beispielsweise aufgezählten Gründen und dass ein Verbot im Sinne des § 5 nicht aus- gesprochen werde gegen denjenigen, der etwa einen Automobilunfall verursaoht oder sich eine Ehrverletzung hat zuschulden kommen lassen. Dem Beschwerdeführer ist jedoch unbenommen, slch übe~ eine allfällig extensive 17 AS 71 I - 19411 258 Verwaltungs. und Disziplinarreohtspflege. Auslegung der Bestimmung bei der Anwendung auf ihn zu besohweren, wenn er glaubt, daduroh in verfassungs~ mässigen Reohten beeinträohtigtzu sein.