71_IV_225

V erfahren. No 52.

Gesetzesanwendung nfoht oder höchstens vorfrageweise

auszusprechen; eigentlicher Gegenstand ihrer Prüfung

ist die behauptete Willkür. Die Entscheidung hierliber

könnte von einer weiteren Instanz nur kontrolliert

werden, indem auch sie wieder bloss die behauptete

Willkür (der ersten Instanz) prüfte. Würde sie die Rechts-

anwendung überhaupt prüfen, so würde sie in Wirk-

lichkeit nicht den Rechtsmittelentscheid, sondern den

Sachentscheid (des ersten Richters) kontrollieren. Um

dies zu ermöglichen, müsste aber dieser selbst an sie

weitergezogen sein, und zwar in den für seine Weiterzie-

hung geltenden Fristen. Die Nichtigkeitsbeschwerde an

den Kassationshof, welche die uneingeschränkte Über-

prüfung der eidgenössischen Rechtsfrage bringt, ist daher

gegen das Urteil jener kantonalen Instanz zu richten, die

als letzte gleiche Rechtsanwendungsbefugnis hatte, d.h.

der die Rechtsanwendung schlechthin oblag, ungeachtet

einer gegen ihr Urteil noch offenstehenden kantonalen

Beschwerde wegen Willkür (Verletzung klaren Rechts).

Dadurch werden die Parteien nicht um die kantonale

Willkürbeschwerde gebracht, sondern sie können von ihr

neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Ge-

brauch machen, wenn ihnen an der unnötigen Häufung

der Rechtsmittel gelegen ist. Werden beide eingelegt, so

wird der Kassationshof gemäss Art. 275 BStrP seine

Entscheidung bis zur Erledigung dieses Beschwerdever-

fahrens aussetzen, da im Falle der Gutheissung der kan-

tonalen Beschwerde die Nichtigkeitsbeschwerde gegen-

standslos wird.

Demnach erkenm der Kaaaationaho/ :

Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

Vgl. auch Nr. 45, 48. -

Voir aussi nos 45, 48.

STRAFGESETZBUCH

CODE PENAL

225

53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember

1945 i. S. Müller gegen Rosst.

1. Art. 28 ff. StGB. Im Verfahren, in welchem nach zürcherischem

Recht durch die Presse begangene Ehrverletzungen verfolgt

werden, liegt der Strafantrag schon in der vorläufigen Anklage

im Sinne des § 295 StrPO (Erw. 1).

2. Art. 173 StGB.

a) Diese Bestimmung schützt nur die persönliche Ehre, nicht

auch die Geltung als Künstler (Erw. 2 und 3).

b) Subjektiver Tatbestand der üblen Nachrede (Erw. 4).

c) Wahrung berechtigter Interessen (Erw. 5).

1. Art. 28 B'IJ. OP. Dans la procedure prevue par le ·droit zurichois

pour la poursuite des atteintes a l'honneur commises par la voie

de la presse, l'« accusation provisoire » au sens du § 295 CPP

constitue deja plainte penale (consid. 1).

2. Art. 173 OP.

a) Cette disposition ne protege que l'honneur personnel de

l'individu, non sa valeur d'artiste (consid. 2 et 3).

b) Conditions subjectives de la difiamation (consid. 4).

c) Sauvegarde d'interets legitimes (consid. 5).

1. Art. 28 e seg. OP. Nella procedura prevista dal diritt.o zuriga.no

in materia di delitti contro l'onore commessi per m~zo della

stampa, l'accusa provvisoria a' sensi del § 295 CPP e gia una

quereJa penale (consid. 1).

·

2. Art. 173 OP.

a) Questa· disposizione protegge soltanto l'onore personale

dell'individuo, non il suo valore d'artista (consid. 2 e 3).

b) Condizioni soggettive della diffa.mazione (consid. 4).

c) Salvaguardia d'interessi legittimi (consid. 5).

