Volltext (verifizierbarer Originaltext)
V erfahren. No 52.
Gesetzesanwendung nfoht oder höchstens vorfrageweise
auszusprechen; eigentlicher Gegenstand ihrer Prüfung
ist die behauptete Willkür. Die Entscheidung hierliber
könnte von einer weiteren Instanz nur kontrolliert
werden, indem auch sie wieder bloss die behauptete
Willkür (der ersten Instanz) prüfte. Würde sie die Rechts-
anwendung überhaupt prüfen, so würde sie in Wirk-
lichkeit nicht den Rechtsmittelentscheid, sondern den
Sachentscheid (des ersten Richters) kontrollieren. Um
dies zu ermöglichen, müsste aber dieser selbst an sie
weitergezogen sein, und zwar in den für seine Weiterzie-
hung geltenden Fristen. Die Nichtigkeitsbeschwerde an
den Kassationshof, welche die uneingeschränkte Über-
prüfung der eidgenössischen Rechtsfrage bringt, ist daher
gegen das Urteil jener kantonalen Instanz zu richten, die
als letzte gleiche Rechtsanwendungsbefugnis hatte, d.h.
der die Rechtsanwendung schlechthin oblag, ungeachtet
einer gegen ihr Urteil noch offenstehenden kantonalen
Beschwerde wegen Willkür (Verletzung klaren Rechts).
Dadurch werden die Parteien nicht um die kantonale
Willkürbeschwerde gebracht, sondern sie können von ihr
neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Ge-
brauch machen, wenn ihnen an der unnötigen Häufung
der Rechtsmittel gelegen ist. Werden beide eingelegt, so
wird der Kassationshof gemäss Art. 275 BStrP seine
Entscheidung bis zur Erledigung dieses Beschwerdever-
fahrens aussetzen, da im Falle der Gutheissung der kan-
tonalen Beschwerde die Nichtigkeitsbeschwerde gegen-
standslos wird.
Demnach erkenm der Kaaaationaho/ :
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
Vgl. auch Nr. 45, 48. -
Voir aussi nos 45, 48.
STRAFGESETZBUCH
CODE PENAL
225
53. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember
1945 i. S. Müller gegen Rosst.
1. Art. 28 ff. StGB. Im Verfahren, in welchem nach zürcherischem
Recht durch die Presse begangene Ehrverletzungen verfolgt
werden, liegt der Strafantrag schon in der vorläufigen Anklage
im Sinne des § 295 StrPO (Erw. 1).
2. Art. 173 StGB.
a) Diese Bestimmung schützt nur die persönliche Ehre, nicht
auch die Geltung als Künstler (Erw. 2 und 3).
b) Subjektiver Tatbestand der üblen Nachrede (Erw. 4).
c) Wahrung berechtigter Interessen (Erw. 5).
1. Art. 28 B'IJ. OP. Dans la procedure prevue par le ·droit zurichois
pour la poursuite des atteintes a l'honneur commises par la voie
de la presse, l'« accusation provisoire » au sens du § 295 CPP
constitue deja plainte penale (consid. 1).
2. Art. 173 OP.
a) Cette disposition ne protege que l'honneur personnel de
l'individu, non sa valeur d'artiste (consid. 2 et 3).
b) Conditions subjectives de la difiamation (consid. 4).
c) Sauvegarde d'interets legitimes (consid. 5).
1. Art. 28 e seg. OP. Nella procedura prevista dal diritt.o zuriga.no
in materia di delitti contro l'onore commessi per m~zo della
stampa, l'accusa provvisoria a' sensi del § 295 CPP e gia una
quereJa penale (consid. 1).
·
2. Art. 173 OP.
a) Questa· disposizione protegge soltanto l'onore personale
dell'individuo, non il suo valore d'artista (consid. 2 e 3).
b) Condizioni soggettive della diffa.mazione (consid. 4).
c) Salvaguardia d'interessi legittimi (consid. 5).
