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456 Sachenrecht. N° 78. ist. Und im Gutachten Siegwart wird zwar zum Schlusse betont: der Rechten wie den der Klägerin in den Urkun- . den von 1743 und 1918 zugestandenen « eigentümliche. Inhalt » bestehe nicht nur darin, den gegenwärtig bereits klar absehbaren Nutzen ziehen zu können, sondern auch durch menschliches Verhalten nicht um den nach dem normalen Lauf der Dinge für die Zukunft zu erwartenden Nutzen gebracht zu werden: es soll daraus nach der an einer anderen Stelle des Gutachtens verwendeten Formu- lierung folgen, dass es sich um eine Berechtigung handle, die nicht bloss den See und Strandboden, sondern auch «die Aa ergreife und bis zu den von der Beklagten erstellten Staubecken hinaufreiche». Doch wird irgend ein Beweis für diese Behauptung nicht zu leisten ver;.. sucht. Weder können Vorgänge angeführt werden, aus denen auf den Willen des Gemeinwesens zu schliessen wäre, eine solche Beschränkung in der Verfügung über die öffentliche Sache einzugehen, noch ein· früheres oder gegenwärtiges kantonales Gesetzes- oder Gewohnheits- recht, das dazu führen müsste, den in Frage stehenden Vereinbarungen zwischen Staat" und Genossame diese a,ussergewöhnliche und weit übel; ihre Fassung hinaus- . reichende Bedeutung beizumessen. Dagegen spricht 'tlbrigens auch schon das eigene frühere Verhalten der Klägerin. Nicht nur hat sie wegen der bei den VCT- ~chiedenen Verbauungen van Seitenbächen der Aa angebrachten Vorrichtungen zum Zurückhalten des Geschiebes (Kiessammlern) seinerzeit keine Einsprache erhoben oder Entschädigung verlangt, sondern es auch von jeher geduldet, dass Bezirk, Gemeinden und Korpo- rationen dem Flussbett hier und dort vor der Einmün- dung in den See Kies und Sand für Strassenunterhalts- oder ähnliche Zwecke entnahmen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass es sich bei den Bachkorrektionen um öffentlichrechtliche Eingriffe gehandelt habe, die die Kiägerin ohne Entschädigungsanspruch habe hinnehmen müssen, auch wenn damit eine Beschränkung ihr zu- Sachenrecht. N° 79. 457 stehender Rechte an einem öffentlichen Gewässer verbun- den war, so würde dies doch für jene Materialentnahmen aus dem Fluss nicht zutreffen. Wenn sie dieselben ohne Einsprache . und Vorbehalt geduldet hat, so lässt sich dies nur so erklären, dass sie bis zur Erteilung der streitigen Konzession an die Beklagte selbst der Auf- fassung war, es stehen ihr andere Rechte als solche an den Anschwemmungen, wie sie sich längs des Seeufers tatsächlich bilden, nicht zu. Diese werden aber der Klägerin nicht entzogen. Die Geschiebeführung der Aa, welche die Anschwemmungen verursachte, stellte sich für sie als ein bloss tatsächlicher Vorteil dar, dessen allfälliges Verschwinden durch den Bau des konzedierten Werkes eine konzessionsmässige Schadenersatzpflicht der Beklagten im Sinne der angerufenen §§ 11 und 12 der Konzession nicht nach sich zu ziehen vermag. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird abgewiesen.
