Volltext (verifizierbarer Originaltext)
40. Urteil vom 2. Juli 1946 1. S. Milller-Schuler gegen Zürich,
Reglerungsra,t.
Art. 27, 29 SohKG. -
Eine kantonale Vorsohrift, welche die
Betätigung als Gesohäftsagent, insbesondere als Gläubigerver-
treter vom Wohnsitz oder der GeschäftsniederIa.ssung im Kan-
ton abhängig ma.oht, verletzt Art. 27 SohK.
Zulässigkeit der' sta.a.tsreohtlichen Besohwerde sohon gegen ein
vom Bundesrat im Sinne von Art. 102 Ziff. 13 BV genehmigtes
Gesetz, nicht erst gegen eine Anwendungsverfügung.
Art. 27 et 29 LP. -
Viole l'arp. 27 LP 10. disposition cantonale
qui subordonne au domioile ou iI. I'existence d'un etablissement
d'affaires dans le canton l'activite de l'agent d'affaires, notam-
ment 10. representation de creanciel's.
Le recours de droit publio est recevable dejil. contre une loi approu-
yee par le Conseilf6deral selon Part. 102, oh. 13, CF, et n ·n pas
seulement contre l'applicati&n de cette loi dans un C88 conoret.
Art. 27 e 29 LEF. -
L'art.,27 J..EF e violato da una disposizione
oantonaIe ohesubordina l'attivitil. dell'agente d'affaH, inpa.rti-
colare Ia. professione di rappreseDta.nte dei oreditori, al domioilio
o al domioilio d'affari.
Il rioorso di diritto pubblico e rioevibile giil. oontro una. legge
approvata dal Consiglio federale giusta. l'art. 102, cifra. 13, CF
e non solta.nto oontro l'applicazione di questa. legge in un 0880
oonoreto.
A. -
Das züroherisohe Gesetz über die Gesohäftsagenten,
Liegensohaftsv~rmittler und Privatdetektive vom 16. Mai
1943 bestimmt in :
260
Btaatareoht.
« § 2. Gesohäftsagent ist, wer gegen Entgelt
a) Dritte bei Reohtsgesohäften oder zpr Wahrung re()htlioher
Interessen berät oder vertritt;
.
b) für Dritte Forderungen einzieht, für sie oder sioh selber
Forderungen aufkauft, verkauft oder derartige Gesohäfte
vermittelt;
.
0) für Reohtsberater oder -vertreter Kunden wirbt.
§ 3. Das Gesetz ist auoh auf Organe, Angestellte oder Mitar-
beiter von Vereinigungen mit oder ohne juristisohe Persön1iohkeit
anwendbar.
§ 4. Als Gesohäftsagenten, Liegensohaftsvermittler und Privat-
detektive dürfen sioh nur Sohweizerbürger betätigen die
a) im Kanton Wohnsitz oder Gesohäftsnioderlassung haben;
b) nioht duroh einen andorn Kanton in der Ausübung dieser
Tätigkeit ~anz oder teilweise eingestellt sind;
0) die bürgerlIohen Ehren und Reohte besitzen und
d) voll handlungsfähig sind.
§ 5. Dia zuständige Direktion des Regierungsra.tes kann die
Betätigung als Gt,sohäftsage.nt, Lirgenschaftsvermittler oder Pri-
vatdetbktiv Personf'n verbieten die
aj wegen eines Verbr! ohf'ns oder Yergehens, besonders wegen
eines solohen gegen das Vermögen, ~erurteilt worden sind;
b) wegen anderer wiohtiger Gründe, wie wiederholt eingestellter
Strafuntersuchungen, fruchtloser Pfändungen, Konkurses,
das erforderliche Zutrauen nicht mehr geniessen. Diese Per-
sonen sind vorher anzuhören.
§ 9. Wer diesem Gesetz oder dem Verbot der zuständigen
Direktion des Re~ie11lngsrates zuwiderhandelt, wird mit Haft oder
Busse bestraft. Dle Strafverfolgung ist Sache der Statthalterämter.
Zuwiderhandlungen gegen dies.es Gesetz verjähren in sechs
Monaten seit der Entdeokung, jedenfalls aber in zwei Jahren seit
der Begehung.