A. -

In der im Mai 1943 herausgegebenen Nummer 5

der « Kunst-Zeitung >> erschien unter der Überschrift

« 'Königliches' Motta-Denkmal >> folgender vom Kunst-

historiker Dr. W. Y. Müller verfasste und mit dessen

Namen versehene Artikel:

«In Genf steht, in den herrlichen Quai-Anlagen am See,

seit dem Jahre 1939 auf hohem Steinsockel die schöne

15

AS 7l IV -

1945

226

Strafgesetzbuch. N° 53.

Plastik einer jungen Frau, die dem Winde entgegenschrei-

tet. Ihr Bick geht auf den See, über den, von Lausanne her,

die. Bise heranfegt. Der Wind weht ihre Locken zurück

und legt das Gewand so fest an den jungen Mädchenkörper,

dass dieser sich in seiner ganzen Schönheit prachtvoll

plastisch herausarbeitet. Das Gewand weht nach hinten,

und die linke Hand greift in den Stoff, dass der Rock nicht

allzusehr aufgeblasen werde. Dieses Bewegungsmotiv ist

sinnvoll und dient dem Bildhauer noch dazu, den gesamten

Körper nach vorn zu drücken, dem Wind und dem Gefühl

des frischen Lebens preisgegeben. Der Profilkontur, vorn

von besonderer Schönheit, fliesst auch im Rücken in har-

monischen Kaskaden des Gewandes herab. Die Figur ist

von Henri König, einem Deutschschweizer Bildhauer, der

in Genf wirkt, geschaffen (Abbildung 2 und 3). -

Der

Bildhauer Remo Rossi, der kürzlich den ersten Preis für

seinen Entwurf zum Mottadenkmal erhielt (Abbildung 1),

kam, wie eingeweihte Genfer Kreise zu erzählen wissen,

ursprünglich mit einem ganz andern Projekt für das

Denkmal nach Genf. Dort wurde er augenscheinlich so

nachhaltig beeindruckt von dem Werke Königs, dass er

auf einen eigenen, starken Einfall verzichtete und sich

offenbar an das bereits von einem andern glücklich Er-

schaffene und praktisch Erprobte hielt. Die Verwandt-

schaft von Rossis Mottadenkmal-Entwurf mit der 'Brise'

von König ist frappant. Besonders handgreiflich wird die

Anregung im Gewandzapfen, den sie mit der Linken hält.

Im übrigen sind natürlich das fallende Gewand und die

wehenden Hüllen nicht in inhaltliche Beziehungen zu

Bundesrat Motta zu bringen. Die Gewanddrapierung als

solche an sich scheint der künstlerischen Requisitenkam-

mer eines Schaufensterdekorateurs zu entstammen. -

In

Fachkreisen spricht man darum von einem 'Königlichen'

Motta-Denkmal und fragt sich, ob die zuständigen Ihstan-

zen das Denkmal Rossis noch für tragbar erachten. »

Der Artikel war begleitet von einer Abbildung des Ent-

wurfes zu einem Motta-Denkmal von Rossi und von zwei

Strafgesetzbuch. No 53.

227

Abbildungen der «Bise » {nicht « B~

») von König,

welche beide diese Plastik vom gleichen Aufnahmeort aus

zeigen. Müller stützte seine im Artikel ausgedrückte Mei-

nung einzig auf die· Vergleichung dieser photographischen

Aufnahmen und die Mitteilung des Genfer Kunsthändlers

Kasper, wonach König diesem erzählt habe, Rossi sei mit

einem andern Projekt nach Genf gekommen.

B. -

Am 29. Juli 1943 reichte Rossi beim Bezirksge-

richtspräsidium Zürich im Sinne des § 295 zürch. StrPO

vorläufige Anklage wegen Ehrverletzung durch die Presse

ein mit den Anträgen auf Ermittlung und Bestrafung· des

Verfassers oder der für die Veröffentlichung des erwähnten

Artikels verantwortlichen Personen. Nachdem der Unter-

suchungsrichter die Untersuchung durchgeführt hatte,

setzte er Rossi gemäss § 303 StrPO Frist, « um endgültige

Anklage gegen eine bestimmte Person einzureichen, unter

der Androhung, dass sonst Abstand von der Klage ange-

nommen würde ». Binnen der Frist reichte Rossi am

13. März 1944 gegen Dr. Müller «endgültige Anklage»

wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB) ein.