79. Urteil der 11. Zivila.bteilung vom 9. Dezember 1927
i. S. Mettler gegen Tobler • Bei Expropriation eines verpfändeten G r u 11 d s t ü c k e s hat im allgemeinen der Grundpfand- gläubiger ersten Ranges Ans p r u c hau f die E n t- s c h ä d i gun g und rücken die nachgehenden Grund- pfandgläubiger nach (ZGB Art. 801 Abs. 2, analog Art. 804, 815, 816 Abs. 3), gleichgültig ob es sich um Grundpfand- rechte des ZGB oder des bisherigen kantonalen Rechtes handle (ZGB Art. 853, Schlusstitel Art. 22, 25, 27). Inwiefern ist Art. 200 des EG zum ZGB für den Kanton Appen- zell A.-Rh. mit dem Bundesrechte vereinbar? (Erw. 1.) A. - Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft LIJchmühle in Teufen, auf welcher folgende Grundpfand- rechte in aufeinanderfolgendem Range lasten: ein dem Kläger gehörender liegender Zedel von 14,000 Fr., 458 Sachenrecht. N° 79. ein Handwechselzedel von 2000 Fr., ein liegender Zedel von 2000 Fr., ein Handwechselzedel von 500 Fr., ein Schuldbrief des neuen Rechtes von 2200 Fr. und Grund- pfandverschreibungen von 2800 und 4500 Fr. Ein Teil dieser Liegenschaft wurde von der Gemeinde Teufen zum Zweck einer Strassenanlage enteignet. Durch Urteil des Obergerichtes des Kantons Appenzell A.-Rh. vom
28. Dezember 1925 wurde die Entschädigung wie folgt festgesetzt : für 3045 m 2 bleibend abgetretenen Boden auf 1 Fr. 15 per m2 • • • • • • • - Fr. 3501.75 für 1565 m2 vorübergehend abgetretenen Boden (auf welchem Strassenböschungen angelegt wurden) auf 8.5 Rp. per m2 = Inkonvenienzentschädigung für Durch- schneidung der Liegenschaft, Erschwe- rung und Verhinderung der Kiesaus- beutung, Verlochung des Heimwesens· und Abschnürung desselben vom durch- gehenden Verkehr. . . . . . . . . . » 1330.25 » 2000.- Zusammen. . . . . . . . . . . . F~~ 6832 := Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger vom Beklagten Abzahlung seines liegenden Zedels im Betrage der diesem ausgerichteten, inzwischen hinterlegten Expropriationsentschädigung. B. - Durch Urteil vom 28: März 1927 hat das Ober- gericht des Kantons Appenzell A.-Rh. erkannt: (( Die Klage ist im reduzierten Betrage von 4000 Fr. geschützt nebst laufendem Zedelzins; es ist der Titel um diesen Betrag der Pfandbarkeit zu entlasten und es schliessen in der Folge sämtliche folgenden· Pfandlasten auf.» Den Urteilsgründen ist zu entnehmen: (( In quantitativer Beziehung darf in Betracht gezogen werden, dass der Beklagte im Expropriationsverfahren mit 6832 Fr. für die Bodenabtretung und Inkonvenienz etc. während des Strassenbaues gut entschädigt worden ist. Da die Differenz der Pfandschatzung vor und nach der Abtre- Sachenrecht. No 79. 459 tung des Bodens 4000 Fr. beträgt (1917 22,000 Fr. und am 30. Juli 1926 18,000 Fr.), ·ist die Klage in diesem reduzierten Betrage zu schützen.» C. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Beru- fung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen: die Klage sei abzuweisen, eventuell sei die Abzahlung an den Eigentümer des ersten Zedels auf 2000 Fr. zu reduzieren, und zwar ohne Nachrückungsrecht der nachgehenden Pfandlasten, jedenfalls sei das angefochtene Urteil insoweit aufzu- heben, als es verfügt, (( dass in der Folge sämtliche Pfand- lasten aufzuschliessen haben». D. - (Bezugnahme auf folgende kantonale Gesetzes- bestimmungen :
