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'208 Schuldootreibungs. und Konkursrecht. nex », die alle nicht in zwei Teile zerfallen, von denen jeder für sich allein einen Sinn hat und bei denen daher nic!tt gesagt werden kann, dass der eine oder andere Teil für die Gesamtwirkung des Zeichens im Vordergrund stehe. Die Nichtigerklärung der Marke wird auch nioht aus:- geschlossen dadurch, dass sie weder bei der Anmeldung im Jahre 1911, noch bei ihrer Erneuerung im Jahre 1931 beanstandet worden ist vom eidgenössisohen Amt für geistiges Eigentum, das nach Art. 14 Ziffer 2 MSchG die Eintragung von Marken, die gegen die guten Sitten verstossen, zu verweigern hat. Das Gericht hat vielmehr die Frage der materiellen Zulässigkeit einer Marke frei zu überprüfen, ohne an die AuHassung des Amtes für geistiges Eigentum gebunden zu sein. Auch der langjährige, unangefochtene Gebrauch der Marke vermag den ihr anhaftenden Mangel der Nichtig- keit nicht zu heilen. Die Durchsetzung im Verkehr, die es als gerechtfertigt erscheinen lässt, einem dem Gemein- gut angehörenden Zeichen die Schutzfahigkeit zu gewäh- ren, weil es im Laufe der Zeit die Kraft eines Hinweises auf die Ware eines bestimmten Produzenten oder Händ- lers erlangt hat (BGE 59 II 82, 160, 212), beseitigt die Täuschungsgefahr nicht, sondern verleiht ihr im Gegenteil noch vermehrte Bedeutung: Je grösser die Verbreitung der täusohenden Marke ist, desto grösser ist auch der Kreis der der Gefahr der Täuschung. ausgesetzten Käufer. Ist somit die Marke « Patentex » als täusohend anzu- sehen, so muss sie in Gutheissung der Berufung und Klage nichtig erklärt werden. VIII. SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. Nr. 29. - Voir N0 29. IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE
33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18 • .Tull 1943 i. S. F. gegen F. 209 Scheidungsklage wegen Ehebruchs. Einwendung de~ Zustimmung und der Verzeihung (Art. 137 Abs. 3 ZGB), SOWle des Rechts- missbrauchs (Art. 2 ZGB). Action en divorce fondee sur l'adu,ltere. Exceptions du consente- ment a. l'adultere et du pardon (art. 137 al. 3 00). aiIisi que de l'abus du droit (art. 2 CC). Azione di divorzio per causa d'adulterio. Eccezione deI consenso all'adu,lterio edel perdono (art. 137 cp. 3 CC), come pure de1- l'abuso di diritto. Die Klage geht auf Scheidung der am 8. Februar 1940 geschlossenen Ehe wegen Ehebruohs der Beklagten ... (Nebenfolgen). Der Appellationshof des Kantons Bern hat am 30. April 1943 die Scheidungsklage abgewiesen, aus folgenden Gründen: Die Beklagte hat mit dem beim Vater des Klägers arbeitenden polnischen Internierten Z. wied0r- holt Ehebruch begangen. Diese Beziehungen wurden duroh das nahe Zusammenleben begünstigt. Wegen Platzmangels im betreffenden Hause, wo die Parteien ihr Schlafzimmer hatten, wurde nämlich dem Internierten das eine der zwei aneinanderstossenden Betten eingeräumt, während die jungen Eheleute das andere benutzten. Zudem brach der Kläger oft frühmorgens am; um an die Arbeit zu gehen, SO dass di@ Ehefraü allein neben dem Polen zurückblieb. Immerhin 1st dafaiIfi3, dass der Kläger diese Verhältnisse duldete, keine Zustimmung zum Ehebruch der Gattin zu folgern. Und dass er sie einmal beim Aufwachen in der Nacht neckte, « weil es gerade so aussah, als ob die beiden etwas miteinander gehabt hätten», war, wie er glaubwür- dig erklart, blosser Spass. Er hatte unbedingtes Zutrauen in die ehelicb,e Treue der Gattin und war betroffen, als er 14. AB 69 n - 1943 210 Familienreeht. N0 33. (durch die Heerespolizei, die diese Vorfälle in Untersuchung zog) von deren Verfehlungen vernahm. Allein das spätere Ve~halten des Klägers ist als Verzeihung zu betrachten. Er hob zwar sogleich Scheidungsklage an und hielt sie auf- recht. Aber er kam während des Verfahrens mehrmals mit der Beklagten zusammen und hatte mit ihr geschlechtlichen Verkehr. Anfänglich war es die in das Haus ihrer Eltern zurückgekehrte Beklagte, die den Kläger in seinem Zimmer aufsuchte und von seinem