Volltext (verifizierbarer Originaltext)
456
Sachenrecht. N° 78.
ist. Und im Gutachten Siegwart wird zwar zum Schlusse
betont: der Rechten wie den der Klägerin in den Urkun-
. den von 1743 und 1918 zugestandenen « eigentümliche.
Inhalt » bestehe nicht nur darin, den gegenwärtig bereits
klar absehbaren Nutzen ziehen zu können, sondern auch
durch menschliches Verhalten nicht um den nach dem
normalen Lauf der Dinge für die Zukunft zu erwartenden
Nutzen gebracht zu werden: es soll daraus nach der an
einer anderen Stelle des Gutachtens verwendeten Formu-
lierung folgen, dass es sich um eine Berechtigung handle,
die nicht bloss den See und Strandboden, sondern auch
«die Aa ergreife und bis zu den von der Beklagten
erstellten Staubecken hinaufreiche». Doch wird irgend
ein Beweis für diese Behauptung nicht zu leisten ver;..
sucht. Weder können Vorgänge angeführt werden, aus
denen auf den Willen des Gemeinwesens zu schliessen
wäre, eine solche Beschränkung in der Verfügung über
die öffentliche Sache einzugehen, noch ein· früheres oder
gegenwärtiges kantonales Gesetzes- oder Gewohnheits-
recht, das dazu führen müsste, den in Frage stehenden
Vereinbarungen zwischen Staat" und Genossame diese
a,ussergewöhnliche und weit übel; ihre Fassung hinaus-
. reichende Bedeutung beizumessen.
Dagegen spricht
'tlbrigens auch schon das eigene frühere Verhalten der
Klägerin. Nicht nur hat sie wegen der bei den VCT-
~chiedenen Verbauungen van Seitenbächen der Aa
angebrachten Vorrichtungen zum Zurückhalten des
Geschiebes (Kiessammlern) seinerzeit keine Einsprache
erhoben oder Entschädigung verlangt, sondern es auch
von jeher geduldet, dass Bezirk, Gemeinden und Korpo-
rationen dem Flussbett hier und dort vor der Einmün-
dung in den See Kies und Sand für Strassenunterhalts-
oder ähnliche Zwecke entnahmen. Selbst wenn man
annehmen wollte, dass es sich bei den Bachkorrektionen
um öffentlichrechtliche Eingriffe gehandelt habe, die die
Kiägerin ohne Entschädigungsanspruch habe hinnehmen
müssen, auch wenn damit eine Beschränkung ihr zu-
Sachenrecht. N° 79.
457
stehender Rechte an einem öffentlichen Gewässer verbun-
den war, so würde dies doch für jene Materialentnahmen
aus dem Fluss nicht zutreffen. Wenn sie dieselben ohne
Einsprache . und Vorbehalt geduldet hat, so lässt sich
dies nur so erklären, dass sie bis zur Erteilung der
streitigen Konzession an die Beklagte selbst der Auf-
fassung war, es stehen ihr andere Rechte als solche an
den Anschwemmungen, wie sie sich längs des Seeufers
tatsächlich bilden, nicht zu. Diese werden aber der
Klägerin nicht entzogen. Die Geschiebeführung der Aa,
welche die Anschwemmungen verursachte, stellte sich
für sie als ein bloss tatsächlicher Vorteil dar, dessen
allfälliges Verschwinden durch den Bau des konzedierten
Werkes eine konzessionsmässige Schadenersatzpflicht
der Beklagten im Sinne der angerufenen §§ 11 und 12
der Konzession nicht nach sich zu ziehen vermag.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Klage wird abgewiesen.
79. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom 9. Dezember 1927
i. S. Mettler gegen Tobler •
Bei Expropriation eines verpfändeten
G r u 11 d s t ü c k e s hat im allgemeinen der Grundpfand-
gläubiger ersten Ranges Ans p r u c hau f die E n t-
s c h ä d i gun g und rücken die nachgehenden Grund-
pfandgläubiger nach (ZGB Art. 801 Abs. 2, analog Art. 804,
815, 816 Abs. 3), gleichgültig ob es sich um Grundpfand-
rechte des ZGB oder des bisherigen kantonalen Rechtes
handle (ZGB Art. 853, Schlusstitel Art. 22, 25, 27).