a) Gesetz über das Pfandrecht an Liegenschaften (Zedelgesetz) von 1882 Art. 6-10,12 Abs.3, 16 Abs. 3, 19; b) Gesetz betreffend Zwangsabtretung von 1902 Art. 25; c) Gesetz betreffend die Einführung des schweiz. ZGB von 1911 (EG zum ZGB) Art. 200 ff.). Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Während die erste Instanz, das Appenzell A. Rh. Bezirksgericht des Mittellandes, die Klage in Anwendung des Bundeszivilrechtes, speziell des Art. 810 ZGB, be- urteilte und abwies, hat die Vorinstanz kantonales Recht, nämlich das in Art. 200 EG zum ZGB für die beim Inkrafttreten des ZGB bestehenden liegenden Zedel, Handwechselzedel und Terminzedel vorbehaltene kanto- nale Zedelgesetz von 1882 zur Anwendung gebracht. Die Unhaltbarkeit dieser Auffassung springt ohne weiteres in die Augen bei einem Falle wie dem vorliegenden, wo es sich um eine Liegenschaft handelt, die nicht aus- schliesslich mit alten kantonalen Hypotheken, sondern ausserdem mit Grundpfandrechten des neuen eidge- nössischen Rechtes belastet ist. Wenn nämlich nach dem für die alten kantonalen Zedel geltenden Zedelgesetz 460 Sachenrecht. N° 79. der Gläubiger des Zedels im e r s t e n Rang Anspruch auf Abzahlung machen könnte, wie die Vorinstanz ent- schieden hat, dagegen nach dem für die Grundpfand.., rechte des neuen eidgenössischen Rechtes geltenden ZGB die Gläubiger hin t e ren Ranges, wie die erste Instanz angenommen hat, so entstünde eine Kollision ~wisch~n den Rechten dieser beiden Gläubigerkategonen, dIe schlechterdings unlösbar wäre; dabei ist besonders zu beachten, dass sich kein zureichender Grund dafür geltend machen liesse, den Grundpfandgläubig~r ersten Ranges (und damit das alte kantonale Recht) In e~st:r Linie zu berücksichtigen, wenn das neue BundeszIvIl- recht im Gegenteil die nachgehenden Grundpfand- gläubiger in erster Linie berücksichtigt wissen wollte. (Ob diese Auslegung des ZGB durch die erste ~nstanz zutreffend sei, ist in diesem Zusammenhange mcht zu prüfen, da sich eine gleiche unlösbare Kollisio.~ a~ch dann ergäbe, wenn umgekehrt das ZGB dem Giaubiger ersten Ranges, ein anderes. gegebenenfalls anwendbares kantonales Recht aber den nachgehenden Gläubigern alter Grundpfandrechte dieses Kantons den Vorzug einräumen würde). Hievon abge~ehen darf Art. 22 des Schlusstitels des ZGB, wonach die zur Zeit des Inkraft- tretens des ZGB bestehenden Pfandtitel in Kraft bleiben, ohne dass deren Anpassung an das neue Recht zu er- folgen hat, nicht dahin ausgelegt werden, dass diese Pfandtitel schlechthin unter dem bisherigen Rechte bleiben, oder dass es der kantonalen Einführungsgesetz- gebung anheimgegeben sei. zu bestimmen, inwi~weit diese Pfandtitel unter dem bisherigen Recht bleIben. Vielmehr sind für diese Fragen die nachfolgenden Vor- schriften des Schlusstitels massgebend, u. a. insbesondere Art. 25, wonach sich der Umfang der Pfandhaft für alle Grundpfandrechte nach dem neuen Rechte bestimmt, und Art. 27, wonach die Rechte des Pfandgläubigers während des bestehenden Verhältnisses, wie namentlich die Sicherungsrechte, (und ebenso die Rechte des Schuld- -Sachenrecht. No 79. 461 ners) für alle Pfandrechte vom Zeitpunkte des Inkraft- tretens des ZGB an unter dem neuen Rechte stehen. Hieraus folgt, dass Art. 200 des EG zum ZGB für den Kanton Appenzell A.