§ 10. Das Gesetz über den Reohtsanwaltsberuf (Anwaltsgesetz)
vom 3. Juli 1938, das BundEsgesetz über die Banken und Spar-
kassen vom 8. November 1934, das Gesetz betreffend den gewerbs-
mässigen Verkehr mit WertpaJ?ieren vom 22. Dezember 1912, das
Einführungsgesetz zum schwelzerischen Zivilgesetzbuch und alle
übrigen Sondererlasse bleiben vorbehl3.lten .. »
Gegen dieses Gesetz hat Franz Müller-Sohuler, Inhaber
eines Inkasso- und Saohwalterbureaus in Luzern, staats-
reohtliohe Besohwerde erhoben mit dem Antrag, die §§ 2
lit. a und b, 3, 4lit. a, 5lit. bund 10 als verfassungswidrig
aufzuheben.
Das Bundesgerioht hat den Meinungsaustausoh mit dem
Bundesrat eröffnet, damit er prüfe, ob das Gesetz, soweit
es sioh auf die Vertretung in SohuldbetreibUJ).SII- und Kon-
kursgesetz-Saohen beziehe, nioht naoh Art. 29 SohKG der
Derogatorisohe Kraft dei Bundesreohts. N0 4.0.
211 1
Genehmigung des Bundesrates bedürfe, und damit er für
den Fall der Bejahung dieser Frage die erforderliche
Genehmigung erteile oder verweigere. Auch für den Fall
der Genehmigung hat es sioh vorbehalten nooh darüber zu
entsoheiden, ob aus diesem Grunde eine staatsreohtliohe
Besohwerde gegen den Erlass selbst ausgesohlossen sei.
Der Bundesrat hat sioh der Auffassung des Bundesge-
riohts angesohlossen, dass das Gesetz der Genehmigung
naoh Art. 27, 29 SohKG bedürfe und diese mit Besohluss
vom~ 29. Juli 1944 ausgesproohen, soweit sie naoh Art. 27
und 29 SohKG erforderlioh war. Das Gesetz widerspreohe
den genannten Vorsohrüten nioht. Ob es die Art. 4 und
31 BV verletze, habe nioht der Bundesrat, sondern das
Bundesgerioht zu prüfen; Saohe des Bundesrates wäre
diese Prüfung nur, wenn der Erlass oder einzelne Vor-
sohrüten daraus sioh von vornherein als offensiohtlioh unzu-
lässig erweisen sollten, sodass es zu dieser Feststellung
überhaupt keiner nähern Prüfung bedürfe. Das treffe hier
nioht zu.
Das Bundesgerioht hat den § 4 lit. a des Gesetzes auf-
gehoben.
A U8 den;fßrwligungen "
1.,2. -
3. -
Soweit das kantonale Gesetz die Tätigkeit der
Gesohäftsagenten ordnet, die sioh aus dem SohKG ergibt
(Vertretung der Gläubiger), bedurfte es der Genehmigung
des Bundesrates. Sie sohliesst die überprüfung des Erlasses
duroh das Bundesgericht auf die übereinstimmung mit
dem Bundesrecht nioht aus, insbesondere nioht die staats-
reohtliohe Besohwerde wegen Verletzung venassungsmäs-
siger Reohte, auoh nioht was die Rüge der Verletzung von
Art. 27 SohKG, d. h. die Behauptung betrifft, der Erlass
verstosse gegen Art. 2 üb. Best. z. BV. Die Reohtsprechung
des Bundesgerichts hat das stets anerkannt, soweit eine
Anwendungsverfügung, Einzelanwendung des genehmigten
Erlasses in F~age stand (BGE 38 I 471 Erw. 3; 42 I 348
Erw. 2; 50 I' 342 Erw. 3; 51 11 336 Erw. 4; 52 I 161;
262
Staatsreoht.
53 II 457 Erw. 1; im gleichen Sinn auch die Praxis des
Bundesrates in SALlS, Bundesrecht Bd. 4 Nr. 1478), dagegen
offen gelassen, ob sich die Beschwerde auoh gegen den
Erlass selbst riohten könne (BGE 64 I 164, 70 I 248).