Inwiefern ist Art. 200 des EG zum ZGB für den Kanton Appen-
zell A.-Rh. mit dem Bundesrechte vereinbar? (Erw. 1.)
A. -
Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft
LIJchmühle in Teufen, auf welcher folgende Grundpfand-
rechte in aufeinanderfolgendem Range lasten: ein dem
Kläger gehörender liegender Zedel von 14,000 Fr.,
458
Sachenrecht. N° 79.
ein Handwechselzedel von 2000 Fr., ein liegender Zedel
von 2000 Fr., ein Handwechselzedel von 500 Fr., ein
Schuldbrief des neuen Rechtes von 2200 Fr. und Grund-
pfandverschreibungen von 2800 und 4500 Fr. Ein Teil
dieser Liegenschaft wurde von der Gemeinde Teufen
zum Zweck einer Strassenanlage enteignet. Durch Urteil
des Obergerichtes des Kantons Appenzell A.-Rh. vom
28. Dezember 1925 wurde die Entschädigung wie folgt
festgesetzt :
für 3045 m 2 bleibend abgetretenen Boden
auf 1 Fr. 15 per m2 •
•
•
•
•
•
•
-
Fr. 3501.75
für 1565 m2 vorübergehend abgetretenen
Boden (auf welchem Strassenböschungen
angelegt wurden) auf 8.5 Rp. per m2 =
Inkonvenienzentschädigung für Durch-
schneidung der Liegenschaft, Erschwe-
rung und Verhinderung der Kiesaus-
beutung, Verlochung des Heimwesens·
und Abschnürung desselben vom durch-
gehenden Verkehr. . . . . . . . . .
»
1330.25
»
2000.-
Zusammen. . . . . . . . . . . .
F~~ 6832 :=
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger vom
Beklagten Abzahlung seines liegenden Zedels im Betrage
der diesem ausgerichteten,
inzwischen
hinterlegten
Expropriationsentschädigung.
B. -
Durch Urteil vom 28: März 1927 hat das Ober-
gericht des Kantons Appenzell A.-Rh. erkannt:
((Die
Klage ist im reduzierten Betrage von 4000 Fr. geschützt
nebst laufendem Zedelzins; es ist der Titel um diesen
Betrag der Pfandbarkeit zu entlasten und es schliessen
in der Folge sämtliche folgenden· Pfandlasten auf.»
Den Urteilsgründen ist zu entnehmen: ((In quantitativer
Beziehung darf in Betracht gezogen werden, dass der
Beklagte im Expropriationsverfahren mit 6832 Fr. für
die Bodenabtretung und Inkonvenienz etc. während
des Strassenbaues gut entschädigt worden ist. Da die
Differenz der Pfandschatzung vor und nach der Abtre-
Sachenrecht. No 79.
459
tung des Bodens 4000 Fr. beträgt (1917 22,000 Fr. und
am 30. Juli 1926 18,000 Fr.), ·ist die Klage in diesem
reduzierten Betrage zu schützen.»
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Beru-
fung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen:
die Klage sei abzuweisen,
eventuell sei die Abzahlung an den Eigentümer des
ersten Zedels auf 2000 Fr. zu reduzieren, und zwar
ohne Nachrückungsrecht der nachgehenden Pfandlasten,
jedenfalls sei das angefochtene Urteil insoweit aufzu-
heben, als es verfügt, ((dass in der Folge sämtliche Pfand-
lasten aufzuschliessen haben».
D. -
(Bezugnahme auf folgende kantonale Gesetzes-
bestimmungen :
a) Gesetz über das Pfandrecht an Liegenschaften
(Zedelgesetz) von 1882 Art. 6-10,12 Abs.3, 16 Abs. 3, 19;
b)
Gesetz betreffend Zwangsabtretung von 1902
Art. 25;
c)
Gesetz betreffend die Einführung des schweiz.
ZGB von 1911 (EG zum ZGB) Art. 200 ff.).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Während die erste Instanz, das Appenzell A. Rh.