Am 26. März 1945 erklärte das Obergericht des Kantons

Zürich als Appellationsinstanz Müller dieses Vergehens

schuldig lUld verurteilte ihn zu Fr. 200.- Bu,sse.

0. -

Dr. Müller hat gegen das Urteil des Obergerichts

die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, es

sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung,

eventuell zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurück-

zuweisen.

Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -Die Willenserklärung des Verletzten, dass die Straf-

verfolgung stattfinden solle, ist nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtes dann Strafantrag, wenn sie nach dem

anwendbaren Prozessrecht die Strafverfolgung in Gang

bringt und das Verfahren ohne weitere Erklärung des

Antragstellers seinen Lauf nehmen lässt. Daher anerkennt

das Bundesgericht ein Sühnebegehren nicht als Strafan-

228

Strafgesetzbuch. N° 53.

trag, wenn nicht die Strafverfolgung nach fruchtlosem

Verlauf des Sühneversuchs von Amtes wegen fortzusetzen

ist.(BGE 69 IV 195). Im Zivilprozess, wo die Fortführung

des Verfahrens weitgehend dem Kläger obliegt, wird im

Sühnebegehren nur dann ein Strafantrag erblickt, wenn es

den Streit rechtshängig macht; andernfalls gilt erst .die

Klage als Strafantrag, denn dieser, so sagt das Bundes-

gericht, bedürfe nach seinem ganzen Sinn und Zweck mehr

als einer erstmaligen, vorläufigen Anrufung der Strafver-

folgungsbehörden; die Anrufung müsse endgültig und

unbedingt sein (BGE 71 IV 65). Auf diese Rechtsprechung

beruft sich der Beschwerdeführer zur Begründung seines

Standpunktes, dass im Verfahren, in welchem nach zür-

cherischem Recht durch die Presse begangene Ehrver-

letzungen verfolgt werden, erst die endgültige Anklage im

Sinne des § 303, nicht schon die vorläufige Anklage im

Sinne des § 295 StrPO den Strafantrag enthalte.

Nach § 295 Abs. 1 StrPO wird die « Anklage », in § 298

als « vorläufige Anklage >> bezeichnet, beim Bezirksgerichts-

präsidenten durch Einreichung einer Anklageschrift an-

hängig gemacht. Der Bezirksgerichtspräsident entscheidet

vorläufig über ihre.Zulassung und ordnet die Untersuchung

an(§ 296). Ist in der vorläufigen Anklage keine bestimmte

Person als verantwortlicher Verfasser genannt, so hat sich

die Untersuchung in erster Linie mit der Ermittlung dieser

Person zu befassen (§ 298 Satz l).· Darin erschöpft sich

jedoch ihr Zweck nicht; sie dient nicht nur der Ermittlung

der zu verfolgenden Person, sondern auch der weiteren

Abklärung der Sache, was sich unter anderem aus § 302

ergibt, wonach die Parteien bei Vermeidung von Ordnungs-

busse verpflichtet sind, ihre sämtlichen Angriffs- und Ver-

teidigungsmittel schon im Untersuchungsverfahren vorzu-

legen und zu bezeichnen. Wenn die Untersuchung durch-

geführt ist, wird dem Ankläger vom Untersuchungsrichter

Frist angesetzt, um endgültige Anklage gegen eine be-

stimmte Person einzureichen, unter der Androhung, dass

sonst Abstand angenommen würde. Wenn nun auch diese

Strafgesetzbuch. No 53.