-Rh., wonach die beim Inkraft- treten des ZGB bestehenden liegenden Zedel, Handwech- selzedel und Terminzedel mit einziger Ausnahme des Nachrückungsrechtes den Bestimmungen des kantonalen Zedelgesetzes von 1882 unterliegen, in dieser allgemeinen Fassung nicht haltbar ist. Für das Gegenteil kann die Vorinstanz auch nicht mit Fug den Art. 853 ZGB In Anspruch nehmen, wonach für die Gülten, die unter dem kantonalen Recht errichtet worden sind, die besonderen gesetzlichen Bestimmungen vorbehalten bleiben. Hiemit sind nur diejenigen Vorschriften des bisherigen kantonalen Hypothekarrechtes gemeint, welche sich speziell auf die Gülten im Gegensatz zu anderen Grundpfandarten bezogen (BGE 47 I S. 106). Nun haben aber die von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Vorschriften des kantonalen Zedelgesetzes für alle Arten von Zedeln Geltung beansprucht. So wenig es freilich in Zweifel gezogen werden kann, dass die liegenden Zedel des appen- zell-ausserrhodischen Liegenschaftsrechtes als Gülten anzusehen sind, so ist umgekehrt nicht weniger sicher, dass den Widerlegbriefen der Gültcharakter abging, indem sie einfach, zur Sicherung einer persönlichen Forderung bestimmt waren, wie sie denn ja nach dem Inkrafttreten des ZGB nur noch vermittelst Umwand- lung in Grundpfandverschreibungen die Grundpfand- sicherung zu bewahren vermochten (EG zum ZGB Art. 201). Endlich nimmt die Vorinstanz zu Unrecht an, das kantonale EG zum ZGB « könne als bundesrätlich genehmigten Gesetz in allen seinen Teilen Rechtskraft beanspruchen, sodass für die Beurteilung der alten Pfand- rechte unser EG Anwendung finden muss und es in keinem Falle mit der Begründung angeblicher Wider- sprüche zum ZGB vor demselben zurückzutreten hätte. ») Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes 462 Sachenrecht. N° 79. (vgl. neuerdings wieder BGE 50 I S. 542 Erw. 3 und 52 I S. 161) enthebt die Genehmigung kantonaler Erlasse durch den Bundesrat die Gerichte bei Anwendung solcher Erlasse nicht der Prüfung, ob sie mit dem Bundesrechte vereinbar seien. Freilich sieht Art. 801 Abs. 2 ZGB vor, dass der Unter- gang des Grundpfandrechtes infolge von Enteignung unter dem Enteignungsrecht des Bundes und der Kantone steht. Indessen kann das Enteignungsrecht als solches nur das Verhältnis zwischen dem Enteigner einerseits und dem Enteigneten und den am enteigneten Grund- stück sonstwie dinglich Berechtigten anderseits ordnen. Vorliegend ist aber ausschliesslich das Verhältnis zwischen dem Inhaber eines Grundpfandrechtes an dem der Enteignung unterworfenen Grundstück und dem ent- eigneten Grundpfandschuldner streitig, das nach wie vor ein rein privatrechtliches bleibt und von dem in Art. 801 Abs. 2 ZGB zugunsten des (eidgenÖssischen oder) kantonalen Enteignungsrechtes gemachten Vorbehalte nicht betroffen wird. Die Frage nach den im Falle der Enteignung den Grundpfandgläubigern zustehenden Rechten ist denn auch für den Hypothekarkredit von zu grosser Bedeutung, als dass ihre Ordnung nach erfolgter Vereinheitlichung des Hypothekarrechtes noch den Kantonen überlassen werden dürfte. Auf dem Boden des Privatrechtes aber ist für die Anwendung des bisherigen kantonalen Rechtes kein Raum. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch lässt sich darauf stützen, entweder dass die Grundpfand- haft die nach dem Grundsatze der dinglichen Surrogation an die Stelle des Grundstückes tretende Expropriations- entschädigung auch umfasse, oder dass dem Grundpfand- gläubiger bei Wegfall bezw. Verminderung der Grund- pfandsicherung infolge Enteignung des Pfandgrund- stückes oder eines Teiles desselben ein Recht auf ander- weitige Sicherung zustehe. Unter beiden Gesichtspunkten rufen die bereits angeführten Vorschriften des Schluss- titels des ZGB der Anwendung des neuen Rechtes. Sachenrecht. No 79. 463