Bezirksgericht des Mittellandes, die Klage in Anwendung
des Bundeszivilrechtes, speziell des Art. 810 ZGB, be-
urteilte und abwies, hat die Vorinstanz kantonales Recht,
nämlich das in Art. 200 EG zum ZGB für die beim
Inkrafttreten des ZGB bestehenden liegenden Zedel,
Handwechselzedel und Terminzedel vorbehaltene kanto-
nale Zedelgesetz von 1882 zur Anwendung gebracht.
Die Unhaltbarkeit dieser Auffassung springt ohne weiteres
in die Augen bei einem Falle wie dem vorliegenden, wo
es sich um eine Liegenschaft handelt, die nicht aus-
schliesslich mit alten kantonalen Hypotheken, sondern
ausserdem mit Grundpfandrechten des neuen eidge-
nössischen Rechtes belastet ist. Wenn nämlich nach dem
für die alten kantonalen Zedel geltenden Zedelgesetz
460
Sachenrecht. N° 79.
der Gläubiger des Zedels im e r s t e n Rang Anspruch
auf Abzahlung machen könnte, wie die Vorinstanz ent-
schieden hat, dagegen nach dem für die Grundpfand..,
rechte des neuen eidgenössischen Rechtes geltenden ZGB
die Gläubiger hin t e ren Ranges, wie die erste Instanz
angenommen hat, so entstünde eine Kollision ~wisch~n
den Rechten dieser beiden Gläubigerkategonen, dIe
schlechterdings unlösbar wäre; dabei ist besonders zu
beachten, dass sich kein zureichender Grund dafür
geltend machen liesse, den Grundpfandgläubig~r ersten
Ranges (und damit das alte kantonale Recht) In e~st:r
Linie zu berücksichtigen, wenn das neue BundeszIvIl-
recht im Gegenteil die nachgehenden Grundpfand-
gläubiger in erster Linie berücksichtigt wissen wollte.
(Ob diese Auslegung des ZGB durch die erste ~nstanz
zutreffend sei, ist in diesem Zusammenhange mcht zu
prüfen, da sich eine gleiche unlösbare Kollisio.~ a~ch
dann ergäbe, wenn umgekehrt das ZGB dem Giaubiger
ersten Ranges, ein anderes. gegebenenfalls anwendbares
kantonales Recht aber den nachgehenden Gläubigern
alter Grundpfandrechte dieses Kantons den Vorzug
einräumen würde). Hievon abge~ehen darf Art. 22 des
Schlusstitels des ZGB, wonach die zur Zeit des Inkraft-
tretens des ZGB bestehenden Pfandtitel in Kraft bleiben,
ohne dass deren Anpassung an das neue Recht zu er-
folgen hat, nicht dahin ausgelegt werden, dass diese
Pfandtitel schlechthin unter dem bisherigen Rechte
bleiben, oder dass es der kantonalen Einführungsgesetz-
gebung anheimgegeben sei. zu bestimmen,
inwi~weit
diese Pfandtitel unter dem bisherigen Recht bleIben.
Vielmehr sind für diese Fragen die nachfolgenden Vor-
schriften des Schlusstitels massgebend, u. a. insbesondere
Art. 25, wonach sich der Umfang der Pfandhaft für
alle Grundpfandrechte nach dem neuen Rechte bestimmt,
und Art. 27, wonach die Rechte des Pfandgläubigers
während des bestehenden Verhältnisses, wie namentlich
die Sicherungsrechte, (und ebenso die Rechte des Schuld-
-Sachenrecht. No 79.
461
ners) für alle Pfandrechte vom Zeitpunkte des Inkraft-
tretens des ZGB an unter dem neuen Rechte stehen.