229

Bestimmung es dem Antragsberechtigten anheimstellt, ob

das Verfahren seinen Fortgang nehmen soll, so fasst doch

das Gesetz den unbenützten Ablauf der Frist nicht als

Verzicht auf die Strafverfolgung, sondern als «Abstand»

auf. Abstand aber setzt voraus, dass die Sache :rechtshän-

gig ist, nicht erst mit der «endgültigen Anklage» rechts-

hängig wird. Dafür spricht auch, dass die vorausgegangene

Untersuchung ausser der Ermittlung der zu verfolgenden

Person dem gleichen Zwecke dient und den gleichen Vor-

schriften untersteht wie jede Untersuchung, mit welcher

nach zürcherischem Strafprozessrecht die Verfolgung von

Verbrechen und Vergehen beginnt (vgl. § 286 und II. Ab-

schnitt der StrPO). Die «endgültige Anklage>> im Sinne

des § 303 erfüllt die Aufgabe der Anklage, die der Staats-

anwalt oder der Privatstrafkläger bei Verfolgung von Ver-

brechen oder Vergehen überhaupt nach Abschluss der

Untersuchung erheben und mit deren Zulassung das

Hauptverfahren anfängt. Die «vorläufige Anklage>> im

Sinne des § 295 dagegen entspricht dem der Untersuchung

vorausgehenden Strafantrag, mit welchem gemäss § 24

die Verfolgung anderer Antragsdelikte als der Ehrver-

letzungen durch die Presse eingeleitet wird. Sie enthält

wie dieser die unbedingte und vorbehaltlose Willens-

erklärung, dass die Strafverfolgung stattfinden solle, denn

in der Untersuchung, welche der «vorläufigen Anklage>>

folgt und welche im Unterschied zum Sühneversuch der

Abklärung des Tatbestandes und damit der Vorbereitung

des Hauptverfahrens dient. liegt bereits ein Teil der Straf-

verfolgung. Wenn der «vorläufige Ankläger» die <<end-

gültige Anklage» nicht erhebt, macht er nach Auffassung

des zürcherischen Gesetzgebers lediglich von dem Rechte

Gebrauch, das gemäss Art. 31 StGB als Recht zum Rück-

zug des Strafantrages bis zur Verkündung des Urteils

erster Instanz jedem Strafantragsteller zusteht und die

erneute Anhebung der Verfolgung selbst dann ausschliesst,

wenn die dreimonatige Frist des Art. 29 S~GB noch nicht

abgelaufen ist. Dass die zu verfolgende Person oft erst

230

Strafgesetzbuoh. No 53.

durch die Untersuchung ermittelt wird und in der « vor-

läufigen Anklage » n!cht genannt zu werden braucht,

hindert nicht, in letzterer Prozesshandlung den Strafantrag

zu erblicken, denn dieser kann nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtes auch gegen einen unbekannten Täter

gestellt werden (BGE 68 IV 101).

Liegt der Strafantrag schon in der Einreichung der vor-

läufigen Anklage, so ist er im vorliegenden Falle recht-

zeitig gestellt worden.

2. -Nach Art. 173 StGB ist strafbar, wer jemanden bei

einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer

Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen,

beschuldigt oder verdächtigt oder eine solche Beschuldi-

gung oder Verdächtigung weiter verbreitet. Das Verhalten

oder die anderen Tatsachen, . welche Gegenstand der Be-

schuldigung oder Verdächtigung bilden, müssen unehren-

haft sein, den Ruf des Betroffenen als eines ehrbaren Men-

schen schädigen können. Eignen sie sich bloss, seine Fähig-

keiten als Künstler in ein ungünstiges Licht zu rücken,

nicht aber, ihn als Mensch verächtlich zu machen, so ist

der, welcher ihm jenes Verhalten oder jene Tatsachen

nachredet, nicht strafbar. Art. 173 will nur die persönliche

Ehre, nicht auch die Geltung als Künstler schützen. Daher

steht es unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung

jedem frei, den Wert eines Ku,nstwerkes vor Drittpersonen

anzuzweüeln oder das Werk als wertlos hinzustellen, ja

sogar zu behaupten, der ·Künstler habe sich vom Werke

eines andern beeinflussen lassen. Solche Kritik, selbst wenn

sie allgemeiner Anschauung nicht standhält oder objektiv

falsch ist, ist nicht üble Nachrede. Sie muss aber den Ruf

des Betroffenen als ein.es ehrbaren Menschen unangetastet

lassen. Wenn sie nach Inhalt oder Form nicht nur seine

Fähigkeiten als Künstler und den Wert seines Werkes

herabsetzt, sondern sich auch eignet, ihn als Mensch der

Verachtu,ng auszusetzen, enthält sie insoweit einen Angriff

auf die strafrechtlich geschützte Ehre (vgl. auch BGE 33 II

237 /238).