Scheidungsvorsatz abzubringen versuchte. Beim letzten Verkehr, in der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942, ging aber der Kläger selbst zur Beklagten, übernachtete bei ihr und liess sich auch noch das Morgenessen in das Bett bringen. « Zum allermindesten dieser letzte Geschlechtsverkehr kann nach Treu und Glau- ben nicht anders denn als Verzeihung betrachtet werden ; denn der vom Kläger vertretene Standpunkt, dass ihm bis zum Ausspruch der Scheidung ein Recht auf Geschlechts- verkehr mit der Beklagten zustehe, obwohl er selbst die Scheidung verlangt und hierdurch die Rückkehr der Be- klagten in ihr Elternhaus veranlasst hatte, ist unmoralisch und kann nicht geschützt werden. » Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an den eingangs erwähnten Begehren fest. Das Burulesgericht zieht in Erwägung: .Der Ehebruch der Beklagten ist nach den Feststellungen des Appellationshofes bewiesen. Als der Kläger davon er- fuhr, wies er die Beklagte sogleich in das Haus ihrer Eltern und hob noch im gleichen Monat die Scheidungsklage an. Zu prüfen bleibt die Einwendung, er habe dem Ehebruch zugestimmt und ihn ausserdem verziehen und damit das Klagerecht verwirkt (Art. 137 Abs. 3 ZGB). Für eine Zustimmung liegt nichts vor. Der Kläger hat weder die Beklagte selbst noch den dritten Zimmerge- nossen zu den ehebrecherischen Beziehungen angestiftet. Er hat diese auch in keiner Weise gebilligt. Die Duldung der eigenartigen, durch die engen Unterkunftsverhältnisse Familienrecht. N0 33. 211 bedingten Schlafgemeinschaft darf dem Kläger nicht dahin ausgelegt werden, dass er ehebrecherisches Verhalten der Beklagten in Kauf genommen habe. Die Pflicht zur ehe- lichen Treue blieb bestehen, und es war nicht ohne weiteres damit zu rechnen, dass die Beklagte sich dagegen vergehen werde. Entweder sah der Kläger gar keine Gefahr, oder er verliess sich auf die Treue der Frau. So oder so fehlt es an einer das Klagerecht ausschliessenden Zustimmung. Entgegen der Auffassung des Appellationshofes kann aber auch nicht Verzeihung angenommen werden. Es ist weder zu einer eigentlichen Aussöhnung noch zu irgend- welcher Erklärung des Klägers gekommen, wonach er der :{3eklagten die Verfehlungen nachsehen wolle. Allerdings gibt es auch eine stillschweigende Verzeihung. Sie ist aus einem Verhalten des verletzten Ehegatten zu folgern, das eben einen Verzeihungswillen erkennen lässt. Davon kann aber nur die Rede sein, wenn er die ihm widerfahrene Kränkung verwunden hat, nicht schon dann, wenn er bloss gewisse Beziehungen mit dem andern Ehegatten unterhält, sei es auch in der Meinung, vielleicht lasse sich über die erlittene Unbill doch noch hinwegkommen. Solchenfalls ist die begangene Untreue noch nicht verziehen, eine Ver- zeihung steht nur in etwelcher Aussicht. Etwas weiteres ist hier nicht dargetan. Der Kläger hob das gemeinsame ehe- liche Leben auf und klagte auf Scheidung. Es kam nur zu gelegentlichem Beisammensein, allerdings mit Geschlechts- verke~, doch ohne Aussprache über die Gestaltung der Zukunft, ohne Zusicherung eines Klagerückzuges, ohne Vereinbarung der Wiederaufnahme der häuslichen Ge- meinschaft, überhaupt ohne unmittelbaren oder mittel- baren Ausdruck einer Verzeihung der von der Gattin begangenen Untreue. Die erwähnten Beziehungen liessen das Zerwürfnis in seinen wesentlichen Auswirkungen be- stehen. Die Beklagte selbst war denn auch nicht der An- sicht, der Kläger habe ihr verziehen. Auch nach der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942 hegte sie nach ihren Aus- sagen vor dem Appellationshof wie bisher nur die Hoffnung, 212 Familienreoht. N0 33. sie könne den Kläger: noch umstimmen, und es werde wieder gut werden. Sie war keineswegs der Meinung, dieses Ziel sei schon erreicht; und nachher musste sie vollends ein- sehen, dass ihr Bemühen unnütz war und der Kläger ihr nichts mehr nachfrug. Unter diesen Umständen ist nicht nur keine Verzeihung dargetan, sondern die Aufrechter- haltung der Scheidungsklage kann auch nicht als rechts- missbräuchlich