Hieraus folgt, dass Art. 200 des EG zum ZGB für den
Kanton Appenzell A.-Rh., wonach die beim Inkraft-
treten des ZGB bestehenden liegenden Zedel, Handwech-
selzedel und Terminzedel mit einziger Ausnahme des
Nachrückungsrechtes den Bestimmungen des kantonalen
Zedelgesetzes von 1882 unterliegen, in dieser allgemeinen
Fassung nicht haltbar ist. Für das Gegenteil kann die
Vorinstanz auch nicht mit Fug den Art. 853 ZGB In
Anspruch nehmen, wonach für die Gülten, die unter dem
kantonalen Recht errichtet worden sind, die besonderen
gesetzlichen Bestimmungen vorbehalten bleiben. Hiemit
sind nur diejenigen Vorschriften des bisherigen kantonalen
Hypothekarrechtes gemeint, welche sich speziell auf die
Gülten im Gegensatz zu anderen Grundpfandarten
bezogen (BGE 47 I S. 106). Nun haben aber die von der
Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Vorschriften
des kantonalen Zedelgesetzes für alle Arten von Zedeln
Geltung beansprucht. So wenig es freilich in Zweifel
gezogen werden kann, dass die liegenden Zedel des appen-
zell-ausserrhodischen Liegenschaftsrechtes als Gülten
anzusehen sind, so ist umgekehrt nicht weniger sicher,
dass den Widerlegbriefen der Gültcharakter abging,
indem sie einfach, zur Sicherung einer persönlichen
Forderung bestimmt waren, wie sie denn ja nach dem
Inkrafttreten des ZGB nur noch vermittelst Umwand-
lung in Grundpfandverschreibungen die Grundpfand-
sicherung zu bewahren vermochten (EG zum ZGB Art.
201). Endlich nimmt die Vorinstanz zu Unrecht an,
das kantonale EG zum ZGB « könne als bundesrätlich
genehmigten Gesetz in allen seinen Teilen Rechtskraft
beanspruchen, sodass für die Beurteilung der alten Pfand-
rechte unser EG Anwendung finden muss und es in
keinem Falle mit der Begründung angeblicher Wider-
sprüche zum ZGB vor demselben zurückzutreten hätte. »)
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes
462
Sachenrecht. N° 79.
(vgl. neuerdings wieder BGE 50 I S. 542 Erw. 3 und
52 I S. 161) enthebt die Genehmigung kantonaler Erlasse
durch den Bundesrat die Gerichte bei Anwendung solcher
Erlasse nicht der Prüfung, ob sie mit dem Bundesrechte
vereinbar seien.
Freilich sieht Art. 801 Abs. 2 ZGB vor, dass der Unter-
gang des Grundpfandrechtes infolge von Enteignung
unter dem Enteignungsrecht des Bundes und der Kantone
steht. Indessen kann das Enteignungsrecht als solches
nur das Verhältnis zwischen dem Enteigner einerseits
und dem Enteigneten und den am enteigneten Grund-
stück sonstwie dinglich Berechtigten anderseits ordnen.
Vorliegend ist aber ausschliesslich
das Verhältnis
zwischen dem Inhaber eines Grundpfandrechtes an dem
der Enteignung unterworfenen Grundstück und dem ent-
eigneten Grundpfandschuldner streitig, das nach wie
vor ein rein privatrechtliches bleibt und von dem in
Art. 801 Abs. 2 ZGB zugunsten des (eidgenÖssischen oder)
kantonalen Enteignungsrechtes gemachten Vorbehalte
nicht betroffen wird. Die Frage nach den im Falle der
Enteignung den Grundpfandgläubigern zustehenden
Rechten ist denn auch für den Hypothekarkredit von
zu grosser Bedeutung, als dass ihre Ordnung nach erfolgter
Vereinheitlichung des Hypothekarrechtes noch den
Kantonen überlassen werden dürfte.
Auf dem Boden des Privatrechtes aber ist für die
Anwendung des bisherigen kantonalen Rechtes kein
Raum. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch
lässt sich darauf stützen, entweder dass die Grundpfand-
haft die nach dem Grundsatze der dinglichen Surrogation
an die Stelle des Grundstückes tretende Expropriations-
entschädigung auch umfasse, oder dass dem Grundpfand-
gläubiger bei Wegfall bezw. Verminderung der Grund-
pfandsicherung infolge Enteignung des Pfandgrund-
stückes oder eines Teiles desselben ein Recht auf ander-
weitige Sicherung zustehe. Unter beiden Gesichtspunkten
rufen die bereits angeführten Vorschriften des Schluss-
titels des ZGB der Anwendung des neuen Rechtes.