Strafgesetzbuch. NO 53.

231

Ein solcher Angriff liegt hier vor. Nach dem Gesagten

besteht er entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht

darin, dass der Beschwerdeführer geschrieben hat, Rossi

habe auf einen eigenen starken Einfall verzichtet. Der

Artikel lässt es aber nicht bei einer Vergleichung der beiden

Werke und bei der Verdächtigung bewenden, Rossi habe

Ideen vom Werke Königs übernommen, sondern geht nach

seinem Tone und seiner ganzen Aufmachung darauf aus,

den Beschwerdegegner als Mensch herunterzumachen. Das

geht aus der sensationellen Schilderung hervor, wonach

Rossi, wie eingeweihte Genfer Kreise zu erzählen Wftssten,

ursprünglich mit einem ganz '.andern Projekt für das

Denkmal nach Genf gekommen sei, dort aber augenschein-

lich so nachhaltig vom Werke Königs beeindruckt worden

sei, dass er auf einen eigenen starken Einfall verzichtet und

sich offenbar an das bereits von einem andern glücklich

Erschaffene und praktisch Erprobte gehalten habe. Diese

Ausführungen sind nicht sachliche Kritik am Werke,

sondern sollen den Eindruck erwecken, der Beschwerde-

führer habe zuerst einen andern Entwurf gehabt und habe

diesen deshalb fallen lassen, weil er in der Nachbildung

der «Bise » ein Mittel gefunden habe, mit geringem Auf-

wand eigener schöpferischer Kraft zum Erfolg zu kommen.

Wäre Rossi so vorgegangen, so hätte er als ein mit einem

Charakterfehler behafteter Mann gelten müssen.

3. -

Thema des Wahrheitsbeweises im Sinne des

~· 173 Ziff. 2 StGB ist nicht die geringere oder grössere

Ähnlichkeit der beiden Werke, sondern die Frage, ob der

Entwurf, mit welchem der Beschwerdegegner am Wett-

bewerb teilgenommen hat, in der geschilderten, seinen

Schöpfer verächtlich machenden Weise zustande gekom-

men ist. · Diese Behauptung stellt der Beschwerdeführer

selber nicht mehr auf. Nach den vom angefochtenen

Urteil auf Grund des Gutachtens hervorgehobenen Unter-

schieden zwischen den beiden Werken sowie nach der

verbindlichen. Feststellung des Obergerichts, wonach sich

der Beschwerdegegner von der « Bise)) überhaupt nicht

232

Strafgesetzbuch. N° 53.

habe beeinflussen lassen, erscheint denn auch der erwähnte

Vorwurf als unhaltbar.

4. -

Der Beschwerdeführer hat den Artikel mit Wissen

uni! Willen geschrieben und hat gewusst, dass das Ge-

schriebene sich nach Ton und Inhalt eignete, den Ruf des

Beschwerdegegners als Mensch zu schädigen. Er hat somit

vorsätzlich gehandelt. Dass die erhobene Verdächtigung

unwahr sei, brauchte er nicht zu wissen; das Bewusstsein

der Unwahrheit gehört zum Tatbestand der Verleumdung,

nicht zu dem der üblen Nachrede. Für die Frage des Vor-

satzes kommt auch nichts darauf an, ob der Beschwerde-

führer sein Urteil über die Ähnlichkeit der beiden Werke

und über den Grund der vermeintlichen frappanten Ver-

wandtschaft bloss leichtfertig gebildet hat. Der Beschwer-

deführer braucht ebenfalls nicht beabsichtigt zu haben,

den Beschwerdegegner zu beleidigen; da die tatsächliche

Schädigung des Rufes nicht zum Tatbestand der üblen

Nachrede gehört, braucht der Vorsatz nicht auf eine solche

Schädigung gerichtet zu sein.