Wenn eine duroh die Bundesversammlung genehmigte
kantonale Verfassungsvorsohrift nioht Gegenstand .der
staatsreohtliohen Besohwerde bilden kann (BGE 17 S. 630;
22 S. 4 \md 1018 Erw. 4), dagegen ebenfalls offen blieb, ob
die Verfassungswidrigkeit einer solohen Bestimmung im
Anschluss an eine Anwendungsverfügung oder einen Voll~
zugsakt gerügt werden könne, (BGE 56 I 330 Erw. 2, vgl.
auoh BGE 57 I 175 Erw.3), lässtsioh dara\ls niohts für
die hier zu entscheidende Frage ableiten. Für den Aus~
sohluss der Anfechtung kantonaler Verfassungsvorsohriften
war die Erwägung massgebend, dass die Art. 6 und 85 BV
im Verhältnis zu Art. 113 BV Sondernormen darstellen
und deswegen eine Kontrolle des. Bundesgeriohts aus-
sohliessen. Das trifft für Art. 102 BV, die Genehmigung
kantonaler Erlasse duroh den Bundesrat nioht zu. Zweok
dieser Genehmigung ist nur eine vorläufige überprüfung
an sich reohtswirksamer kantonaler Erlasse auf ihre
übereinstimmung mit dem Bundesreoht, keine endgültige,
absohliessende Prüfung daraufhin, ob der Erlass bei seiner
Anwendung zu einem Widerspruch mit dem Bundesrecht
oder zur Beeinträohtigung verfassungsmässiger Reohte des
Bürgers führen kann (BGE 52 I 159 Er)". 3). Das erhellt
namentlioh aus der Tatsaohe, dass ein kantonaler Erlass
gegebenenfalls der bundesrätliohen Genehmigung speziell
naoh ganz bestimmten Riohtungenbedarf, wie da.s hier
zutrifft, wo die übereinstimmung des Gesetzes bezüglioh
der Frage der gewerbsmässigen Vertretung' der Gläubiger
(Art. 27 SohKG) zu prüfen war, nioht auoh insoweit, als
es im übrigen den Beruf des Reohtsagenten regelt.
Dass diese A\lffassung auch diejenige des Bundesrates
ist, ergibt sich aus dessen Entsoheid (Erw. 4), wo er a\lS~
führt, dass die behauptete Verletz\lng der Art.,4 und,31 BV
zu prüfen nioht Saohe des Bundesrates, sondern des Bundes~
Derogatorisohe Kraft de8 Bundesreohts. N° 40.
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geriohtes im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren bilden
müsse, es sei denn, dass sioh eine Vorschrüt schon im
Genehmigungsverfahren zum vornherein als offenkundig
unzulässig erweisen sollte. Dieser Charakter der bundes-
rätlichen Kontrolleschliesst es aus, eine Bindung des
Bundesgerichts an den Entscheid des Bundesrates anzu-
nehmen. Sie. besteht bloss für den Fall, wo der Bundesrat
den Erlass nioht genehmigt (BGE 52 I 162), weil dann die
Naohprüfung. auf eine Abänderung der bundesrätlichen
Entsoheidung hinauslaufen würde, die dem Bundesgerioht
nioht zustehen kann.