Sachenrecht. No 79.
463
2. -
In Ermangelung einer besonderen Vorschrift des
ZGB über die Rechte der Grundpfandgläubiger im Falle
der Enteignung des Pfandgrundstückes ist zunächst zu
prüfen, ob dieser Fall durch eine allgemeine Vorschrift
erfasst wird, oder ob sich andere Sondervorschriften
analog anwenden lassen. Die TeiIenteignung, wie sie
vorliegend stattgefunden hat, führt die Abtretung eines
Teiles des mit dem Grundpfande belasteten Grund-
stückes herbei und ruft insofern einer sinngemässen
Anwendung des Art. 833 (846, 852) ZGB mit sofortiger
Abzahlung des auf den enteigneten Teil des Grund-
stückes zu verlegenden Teiles der Pfandforderung (vgl.
Art. 801 Abs. 2 ZGB, Art. 25 des kantonalen Gesetzes
über die Zwangs abtretung) und Ausschluss der Befugnis
des Pfandgläubigers, die Rückzahlung der ganzen Pfand-
forderung zu verlangen (vgl. in diesem Sinne Art. 92
des Entwurfes des Bundesrates vom 21. Juni 1926 zu
einem Bundesgesetz über die Enteignung, der insofern
also auch eine Bestimmung über das Grundpfandrecht
enthält). Dagegen vermag Art. 833 ZGB keinen Anhalts-
punkt dafür abzugeben, welches Recht dem Pfandgläu-
biger zum Ausgleich des Minderwertes des dem Ent-
eigneten verbleibenden und weiterhin der Pfandhaft
unterworfenen Restgrundstückes an der Minderwerts-
entschädigung zustehe. Hiefür scheint die über die Siche-
rungsbefugnisse des Grundpfandgläubigers bei unver-
schuldeter Wertverminderung des Pfandgrundstückes
aufgestellte Vorschrift des Art. 810 ZGB zuzutreffen.
Ja nach dem Vorgang des Gesetzesredaktors (vgl. Steno-
graphisches Bulletin der Bundesversammlung 1906 S. 619
rechts unten) erachten die Kommentatoren den Art. 810
ZGB im Falle der Enteignung schlechthin als anwendbar.
Dem steht jedoch das Bedenken entgegen, dass das
ZGB in diesem Zusammenhang ausdrücklich nur die
Abtrennung kleiner Stücke, die auf weniger als den
zwanzigsten Teil der Pfandforderung zu werten sind,
ordnet (Art. 811 ZGB), dagegen für die Abtrennung
grösserer Stücke in anderem Zusammenhange die bereits
464
Sachenrecht. N° 79.
angeführte Vorschrift des Art. 833 (846, 852) aufgestellt
hat. Die Anwendung beider Vorschriften (Art. 810
u. 833) auf die gleiche Enteignung, je nachdem es sich
um Boden-
oder Minderwertsentschädigung handelt,
würde indessen, zumal wenn eine grössere Anzahl
von Hypotheken vorhanden sind, unverhältnismässig
komplizierte Rechnungsoperationen erheischen und ist
deshalb abzulehnen. Weder die eine noch die andere
Vorschrift vermöchte übrigens die Enteignung des
gesamten Pfandgrundstückes zu erfassen.
Für diese
endlich -
wie auch für die Teilenteignung -
liesse sich
an die Heranziehung der Vorschrift des Art. 822 ZGB
über den Anspruch des Grundpfandgläubigers auf die
Versicherungssumme denken. Allein diese Bestimmung
erschöpft sich darin, .die
Versicherungssumme
der
Grundpfandhaft zu unterwerfen, und gibt keine Antwort
darauf, ob ein Grundpfandgläubiger, dessen Forderung
nicht fällig ist, und eventuell welcher, Abzahlung aus
der Entschädigungssumme verlangen könne. So bleibt
nichts anderes übrig, als der· Spezialvorschrift des Art.
