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212 Familienrecht. N0 33. sie könne den Kläger' noch umstimmen, und es werde wieder gut werden. Sie war keineswegs der Meinung, dieses Zielsei schon erreicht; Und nachher musste sie vollends ein- sehen, dass ihr Bemühen unnütz war und der Kläger ihr nichts mehr nachfrug. Unter diesen Umständen ist nicht nur keine Verzeihung dargetan, sondern die Aufrechter- haltung der Scheidungsklage kann auch nicht als rechts- missbräuchlich gelten. Der Appellationshof sieht einen Widerspruch in der Klageführung und dem Verlangen nach geschlechtlichen Beziehungen. Es mag dahingestellt blei- ben' ob die Scheidungsklage vor Art. 2 ZGB standzuhalten vermöchte, wenn der Kläger gegenüber einer Weigerung der Beklagten einen Anspruch auf weiteren Geschlechts- verkehr mit ihr geltend gemacht hätte. In Wirklichkeit WlJ.r die Beklagte zu solchem Verkehr von vornherein bereit, in der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942 ebenso wie früher, als sie selbst den Kläger aufgesucht hatte. Es kam im Laufe jener Nacht zum Beischlaf ohne jede Auseinander- setzung darüber, ob der Kläger noch Anspruch darauf habe, oder ob die wegen der hängigen Scheidungsklage zum Getrenntleben berechtigte Beklagte (Art. 170 Abs. 2 ZGB) den Umgang verweigern dürfte. Bei dieser Sachlage kann dem Kläger nicht vorgehalten werden, er habe der Beklag- ten besondere Zumutungen gestellt, mit denen sich die Aufrechterhaltung der Scheidungsklage ungeachtet des Fehl~ns einer Verzeihung allenfalls mIs dem allgemeinen Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs nicht vertragen möchte. . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . Demnach erkennt das Bundeagerieht : Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. April 1943 aufgehoben und die am 8. Februar 1940 geschlossene Ehe der Parteien in Anwendung von Art. 137 ZGB ge- schieden wird. . .. . . . . .. . . . .. . . . . . . .. . . . ....... .. Familienrecht. N0 34.
34. Auszug aus dem Urteil der n. Zivilabwilung vom
18. Juni 1943 i. S. Weber gegen Blaser geschiedene Weber. 213 BJ~ng. Die güterrechtliche Auseinandersetzung ist w~ möglich im Scheidungsprozesse. selbst vc;>rzunehmen. DIe Parteien können einen dem ScheIdungsurteIl vorausgehenden Tag der Abrechnung annehmen. Wie weit kommt kantonales Prozessrecht zur Anwendung ? Art. 154 Z!lB.. ... BemjungsverjahJren. Erledigt das Bundesgencht dIe St!eItIgkeit teilweise durch Endurteil, teilweise durch RückweIsung ~ die kantonale Instanz so hat diese nur über die zurückgeWIe- senen Punkte neu z; urteilen. Ob in. diesem Rahmen nt;ue Behauptungen und Beweismittel zulässig sind, entscheidet SIch nach kantonalem Recht. Art. 82 und 84 OG. DivOf'ce. Le reglement des interets civils. doit si possibl~ ~tervenir pendant le proces en (jivorce. Les partles peuvent chOlSlr comme date du reglement de compte une date anterieure au jugement de divorce. Dans quelle mesure faut-il tenir compte du droit ca.ntonal de procedure ? Art. 154 ce. ..,. ProcM,ure de rec0'UlF8. Lorsque Je Tribunal federal liqmde I affaire en partie seulement, en renvoYR;lt pour le surplus la causa
8. 1& juridiction cantonale, celle-Cl n'a 8.. se .prononcer que Bur les points reserves. La question de savOlr SI! sur c~ pomts-lb., les parties peuvent alleguer de nouveaux falts Ou mvoquer de nouvelles preuves depend du droit cantonal (Mt. 82 et 84 OJ). Divorzio. La liquidazione dei rapporti pa~o~ali .deve ess~ fatta, se possibile, nel corso deI processo. dl . dIV?rzlO. La partl possono scogliere come data per quests. hqmdazlO~e un glorn~ anteriore aHa sentenza di divorzio. In quale mISura deveSl tener conto delle nonne di procedura ca.ntonale.? Art. 154 ce. Prooedura Gi rWor80. Se il Tribu,D.ale federale deClde !a ye~nza solo in parte a rimanda pel rimanente la causa al!a grur~SdIZI?~ cantonale, questa deve pronunci~i s~ltanto :rol puntl lasclatl indecisi. La questione se su qUestl punt: le partl pos~~o allegare fatti nuovi 0 invocare nuove prove dipende dal diritto ca.nto- nale. Art. 82 e 84 OGF. A U8 den Erwi1gungen :