2. - In Ermangelung einer besonderen Vorschrift des ZGB über die Rechte der Grundpfandgläubiger im Falle der Enteignung des Pfandgrundstückes ist zunächst zu prüfen, ob dieser Fall durch eine allgemeine Vorschrift erfasst wird, oder ob sich andere Sondervorschriften analog anwenden lassen. Die TeiIenteignung, wie sie vorliegend stattgefunden hat, führt die Abtretung eines Teiles des mit dem Grundpfande belasteten Grund- stückes herbei und ruft insofern einer sinngemässen Anwendung des Art. 833 (846, 852) ZGB mit sofortiger Abzahlung des auf den enteigneten Teil des Grund- stückes zu verlegenden Teiles der Pfandforderung (vgl. Art. 801 Abs. 2 ZGB, Art. 25 des kantonalen Gesetzes über die Zwangs abtretung) und Ausschluss der Befugnis des Pfandgläubigers, die Rückzahlung der ganzen Pfand- forderung zu verlangen (vgl. in diesem Sinne Art. 92 des Entwurfes des Bundesrates vom 21. Juni 1926 zu einem Bundesgesetz über die Enteignung, der insofern also auch eine Bestimmung über das Grundpfandrecht enthält). Dagegen vermag Art. 833 ZGB keinen Anhalts- punkt dafür abzugeben, welches Recht dem Pfandgläu- biger zum Ausgleich des Minderwertes des dem Ent- eigneten verbleibenden und weiterhin der Pfandhaft unterworfenen Restgrundstückes an der Minderwerts- entschädigung zustehe. Hiefür scheint die über die Siche- rungsbefugnisse des Grundpfandgläubigers bei unver- schuldeter Wertverminderung des Pfandgrundstückes aufgestellte Vorschrift des Art. 810 ZGB zuzutreffen. Ja nach dem Vorgang des Gesetzesredaktors (vgl. Steno- graphisches Bulletin der Bundesversammlung 1906 S. 619 rechts unten) erachten die Kommentatoren den Art. 810 ZGB im Falle der Enteignung schlechthin als anwendbar. Dem steht jedoch das Bedenken entgegen, dass das ZGB in diesem Zusammenhang ausdrücklich nur die Abtrennung kleiner Stücke, die auf weniger als den zwanzigsten Teil der Pfandforderung zu werten sind, ordnet (Art. 811 ZGB), dagegen für die Abtrennung grösserer Stücke in anderem Zusammenhange die bereits 464 Sachenrecht. N° 79. angeführte Vorschrift des Art. 833 (846, 852) aufgestellt hat. Die Anwendung beider Vorschriften (Art. 810
u. 833) auf die gleiche Enteignung, je nachdem es sich um Boden- oder Minderwertsentschädigung handelt, würde indessen, zumal wenn eine grössere Anzahl von Hypotheken vorhanden sind, unverhältnismässig komplizierte Rechnungsoperationen erheischen und ist deshalb abzulehnen. Weder die eine noch die andere Vorschrift vermöchte übrigens die Enteignung des gesamten Pfandgrundstückes zu erfassen. Für diese endlich - wie auch für die Teilenteignung - liesse sich an die Heranziehung der Vorschrift des Art. 822 ZGB über den Anspruch des Grundpfandgläubigers auf die Versicherungssumme denken. Allein diese Bestimmung erschöpft sich darin, .die Versicherungssumme der Grundpfandhaft zu unterwerfen, und gibt keine Antwort darauf, ob ein Grundpfandgläubiger, dessen Forderung nicht fällig ist, und eventuell welcher, Abzahlung aus der Entschädigungssumme verlangen könne. So bleibt nichts anderes übrig, als der· Spezialvorschrift des Art. 804 ZGB über die Verteilung einer