804 ZGB über die Verteilung einer allfälligen Geldent-
schädigung im Falle der Güterzusammenlegung eine
allgemeinere Bedeutung beizumessen und sie namentlich
auf die Enteignung verpfändeter Grundstücke allgemein
anzuwenden. In der Tat schliesst ja die Güterzusammen-
legung eine Enteignung des bisherigen zersplitterten
Grundbesitzes in sich, wobei' zum Ersatz zwar soweit
möglich Grundstücke zugewiesen werden, ausnahms-
weise jedoch auch eine Geldentschädigung. Nach Art.
804 ZGB sind solche Entschädigungsbeträge an die
Grundpfandgläubiger nach ihrer Rangordnung abzu-
tragen und dürfen sie ohne deren Zustimmung an den
Schuldner nicht ausbezahlt werden, sobald sie mehr als
den zwanzigsten Teil der Pfandforderung betragen,
oder sobald das neue Grundstück nicht mehr hinreichende
Sicherheit darbietet. Erstere Alternativ-Vorausstzung
trifft vorliegend zu. Danach gelangt das Berufungsgericht
Sachenrecht. No 79.
465
in Anwendung des neuen eidgenössischen Rechtes zum .
(dem Grundsatz nach) gleichen Ergebnis wie die Vor-
instanz in Anwendung des bisherigen kantonalen Rechtes,
dass der Kläger als Grundpfandgläubiger ersten Ranges
mit Fug Zahlung der Expropriationsentschädigung zur
teilweisen Tilgung seiner Pfandforderung beansprucht.
Nachdem sich der Kläger dabei beruhigt hat, dass ihm
nur knapp zwei Drittel der gesamten Entschädigung
zugesprochen wurden, braucht nicht zur Frage Stellung
genommen zu werden, ob der zwanzigste Teil der Summe
sämtlicher Grundpfandforderungen, und vielleicht ausser-
dem noch ein gewisser Teil der Inkonvenienzentschädi-
gung, als nicht für Minderwert des dem Beklagten ver-
bleibenden Grundstückes, sondern für vorübergehende
persönliche Behinderung des Beklagten gewährt, diesem
verbleiben müsse. Aus dem gleichen Grunde und wohl
auch mangels Zutreffens der bezüglichen tatsächlichen
Voraussetzungen braucht nicht geprüft zu werden, ob,
sofern auf diese 'Veise unkündbare und aussergewöhn-
lich niedrig verzinsliche Gülten (von infolgedessen erheb-
lich reduziertem Verkehrswerte) zur Rückzahlung ge-
langen, der Gültgläubiger sich mit einem dem Verkehrs-
werte seiner Gült entsprechenden Teil der Expropriations-
entschädigung abfinden lassen und der Rest dem ent-
eigneten Grundeigentümer verbleiben müsse zum Aus-
gleich dafür, dass er beim Hinzukauf anderer Grund-
stücke zum Ersatz des ihm entzogenen durch den Zinsen-
dienst stärker belastet werden wird. Ob und inwieweit
endlich nachgehende Grundpfandgläubiger eine Ab-
zahlung verlangen können, nachdem die Abzahlung an
den Kläger nicht die ganze Expropriationsentschädigung
umfasst -
und zwar auch nicht insoweit sie für Land
und Minderwert gewährt wurde -, ist im gegenwärtigen
Prozesse nicht zu erörtern. Dagegen ist unbedenklich
in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auszusprechen,
dass
die
nachgehenden
Grundpfandgläubiger
nach
Leistung der Abzahlung an den Kläger um deren Betrag
466
Sachenrecht. N° 79.