1. - Das Obergericht hatte nur diejenigen Streitpunkte neu zu beurteilen, die das Bundesgericht im frühern Berufungsverfahren (Entscheidung vom 22. Januar 1942) nicht selbst endgültig beurteilt, sondern eben zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte. Nun betraf die Rückweisung nur die von Dispositiv 7 des früheren obergerichtlichen Urteils vom 14. Oktober 1941 getroffene güterrechtliche Auseinandersetzung, und auch sie nur teilweise, indem das Bundesgericht die E~tz- 214 Familienrecht. No 34. forderung der Beklligten für Eingebrachtes endgültig auf Fr. 2900.- bestimmte und eine Reihe von Posten der y orschlagsberechnung beurteilte, soweit diese Posten überhaupt streitig waren. Hievon abweichend möchte der Kläger nachträglich den Vor- bezw. Rückschlag im gesamten neu auf den Tag der rechtskräftigen Scheidung, 22 .. Januar 1942, berechnet wis~n. Indessen waren die Parteien im Ver- fahren vor der Rückweisung von einem auf den 21. März 1941 aufgestellten· amtlichen Inventar ausgegangen, und im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 22. Januar 1942 ist bereits gesagt, dass die an sich auf den Tag der rechtskräftigen Scheidung vorzunehmende güter- rechtliche Auseinandersetzung im Einverständnis der Parteien auf einen früheren Zeitpunkt vorgenommen werden kann. Es hat als Wille des ZGB zu gelten, dass die bei Scheidung der Ehe notwendige güterreohtliche Auseinandersetzung wenn möglich im Scheidungsprozess selbst vorgenommen werde. Diesem Gesetzeswillen dient die Annahme eines Tages der Abrechnung, der so weit zurückliegt, dass die tatbeständlichen Grundlagen noch im Scheidungsprozesse vollständig beigebracht werden können. Bis zu welchem Prozessstadium dies geschehen kann, bestimmt das Prozessreoht. Zur rechtswirksamen Annahme eines solchen Abrechnungstages bedarf es entgegen der Ansicht des Klägers keines privatrechtlichen Vertrages. Vielmehr handelt es sich um prozessuale Anträge der Parteien. Es ist also eine Frage des Prozess- rechts, ob ein derartiger Abrechnungstag mit genügender Bestimmtheit beiderseits angenommen, d. h. eben bean- tragt sei, ausdrücklich oder allenfalls nur stillschweigend, und ob diese Annahme als vorbehaltlos zu gelten habe, ohne Rücksicht auf allfallige bis zur rechtskräftigen Scheidung der Ehe noch eintretende Änderungen. Indem die Vorinstanz dies im vorliegenden Falle bejaht, wendet sie somit kantonales Prozessrecht an, das vom Bundes- gericht im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen ist. Familienreoht. N° 35. 216
2. - Für die demnach auf den 21. März 1941 vorzu- nehmende Auseinandersetzung (mit Einschluss transito- rischer Posten) waren anderseits in dem auf den Rück- weisungsentscheid des Bundesgerichts folgenden Verfahren vor Obergericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Der Streit War im Rahmen des von der Rückweisung betroffenen Streit- punktes in die Lage versetzt, in der er sich vor Ausfällung des vom Bundesgericht aufgehobenen früheren kantonalen Urteils befunden hatte. Das nunmehr einzuschlagende Verfahren war wiederum vom kantonalen Prozessrecht beherrscht, insbesondere auch hinsichtlich der Zulassung neuer Tatsachen und Beweismittel (BGE 61 II 358). Solche waren aber, ebenso neue Rechtsbegehren, nach dem Entscheid des Obergericht~ in diesem Prozess- stadium nicht mehr zulässig. Dabei muss es sein Bewenden haben.
35. Urteil der ll. Zivilabteilung vom 25 • .Juni 1943 i. S. Frei gegen Frei. Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes bei Zeugung vor der Ehe, Art. 255 Abs. 2 ZGB. . . . «Um die Zeit der Empfängnis»: die normale Empfängms~elt, die dem Grad der Reife des Kindes bei der Geburt entsprICht. Äncj.eTImg der Rechtsprechung. Desaveu. d'u,n enfant congu avant le mariage, art. 255 a~. 2 ce. «L'epoque de la conception » :, c'est l'epoqu.e. normale qm corres- pond au. developpement de I enfant a Ba. nalSsance. Changement de jurispru.dence. Contestazione delIs. paternita d'u.n infante concepito prima deI matrimonio, art. 255 cp. 2 CC. . « Al tempo deI concepimento » : e iI tempo .normale c~e cornsponde allo svilu.ppo dell'infante alla sua nasmta. (Cambla.mento della giu.rispru.denza ). A. - Wilhelm Frei erfuhr im September 1940 von seiner nachmaligen Ehefrau Margrit geb. Küng, die er