A. -
In der im Mai 1943 herausgegebenen Nummer 5
der « Kunst-Zeitung >> erschien unter der Überschrift
« 'Königliches' Motta-Denkmal >> folgender vom Kunst-
historiker Dr. W. Y. Müller verfasste und mit dessen
Namen versehene Artikel:
«In Genf steht, in den herrlichen Quai-Anlagen am See,
seit dem Jahre 1939 auf hohem Steinsockel die schöne
15
AS 7l IV -
1945
226
Strafgesetzbuch. N° 53.
Plastik einer jungen Frau, die dem Winde entgegenschrei-
tet. Ihr Bick geht auf den See, über den, von Lausanne her,
die. Bise heranfegt. Der Wind weht ihre Locken zurück
und legt das Gewand so fest an den jungen Mädchenkörper,
dass dieser sich in seiner ganzen Schönheit prachtvoll
plastisch herausarbeitet. Das Gewand weht nach hinten,
und die linke Hand greift in den Stoff, dass der Rock nicht
allzusehr aufgeblasen werde. Dieses Bewegungsmotiv ist
sinnvoll und dient dem Bildhauer noch dazu, den gesamten
Körper nach vorn zu drücken, dem Wind und dem Gefühl
des frischen Lebens preisgegeben. Der Profilkontur, vorn
von besonderer Schönheit, fliesst auch im Rücken in har-
monischen Kaskaden des Gewandes herab. Die Figur ist
von Henri König, einem Deutschschweizer Bildhauer, der
in Genf wirkt, geschaffen (Abbildung 2 und 3). -
Der
Bildhauer Remo Rossi, der kürzlich den ersten Preis für
seinen Entwurf zum Mottadenkmal erhielt (Abbildung 1),
kam, wie eingeweihte Genfer Kreise zu erzählen wissen,
ursprünglich mit einem ganz andern Projekt für das
Denkmal nach Genf. Dort wurde er augenscheinlich so
nachhaltig beeindruckt von dem Werke Königs, dass er
auf einen eigenen, starken Einfall verzichtete und sich
offenbar an das bereits von einem andern glücklich Er-
schaffene und praktisch Erprobte hielt. Die Verwandt-
schaft von Rossis Mottadenkmal-Entwurf mit der 'Brise'
von König ist frappant. Besonders handgreiflich wird die
Anregung im Gewandzapfen, den sie mit der Linken hält.
Im übrigen sind natürlich das fallende Gewand und die
wehenden Hüllen nicht in inhaltliche Beziehungen zu
Bundesrat Motta zu bringen. Die Gewanddrapierung als
solche an sich scheint der künstlerischen Requisitenkam-
mer eines Schaufensterdekorateurs zu entstammen. -
In
Fachkreisen spricht man darum von einem 'Königlichen'
Motta-Denkmal und fragt sich, ob die zuständigen Ihstan-
zen das Denkmal Rossis noch für tragbar erachten. »
Der Artikel war begleitet von einer Abbildung des Ent-
wurfes zu einem Motta-Denkmal von Rossi und von zwei
Strafgesetzbuch. No 53.
227
Abbildungen der «Bise » {nicht « B~
») von König,
welche beide diese Plastik vom gleichen Aufnahmeort aus
zeigen. Müller stützte seine im Artikel ausgedrückte Mei-
nung einzig auf die· Vergleichung dieser photographischen
Aufnahmen und die Mitteilung des Genfer Kunsthändlers
Kasper, wonach König diesem erzählt habe, Rossi sei mit
einem andern Projekt nach Genf gekommen.
B. -
Am 29. Juli 1943 reichte Rossi beim Bezirksge-
richtspräsidium Zürich im Sinne des § 295 zürch. StrPO
vorläufige Anklage wegen Ehrverletzung durch die Presse
ein mit den Anträgen auf Ermittlung und Bestrafung· des
Verfassers oder der für die Veröffentlichung des erwähnten
Artikels verantwortlichen Personen. Nachdem der Unter-
suchungsrichter die Untersuchung durchgeführt hatte,
setzte er Rossi gemäss § 303 StrPO Frist, « um endgültige
Anklage gegen eine bestimmte Person einzureichen, unter
der Androhung, dass sonst Abstand von der Klage ange-
nommen würde ». Binnen der Frist reichte Rossi am
13. März 1944 gegen Dr. Müller «endgültige Anklage»
wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB) ein.