4 .. -
Das züroherisohe Gesetz untersoheidet nicht, ob
die Tätigkeit des Gesohäftsagenten das SohKG betrifft
oder ob sie einen andern Zweig der Berufsausübung be-
rührt, sondern unterstellt die gesamte in § 2 umsohriebene
Tätigkeit einer einheitliohen Ordnung. Die Sohranken, die
das Bundesreoht den Kantonen auferlegt, sind jedooh für
die beiden Tätigkeitsgebiete versohieden. Während die
kantonale Gesetzgebungshoheit für das letztere Gebiet
ihreSohranke lediglioh in den verfassungsmässigen Rech-
ten der Bürger findet, hat sie, soweit die gewerbsmässige
Vertretung der Gläubiger in Frage steht, die Vorsohrift des
Art. 27 SohKG zu beaohten. Soweit dieser bestimmt, dass
. die Kantone bei der Ordnung der gewerbsmässigen Gläu-
bigervertretung befugt sind, die Ausübung des Berufes
vom Naohweis persönlioher Taugliohkeit und Ehrenhaftig-
keit sowie von einer Sioherheitsleistung abhängig zu
maohen, und die Gebühren .für die einschlägigen Verrioh-
tungen festzusetzen, sohränkt er allenfalls die verfassungs-
mässigen Freiheitsreohte ein. Dem Bundesgerioht steht
darüber keine überprüfung auf die Verfassungsmässigkeit
zu (Art. 113 Abs. 3 BV, Art. 178 Ziff. 1 aOG). Da die in
Art. 27 SohKG aufgezählten Massnahmen nioht absohlies-
send sind, wie aus dem Gesetzeswortlaut «(insbesondere
können sie ... ») hervorgeht, sind die Kantone befugt, im
Rahmen der Vorsohrift weitere Bestimmungen zu erlassen.
Ob dafür,bezüglioh der Frage nach der Wahrung verfas-
254
Staatsreoht.
sungsmässiger Rechte dasselbe gilt, wie für die aus-
drücklich vorgesehenen Massnahmen, ist streitig (für Ein-
schränkung durch die Handels- und Gewerbefreiheit der
im Archiv Bd. V abgedruokte Entscheid des'Bundes-
rates, S. 40 lit. 0; BUROKHARDT, Komm. zu Art .. 31
S. 231; dagegen: REIOHEL zu Art. 27 Note 2). Jeden-
falls dürfen derartige kantonale Vorsohriftendenjenigen
des SohKG nioht widersprechen, also insbesondere eine
Vertretung nicht ausschliessen, die vereinzelt und unent-
geltlich, oder nioht regelmässig, jedooh gegen Entgelt
besorgt wird (BGE 61 III 203, 66 111 11), oder' den
Gläubigervertreter der Gesetzgebungshoheit eines andern
als seines Wohnsitzkantons unterstellen, in dem er seine
Tätigkeit ausübt, selbst wenn der Auftraggeber in jenem
andern Kanton wohnt (BGE 52 111 106, Urteil vom
20. Oktober 1941 i. S. Ozellay; Arohiv Bd. INr. 5; Bd. 11
Nr. 60). Das gilt nicht nur für die gewerbsmässige Vertre-
tung in Betreibungssachen, sondern auch für die damit
zusammenhängenden Vertretungshandlungen; private Zah-
lungsaufforderungen usw., die, wenn sie keinen Erfolg
haben, in der Regel entweder eine Betreibung oder einen
Prozess vorbereiten sollen (BGE 53 I 397 Erw. 3). Es be-
steht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurüokzu-
kommen. Sie verfolgt den Zweok, im interkantonalen Ver-
hältnis die Anwendung des SchKG insoweit sioherzustellen,
als die Vertretung der Gläubiger auoh bei interkantonal
verschiedenem Wohnsitz von Gläubiger und Schuldner
nicht durch kantonale Erlasse über die Tätigkeit· von
Geschäftsagenten soll Beschränkungen unterworfen werden
können, die dem Sinn von Art. 27 SchKG zuwiderlaufen
würden. Dem Gläubiger soll nicht durch derartige kantonale
Vorschriften verboten werden, durch einen im Wohnsitz-
kanton des Gläubigers niedergelassenen Gläubigervertreter
Betreibungshandlungen in einem andern Kanton vorzu-
nehmen. Nach dem Entscheid in BGE 52 111 107 Erw. 3
soll das selbst dann gelten, wenn der ausserkantonale Ver-
treter einen im Kanton wohnenden Gläubiger vertritt.
5. -
Mit dieser Rechtsprechung ist § 4 lit. ades zür-
Derogatorisohe Kraft des Bundesrechts. N0 40.