gelten. Der Appellationshof sieht einen Widerspruch in der Klageführung und dem Verlangen nach geschlechtlichen Beziehungen. Es mag dahingestellt blei- ben' ob die Scheidungsklage vor Art. 2 ZGB standzuhalten vermöchte, we:r:m der Kläger gegenüber einer Weigerung der Beklagten einen Anspruch auf weiteren Geschlechts- verkehr mit ihr geltend gemacht hätte. In Wirklichkeit w~r die Beklagte zu solchem Verkehr von vornherein bereit, in der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942 ebenso wie früher, als sie selbst den Kläger aufgesucht hatte. Es kam im Laufe jener Nacht zum Beischlaf ohne jede Auseinander- setzung darüber, ob der Kläger noch Anspruch darauf habe, oder ob die wegen der hängigen Scheidungsklage zum Getrenntleben berechtigte Beklagte (Art. 170 Abs. 2 ZGB) den Umgang verweigern dürfte. Bei dieser Sa.chlage kann dem Kläger nicht vorgehalten werden, er habe der Beklag- ten besondere Zumutungen gestellt, niit denen sich die Aufrechterhaltung der Scheidungsklage ungeachtet des Fehl~ns einer Verzeihung allenfalls aus dem allgemeinen Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs nicht vertragen möchte. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. April 1943 aufgehoben und die am 8. Februar 1940 geschlossene Ehe der Parteien in Anwendung von Art. 137 ZGB ge- schieden wird. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. ........ .. Familienreoht. N0 34.
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivllabteilung vom
18. Juni 1943 i. S. Weber gegen Blaser geschiedene Weber. 213 Ehescheidung. Die giiterrechtliche Auseinandersetzung ist wen;n möglich im Scheidungsprozesse. selbst v?rzunehmen. Die Parteien können einen dem ScheIdungsurteil vora.usgehenden Tag der Abrechnung annehmen. Wie weit kommt kantonales Prozessrecht zur Anwendung? Art. 154 Z~B.. ... Berufung81)erfahren. Erledigt das. B~desgerlCht ~Ie St;eItlgkelt teilweise durch Endurteil, teIlwe18e durch Ruckwe18ung ~ die kantonale Instanz, so hat diese n~ ü!:>er die zurückgeWie- senen Pu,nkte neu ZU urteilen. Ob m diesem Rahm.en n~ue Behauptungen und Beweismittel zulässig sind, entscheIdet SIch nach kantonalem Recht. Art. 82 und 84 OG. Di'VOf'ce. Le reglement das interets civils. doit si possibl,,: i.nterveuir pendant le proces en d-ivorce. Les partles peuv~nt cho18~r comme date du reglement de compte une date anterieure au Jugeme~t de divorce. Dans quelle m6Sure faut.il tenir compte du droit cantonal de procedure Y Art. 154 CC. ..,. ProcMJure de rOOO'Uf'B. Lorsque le Tribunal federal liqmde 1 affaire en partie seulement en renvoyant pour le surplus la causa
8. la juridiction cant~nale, celle-ci n'a 8.. se .prononcer que sur las points reserves. La question de savolr SI, sur c~ pomts-l8., las parties peuv:ent alleguer de nouvea.ux faits ou mvoquer de nouvelles preuves depend du droit cantona.I (art. 82 et 84 OJ). Divorzio. La liquidazione dei rapporti pat~o:nali ßeve ess~ fatta, se possibile, nel corso dei processo. di ßIV?rzlO. Le partl po8sono scogliere come data per qU6Sta hqmdazlO~e un glOrn<? anteriore alla sentenza di divorzio. In quale m18ura dev6S1 tener conto delle norme di procedura cantonale . ? Art. 154 CC. ProcedJuKa cU NcOf'SO. Se il Tribu,il.aJe federale deClde ~ ye~nza solo in parte e rimanda pel rimanente la causa. a~ gIur~sdiZI?n~ cantonale, quasts. deve pronunci~i s~ltanto ~m puntl la.sclatl indecisi. La questione se su qUestl puntile partl pos~o?10 allegare fatti nuovi 0 invocare nuove prove dipende dal dmtto canto- nale. Art. 82 e 84 OGF. A'UB den Erwägungen:
1. - Das Obergericht hatte nur diejenigen Streitpunkte neu zu beurteilen, die das Bundesgericht im frühern Berufungsverfahren (Entscheidung vom 22. Januar 1942) nicht selbst endgültig beurteilt, sondern eben zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte. Nun betraf die Rückweisung nur die von Dispositiv 7 des früheren obergerichtlichen Urteils vom 14. Oktober 1941 getroffene güterrechtliche Auseinanderse~zung, .und auch sie nur teilweise, indem das Bundesgencht dIe Eraatz-