allfälligen Geldent- schädigung im Falle der Güterzusammenlegung eine allgemeinere Bedeutung beizumessen und sie namentlich auf die Enteignung verpfändeter Grundstücke allgemein anzuwenden. In der Tat schliesst ja die Güterzusammen- legung eine Enteignung des bisherigen zersplitterten Grundbesitzes in sich, wobei' zum Ersatz zwar soweit möglich Grundstücke zugewiesen werden, ausnahms- weise jedoch auch eine Geldentschädigung. Nach Art. 804 ZGB sind solche Entschädigungsbeträge an die Grundpfandgläubiger nach ihrer Rangordnung abzu- tragen und dürfen sie ohne deren Zustimmung an den Schuldner nicht ausbezahlt werden, sobald sie mehr als den zwanzigsten Teil der Pfandforderung betragen, oder sobald das neue Grundstück nicht mehr hinreichende Sicherheit darbietet. Erstere Alternativ-Vorausstzung trifft vorliegend zu. Danach gelangt das Berufungsgericht Sachenrecht. No 79. 465 in Anwendung des neuen eidgenössischen Rechtes zum . (dem Grundsatz nach) gleichen Ergebnis wie die Vor- instanz in Anwendung des bisherigen kantonalen Rechtes, dass der Kläger als Grundpfandgläubiger ersten Ranges mit Fug Zahlung der Expropriationsentschädigung zur teilweisen Tilgung seiner Pfandforderung beansprucht. Nachdem sich der Kläger dabei beruhigt hat, dass ihm nur knapp zwei Drittel der gesamten Entschädigung zugesprochen wurden, braucht nicht zur Frage Stellung genommen zu werden, ob der zwanzigste Teil der Summe sämtlicher Grundpfandforderungen, und vielleicht ausser- dem noch ein gewisser Teil der Inkonvenienzentschädi- gung, als nicht für Minderwert des dem Beklagten ver- bleibenden Grundstückes, sondern für vorübergehende persönliche Behinderung des Beklagten gewährt, diesem verbleiben müsse. Aus dem gleichen Grunde und wohl auch mangels Zutreffens der bezüglichen tatsächlichen Voraussetzungen braucht nicht geprüft zu werden, ob, sofern auf diese 'Veise unkündbare und aussergewöhn- lich niedrig verzinsliche Gülten (von infolgedessen erheb- lich reduziertem Verkehrswerte) zur Rückzahlung ge- langen, der Gültgläubiger sich mit einem dem Verkehrs- werte seiner Gült entsprechenden Teil der Expropriations- entschädigung abfinden lassen und der Rest dem ent- eigneten Grundeigentümer verbleiben müsse zum Aus- gleich dafür, dass er beim Hinzukauf anderer Grund- stücke zum Ersatz des ihm entzogenen durch den Zinsen- dienst stärker belastet werden wird. Ob und inwieweit endlich nachgehende Grundpfandgläubiger eine Ab- zahlung verlangen können, nachdem die Abzahlung an den Kläger nicht die ganze Expropriationsentschädigung umfasst - und zwar auch nicht insoweit sie für Land und Minderwert gewährt wurde -, ist im gegenwärtigen Prozesse nicht zu erörtern. Dagegen ist unbedenklich in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auszusprechen, dass die nachgehenden Grundpfandgläubiger nach Leistung der Abzahlung an den Kläger um deren Betrag 466 Sachenrecht. N° 79. nachrücken. Da die Mittel zur Abzahlung aus dem Substanz werte des Grundstückes gewonnen werden, der entsprechend beeinträchtigt wird, würde andernfalls . der Grundeigentümer zum Nachteil der nachgehenden Grundpfandgläubiger zweimal über den gleichen Wertteil des Grundstückes verfügen können, zunächst durch Gewinnung der Abzahlungssumme in Gestalt der Ent- eignungsentschädigung, und hernach durch wiederholte Errichtung eines Grundpfandrechtes an Stelle des durch diese Abzahlung