5. -

Der Beschwerdeführer will in Wahrung berech-

tigter Interessen gehandelt haben und beruft sich zur

Begründung dieses Standpunktes auf die besonderen Auf-

gaben der Presse und der Kunstkritik. Die Wahrung be-

rechtigter Interessen setzt jedoch voraus, dass das ver-

wendete Mittel das richtige sei. Ob nun überhaupt die

Verbreitung wahrheitswidriger rufschäd.igender Tatsachen

jemals das richtige Mittel für die Erfüllung der wohlver-

standenen Aufgabe der Presse sein kann -

was der Kassa-

tionshof schon in BGE 70 IV 20 ohne abschliessende

Stellungnahme bezweifelt hat -

braucht nicht entschieden

zu werden. Von der Verwendung eines richtigen Mittels

kann schon. deshalb nicht die Rede sein, weil der Be-

schwerdeführer nicht sorgfältig überprüft hat, ob der

gegenüber dem Beschwerdegegner erhobene Vorwurf richtig

sei. Der Beschwerdeführer hat seine Verdächtigung bloss

auf die Vergleichung von je einer photographischen Auf-

nahme der Werke und auf die Mitteilung des Kunsthänd-

Strafgesetzbuch. N• 54.

233

lers Kasper gestützt, wonach König diesem erzählt habe,

Rossi sei mit einem andern Projekt nach Genf gekommen.

Die Beschreibung der im eingeklagten Artikel ist

denn auch in verschiedener Beziehung falsch, was der

Beschwerdeführer bei Betrachtung des Originals, zum Teil

sogar schon bei aufmerksamer Betrachtung der Photo-

graphie, hätte sehen können. Auf die dürftigen Unterlagen

und Angaben hin den Beschwerdegegner in der erwähnten

Weise in der Presse herunterzumachen, war leichtfertig und

hätte dem Beschwerdeführer schon nach der vor dem

Inkrafttreten des Strafgesetzbuches geltenden Rechtspre-

chung nicht erlaubt, sich der Strafe durch Berufung auf

die Pressfreiheit zu entziehen. Mit den Aufgaben des

Kunstkritikers sodann kann die Tat nicht gerechtfertigt

werden, weil der Beschwerdeführer -

worin gerade seine

strafbare Handlung liegt -

die Grenzen sachlicher Kritik

überschritten hat.

Demnach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

54. Sentenza 14 dicembre 1945 dclla Cortc di cassazionc penalc

nella causa Alberti contro Corti.

Portata dell'art. 72 <Yp. 2 CP.

,

. .

,

II ricorso col quale l'impu~to, facendo _uso d un. dmtto accorda-

togli dalla legge, deferISce all'autorita super!ore la sen~nza:

di condanna dev'essere equiparato ad un mterrogatorio a1

sensi dell'art: 72 cp. 2 CP e ha quindi forza interruttiva della

prescrizione.

'I'ragweite des Art. 72 Abs. 2 ßtGB.

.

.

Die Beschwerde, mit welcher der Beschuldigte, von emem gesetz-

lichen Rechte Gebrauch machend, einen verurteilenden Ent-

scheid an die obere Instanz weiterzieht, ist einer Einvem~hmc

im Sinne des Art. 72 Abs. 2 StGB gleichzustellen und unter-

bricht daher die Verjährung.

Portee de l'art. 72 al. 2 CP.

.

J_.e recours par lequel l'inculpe fait m;age de la fa~ulte que Im

donne la loi de porter un jugement de condam.nat10n dev~rit la

juridiction superieure doit etre assimile a nn mterrogato1re au

sens de l'art. 72 al. 2 CP et interrompt par consequent la pres-

cription.