Am 26. März 1945 erklärte das Obergericht des Kantons
Zürich als Appellationsinstanz Müller dieses Vergehens
schuldig lUld verurteilte ihn zu Fr. 200.- Bu,sse.
0. -
Dr. Müller hat gegen das Urteil des Obergerichts
die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, es
sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung,
eventuell zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -Die Willenserklärung des Verletzten, dass die Straf-
verfolgung stattfinden solle, ist nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtes dann Strafantrag, wenn sie nach dem
anwendbaren Prozessrecht die Strafverfolgung in Gang
bringt und das Verfahren ohne weitere Erklärung des
Antragstellers seinen Lauf nehmen lässt. Daher anerkennt
das Bundesgericht ein Sühnebegehren nicht als Strafan-
228
Strafgesetzbuch. N° 53.
trag, wenn nicht die Strafverfolgung nach fruchtlosem
Verlauf des Sühneversuchs von Amtes wegen fortzusetzen
ist.(BGE 69 IV 195). Im Zivilprozess, wo die Fortführung
des Verfahrens weitgehend dem Kläger obliegt, wird im
Sühnebegehren nur dann ein Strafantrag erblickt, wenn es
den Streit rechtshängig macht; andernfalls gilt erst .die
Klage als Strafantrag, denn dieser, so sagt das Bundes-
gericht, bedürfe nach seinem ganzen Sinn und Zweck mehr
als einer erstmaligen, vorläufigen Anrufung der Strafver-
folgungsbehörden; die Anrufung müsse endgültig und
unbedingt sein (BGE 71 IV 65). Auf diese Rechtsprechung
beruft sich der Beschwerdeführer zur Begründung seines
Standpunktes, dass im Verfahren, in welchem nach zür-
cherischem Recht durch die Presse begangene Ehrver-
letzungen verfolgt werden, erst die endgültige Anklage im
Sinne des § 303, nicht schon die vorläufige Anklage im
Sinne des § 295 StrPO den Strafantrag enthalte.
Nach § 295 Abs. 1 StrPO wird die « Anklage », in § 298
als « vorläufige Anklage >> bezeichnet, beim Bezirksgerichts-
präsidenten durch Einreichung einer Anklageschrift an-
hängig gemacht. Der Bezirksgerichtspräsident entscheidet
vorläufig über ihre.Zulassung und ordnet die Untersuchung
an(§ 296). Ist in der vorläufigen Anklage keine bestimmte
Person als verantwortlicher Verfasser genannt, so hat sich
die Untersuchung in erster Linie mit der Ermittlung dieser
Person zu befassen (§ 298 Satz l).· Darin erschöpft sich
jedoch ihr Zweck nicht; sie dient nicht nur der Ermittlung
der zu verfolgenden Person, sondern auch der weiteren
Abklärung der Sache, was sich unter anderem aus § 302
ergibt, wonach die Parteien bei Vermeidung von Ordnungs-
busse verpflichtet sind, ihre sämtlichen Angriffs- und Ver-
teidigungsmittel schon im Untersuchungsverfahren vorzu-
legen und zu bezeichnen. Wenn die Untersuchung durch-
geführt ist, wird dem Ankläger vom Untersuchungsrichter
Frist angesetzt, um endgültige Anklage gegen eine be-
stimmte Person einzureichen, unter der Androhung, dass
sonst Abstand angenommen würde. Wenn nun auch diese
Strafgesetzbuch. No 53.