getilgten. In dem der Teilexpropriation ähnlichen Falle, dass bei der Zwangsvollstreckung in mehrere für die gleiche Forderung verpfändete Grund- stücke nur einzelne derselben verwertet werden müssen (Art. 816 Abs. 3 ZGB), der ebenfalls zur Tilgung einer Pfandforderung aus dem Substanzwerte des Pfandes (d. h. eines einzelnen der mehreren Pfänder) führt, ohne dass das ganze Pfandobjekt (bezw. alle gemeinsam verpfändeten Grundstücke) dem Eigentümer entzogen wird, ist diesem die nochmalige Verfügung über den- jenigen Teil des Gesamtpfandes, aus dessen Wert die Abzahlung stattgefunden hat, deswegen natürlicherweise versagt, weil er sich infolge der Verwertung nun in der Hand eines Dritten befindet. Das Nachrückungsrecht, welches das ZGB ja nur für den Regelfall verpönt, aus- nahmsweise aber doch zulässt (vgl. Art. 815), vermag bei der Teilexpropriation das gleiche Ergebnis zu ver- mitteln. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Appenzell A.-Rh. vom 28. März 1927 bestätigt. Sachenrecht. N° 80. 467
80. t1rt9ü der IL Zivile.bteüuDg. vom 16. Dezember 1927
i. S. Schweizerische Volksbe.nk gegen ltämpter. Bau h an d wer k e r p fan d r e c h t: ZGB Art. 841, Art. 839 Abs. 2 und Art. 837 Abs. 2' VZG Art. 117' OR Art. 164. "
1. Die Ausfallsforderung der Bauhandwerker muss nicht binnen der nach Art. 117 VZG anzusetzendeu Frist geltend gemach~ we~d~n. D~ese Frist will den Baupfandpläubigern bloss dIe Moghchkelt der Anfechtung in diesem Verfahren geben, ohne sie hierzu zwingen zu wollen (Erw. 1).
2. Das Bauhandwerkerpfandrecht und der sich daraus her- leitende Anspruch auf Deckung des Ausfalls nach Art. 841 ZGB ist zwar ein Sonderrecht einer gewissen Klasse von Gläubigern, doch nicht höchstpersönlicber Natur. Es kann daher nach Art. 164 OR gültig abgetreten werden (Erw. 2).
3. Der dem Baupfand vorgehende Pfandgläubiger hat einen Anspruch darauf, den Rechtsbestand der Bauhandwerker- pfandrechte z. B. deren rechtzeitige Eintragung im Grund- buch gerichtlich überprüfen zu lassen (Erw. 3 a). Er kann die Ungültigkeit des Baupfandrechtes dem An- fechtungsanspruch des Baupfandgläubigers einredeweise ent- gegenhalten. Der Pfandausfallschein (bezw. im Konkurs der Verlustschein) gibt dem Baupfandgläubiger noch kein endgültiges Recht zur Geltendmachung des Ausfallsan- spruches. Die Ungültigkeit des Baupfandrechts muss daher nicht schon vor Ausstellung des Pfandausfallscheines geltend gemacht werden. Zweck des Lastenbereinigungsver- fahrens ist einzig die Feststellung, ob und welche Lasten dem betreibenden Gläubiger vorgehen. Aus der Unterlassung der Bestreitung kann nicht auf eine Anerkennung des Bau- pfandrechts geschlossen werden. Die Bestreitung hat für den vorgehenden Pfandgläubiger erst einen Sinn, wenn der yerlust des Baupfandgläubigers feststeht und die erkennbare Üb~~lastung von diesem geltend gemacht wird (Erw. 3 b). 4 .. Prufung der Rechtzeitigkeit der Gruridbucheintragung der In Frage stehenden Baupfandrechte. Art. 839 Abs. 2 ZGB. Vollendungsarbeiten ; Ausbesserungsarbeiten (Erw. 4 a--c).
5. Das Vorrecht des zu Verlust gekommenen Baupfandgläu- bigers erstreckt sich nach Art. 841 ZGB auf den Mehrwert, den das Grundstück durch die Üb erbauung gewonnen hat . er ist gleich dem Verwertungserlös abzüglich des Boden~ preises. Jeder einzelne Bauhandwerker hat Anspruch auf Deckung seiner Bauforderung im Verhältnis, in dem er