nachrücken. Da die Mittel zur Abzahlung aus dem
Substanz werte des Grundstückes gewonnen werden,
der entsprechend beeinträchtigt wird, würde andernfalls
. der Grundeigentümer zum Nachteil der nachgehenden
Grundpfandgläubiger zweimal über den gleichen Wertteil
des Grundstückes verfügen können, zunächst durch
Gewinnung der Abzahlungssumme in Gestalt der Ent-
eignungsentschädigung, und hernach durch wiederholte
Errichtung eines Grundpfandrechtes an Stelle des durch
diese Abzahlung getilgten. In dem der Teilexpropriation
ähnlichen Falle, dass bei der Zwangsvollstreckung in
mehrere für die gleiche Forderung verpfändete Grund-
stücke nur einzelne derselben verwertet werden müssen
(Art. 816 Abs. 3 ZGB), der ebenfalls zur Tilgung einer
Pfandforderung aus dem Substanzwerte des Pfandes
(d. h. eines einzelnen der mehreren Pfänder) führt,
ohne dass das ganze Pfandobjekt (bezw. alle gemeinsam
verpfändeten Grundstücke) dem Eigentümer entzogen
wird, ist diesem die nochmalige Verfügung über den-
jenigen Teil des Gesamtpfandes, aus dessen Wert die
Abzahlung stattgefunden hat, deswegen natürlicherweise
versagt, weil er sich infolge der Verwertung nun in der
Hand eines Dritten befindet. Das Nachrückungsrecht,
welches das ZGB ja nur für den Regelfall verpönt, aus-
nahmsweise aber doch zulässt (vgl. Art. 815), vermag
bei der Teilexpropriation das gleiche Ergebnis zu ver-
mitteln.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Appenzell A.-Rh. vom 28. März
1927 bestätigt.
Sachenrecht. N° 80.
467
80. t1rt9ü der IL Zivile.bteüuDg. vom 16. Dezember 1927
i. S. Schweizerische Volksbe.nk gegen ltämpter.
Bau h an d wer k e r p fan d r e c h t: ZGB Art. 841,
Art. 839 Abs. 2 und Art. 837 Abs. 2' VZG Art. 117' OR
Art. 164.
"
1. Die Ausfallsforderung der Bauhandwerker muss nicht
binnen der nach Art. 117 VZG anzusetzendeu Frist geltend
gemach~ we~d~n. D~ese Frist will den Baupfandpläubigern
bloss dIe Moghchkelt der Anfechtung in diesem Verfahren
geben, ohne sie hierzu zwingen zu wollen (Erw. 1).
2. Das Bauhandwerkerpfandrecht und der sich daraus her-
leitende Anspruch auf Deckung des Ausfalls nach Art.
841 ZGB ist zwar ein Sonderrecht einer gewissen Klasse
von Gläubigern,
doch nicht höchstpersönlicber Natur.
Es kann daher nach Art. 164 OR gültig abgetreten werden
(Erw. 2).
3. Der dem Baupfand vorgehende Pfandgläubiger hat einen
Anspruch darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerker-
pfandrechte z. B. deren rechtzeitige Eintragung im Grund-
buch gerichtlich überprüfen zu lassen (Erw. 3 a).
Er kann die Ungültigkeit des Baupfandrechtes dem An-
fechtungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise ent-
gegenhalten. Der Pfandausfallschein (bezw. im Konkurs
der Verlustschein) gibt dem Baupfandgläubiger noch kein
endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfallsan-
spruches. Die Ungültigkeit des Baupfandrechts muss daher
nicht schon vor Ausstellung des Pfandausfallscheines
geltend gemacht werden. Zweck des Lastenbereinigungsver-
fahrens ist einzig die Feststellung, ob und welche Lasten dem
betreibenden Gläubiger vorgehen. Aus der Unterlassung
der Bestreitung kann nicht auf eine Anerkennung des Bau-
pfandrechts geschlossen werden. Die Bestreitung hat für
den vorgehenden Pfandgläubiger erst einen Sinn, wenn der
yerlust des Baupfandgläubigers feststeht und die erkennbare
Üb~~lastung von diesem geltend gemacht wird (Erw. 3 b).
4 .. Prufung der Rechtzeitigkeit der Gruridbucheintragung der
In Frage stehenden Baupfandrechte. Art. 839 Abs. 2 ZGB.
Vollendungsarbeiten; Ausbesserungsarbeiten (Erw. 4 a--c).
5. Das Vorrecht des zu Verlust gekommenen Baupfandgläu-
bigers erstreckt sich nach Art. 841 ZGB auf den Mehrwert,
den das Grundstück durch die Üb erbauung gewonnen hat .
er ist gleich dem Verwertungserlös abzüglich des Boden~
preises. Jeder einzelne Bauhandwerker hat Anspruch auf
Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in dem er