229
Bestimmung es dem Antragsberechtigten anheimstellt, ob
das Verfahren seinen Fortgang nehmen soll, so fasst doch
das Gesetz den unbenützten Ablauf der Frist nicht als
Verzicht auf die Strafverfolgung, sondern als «Abstand»
auf. Abstand aber setzt voraus, dass die Sache :rechtshän-
gig ist, nicht erst mit der «endgültigen Anklage» rechts-
hängig wird. Dafür spricht auch, dass die vorausgegangene
Untersuchung ausser der Ermittlung der zu verfolgenden
Person dem gleichen Zwecke dient und den gleichen Vor-
schriften untersteht wie jede Untersuchung, mit welcher
nach zürcherischem Strafprozessrecht die Verfolgung von
Verbrechen und Vergehen beginnt (vgl. § 286 und II. Ab-
schnitt der StrPO). Die «endgültige Anklage>> im Sinne
des § 303 erfüllt die Aufgabe der Anklage, die der Staats-
anwalt oder der Privatstrafkläger bei Verfolgung von Ver-
brechen oder Vergehen überhaupt nach Abschluss der
Untersuchung erheben und mit deren Zulassung das
Hauptverfahren anfängt. Die «vorläufige Anklage>> im
Sinne des § 295 dagegen entspricht dem der Untersuchung
vorausgehenden Strafantrag, mit welchem gemäss § 24
die Verfolgung anderer Antragsdelikte als der Ehrver-
letzungen durch die Presse eingeleitet wird. Sie enthält
wie dieser die unbedingte und vorbehaltlose Willens-
erklärung, dass die Strafverfolgung stattfinden solle, denn
in der Untersuchung, welche der «vorläufigen Anklage>>
folgt und welche im Unterschied zum Sühneversuch der
Abklärung des Tatbestandes und damit der Vorbereitung
des Hauptverfahrens dient. liegt bereits ein Teil der Straf-
verfolgung. Wenn der «vorläufige Ankläger» die im eingeklagten Artikel ist
denn auch in verschiedener Beziehung falsch, was der
Beschwerdeführer bei Betrachtung des Originals, zum Teil
sogar schon bei aufmerksamer Betrachtung der Photo-
graphie, hätte sehen können. Auf die dürftigen Unterlagen
und Angaben hin den Beschwerdegegner in der erwähnten
Weise in der Presse herunterzumachen, war leichtfertig und
hätte dem Beschwerdeführer schon nach der vor dem
Inkrafttreten des Strafgesetzbuches geltenden Rechtspre-
chung nicht erlaubt, sich der Strafe durch Berufung auf
die Pressfreiheit zu entziehen. Mit den Aufgaben des
Kunstkritikers sodann kann die Tat nicht gerechtfertigt
werden, weil der Beschwerdeführer -
worin gerade seine
strafbare Handlung liegt -
die Grenzen sachlicher Kritik
überschritten hat.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
54. Sentenza 14 dicembre 1945 dclla Cortc di cassazionc penalc
nella causa Alberti contro Corti.
Portata dell'art. 72 <Yp. 2 CP.
,
. .
,
II ricorso col quale l'impu~to, facendo _uso d un. dmtto accorda-
togli dalla legge, deferISce all'autorita super!ore la sen~nza:
di condanna dev'essere equiparato ad un mterrogatorio a1
sensi dell'art: 72 cp. 2 CP e ha quindi forza interruttiva della
prescrizione.
'I'ragweite des Art. 72 Abs. 2 ßtGB.
.
.
Die Beschwerde, mit welcher der Beschuldigte, von emem gesetz-
lichen Rechte Gebrauch machend, einen verurteilenden Ent-
scheid an die obere Instanz weiterzieht, ist einer Einvem~hmc
im Sinne des Art. 72 Abs. 2 StGB gleichzustellen und unter-
bricht daher die Verjährung.
Portee de l'art. 72 al. 2 CP.
.
J_.e recours par lequel l'inculpe fait m;age de la fa~ulte que Im
donne la loi de porter un jugement de condam.nat10n dev~rit la
juridiction superieure doit etre assimile a nn mterrogato1re au
sens de l'art. 72 al. 2 CP et interrompt par consequent la pres-
cription.