2511
oherisohen Gesetzes nioht· in Einklang zu bringen. Wenn
der Kanton Zürioh verlangt, dass die ausserkantonalen
Gesohliftsagenten im Kanton Wohnsitz nehmen oder dooh
eine Gesohäftsniederlassung verzeigen, um vor den zür-
oherisohen Betreibungsbehörden als Gläubigervertreter
handeln zu können, so unterwirft er sie damit der zür-
oherisohen Ordnung. Gerade das widersprioht aber dem
Ärt: 27 SohKG und stellt für die Gesohäftsagenten im
interkantonalen Bereioh eine Einsohränkung dar, die dem
Sinn und Geist des SohKG zuwiderläuft. Da der Kanton
Zürioh naoh der erwähnten Reohtspreohung nioht befugt
wäre, die Gesohäftsagenten ausserhalb seines Gebietes
unter die Patentpflioht zu stellen, kann er auoh nioht deren
Tätigwerden vor den kantonalen Betreibungsbehörden
untersagen, sofern der vertretene Gläubiger nioht im
Kanton wohnt, und naoh dem Urteil in BGE 52 III 107
selbst nioht für den Fall des Wohnsitzes des Gläubigers
im Kanton. § 4 lit. a· des Gesetzes widersprioht somit
dem Bundesreoht, insoweit er Anwendung finden soll auf
die Tätigkeit der Gesohäftsagenten im Bereiohe des SohKG.
Er hat übrigens vor der Verfassung (Art. 4 und 31 BV)
auoh keinen Bestand, soweit er sioh auf die übrige Tätig-
keit der Gesohäftsagenten bezieht. Entweder wird damit
nur die Eintragung im Handelsregister und im übrigen
ein biosses Briefkastendomizil verlangt, wie sioh aus der
Vernehmlassung des Regierungsr~tes zu ergeben soheint,
wenn darin vom Besohwerdeführer lediglioh eine Aner-
kennung des Inhalts verlangt wird, dass ihm reohtswirk-
sam Verbote im Sinne von §5 des Gesetzes auferlegt wer-
den können. Dann erfüllt dieses « Domizil» den mit dem
Erfordernis der Wohnsitznahme angestrebten Zweok nioht
und ist wertlos. Oder es wird -
und das ist offenbar der
Sinn .der Vorsohrift -
eine eigentliohe Gesohäftsniederlas-
sung mit den dafür nötigen Räumlichkeiten und der Ein-
tragung im Handelsregister gefordert, und dann verstösst
die Vorsohrift gegen Art. 31 BV. Für den Agenten, Webe-
sondere denjenigen, dessen Tätigkeit nur gelegentlioh die
züroherisohe Gebietshoheit berührt, sind mit einem Ge-
Staatllreoht.
sohäftsdomizil Kosten verbunden, die zu den .Einnahmen
aus der Tätigkeit in keinem Verhältnis . stehen und die
Gewerbeausübung erheblioh ersohweren. Nach der Auf-
fassung des Regierungsrates verfo1gt die Vorsohrüt den
Zweok, den ausserkantonalenGeschäftsagenten der zür-
oherisohen Verwaltungshoheit zu unterstellen, die Voraus-
setzung dafür sei, um ihm gegenüber Verbote"im Sinne
von § 5 des Gesetzes ausspreohen zu können. Andere
Zweoke werden damit nioht angestrebt. Der Zweok der
Ausübung einer wirksamen Kontrolle über die Gesohäfts-
tätigkeit käme schon deshalb nioht in Frage, weil das
Gesetz eine solche Kontrolle nioht vorsieht, derjenige, die
Erfüllung von Verbindliohkeiten gegenüber dem Staat
sicherzustellen, nicht, weil die .Berufsausübung weder an
Gebühren noch an eine Kautionsleistung geknüpft ist. Bei
dieser Sachlage kann aber dieWohnsitznahme durch eine
weniger weitgehende Anordnung ersetzt werden, insbeson-
dere die Unterwerfung unter die Patentpflioht, die mit
weniger Kosten verbunden wäre. Massnahmen, die zwar
dem öffentliohen Interesse dienen, die jedooh durch weniger
weitgehende Ma.ssnahmen ersetzt werden können, verletzen
aber die durch Art. 31 BV garantierte Handels- und
Gewerbefreiheit. (BGE 52 I 226 Erw. 5, 65 I 72, 70 I 3,
71 I 81 Erw. 3). Wohnsitznahme oder Gesohäftsniederlas-
sung sind auch des~egen nicht notwendig, weil ausser-
kantonale Geschäftsagenten mit Berufstätigkeit auf dem
Gebiete des Kantons Zürioh, wenn .die .Tätigkeit nioht
unter Art. 27 SchKG fällt, auch ohne Niederlassung der
Gewerbepolizei des Tätigkeitskantons unterworfen sind,
wenigstens insoweit, als die Bestimmungen geeignet sind,
auf alle Berufsangehörige allgewendet zu werden, gleich-
gültig wo sie wohnell (BGE 42 I 16 Erw. 3, 65 I 87 gewerbs-
mässige Vermittlullg des Liegensohaftsverkehrs, 50 I 183,
53 I 210 Viehhalldei, 39 1566 Kleinhandel mit gebrallnten
Wassern, 54 I 25 Versand von Heilmitteln, 53 I 114
Bergführer). Das gilt auch für die wissenschaftlichen Be-
rufsarten, für dell Arzt (BGE 67 I 199) und den Rechts-
Derogatorisohe Kraft des Bundesreohts. N0 40.
257
anwalt (42 I 278, 53 I 119, 67 I 332, 69 I 2), wobei die
Kantone von diesem eine vorgängige Ermächtigung zur
Berufsausübung verlangen können (33 I 492 Erw. 5,
59 I 199, 65 I 6, 67 I 332).
6. -
Die Vorsohrift des § 5 des Gesetzes ficht der Be-
schwerdeführer nioht deswegen als verfassungswidrig an,
weil darin ein Verbot der Berufsausübung vorgesehen ist.
Das Bundesgericht hat übrigens wiederholt ausgesproohen,
dass der Unterstellung des Gesohäftsagentenberufes unter
die Patentpfiicht vom Standpunkt des Art. 31 BV niohts
entgegensteht (BGE 42 I 15, 65 I 75, 86; Urteile vom
26. Oktober 1940 i. S. association vaudoise des agents
intermediaires S. 24 lit. f und vom 20. Oktober 1941 i. S.
Ozellay Erw. 6). Das Verbot zur Ausübung des Berufes
-und die Androhung von Strafe bei Widerhandlung (§ 9)
ist aber eine Massnahme der gleichen Art wie die Unter-
stellung unter die Patentpflicht. Wenn die Kantone zu
dieser befugt sind, muss ihnen auch zustehen, unter Ver-
zieht auf das Erfordernis des Patentes die Ausübung des
Berufes durch das Mittel der Strafandrohung denjenigen
zu verbieten, .welche dafür nicht die erforderlichen Eigen-
schaften besitzen (BGE 67 I 18 Erw. 3, 70 I 146, Urteil
vom 8. Juni 1944 i. S. Widmer).
§ 5 des Gesetzes wird vielmehr nur deswegen angefoch-
ten, weil er extensiver Auslegung Raum lassen könnte.
Doch besteht auf Grund des Gesetzestextes zu soloher
Annahme kein Anlass. Als wiohtige Gründe, die zu einem
Tätigkeitsverbot führen können, fallen darnaoh solche in
Betracht, die bewirken, dass der Geschäftsagent nicht
mehr auf das nötige Zutrauen Anspruoh erheben kann.
Der Regierungsrat bettmt denn auch, dass der Nachdruck
hierauf liege, nicht auf den beispielsweise aufgezählten
Gründen und dass ein Verbot im Sinne des § 5 nicht aus-
gesprochen werde gegen denjenigen, der etwa einen
Automobilunfall verursaoht oder sich eine Ehrverletzung
hat zuschulden kommen lassen. Dem Beschwerdeführer
ist jedoch unbenommen, slch übe~ eine allfällig extensive
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AS 71 I -
19411
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Verwaltungs. und Disziplinarreohtspflege.
Auslegung der Bestimmung bei der Anwendung auf ihn
zu besohweren, wenn er glaubt, daduroh in verfassungs~
mässigen Reohten beeinträohtigtzu sein.