Volltext (verifizierbarer Originaltext)
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Schuldootreibungs. und Konkursrecht.
nex », die alle nicht in zwei Teile zerfallen, von denen
jeder für sich allein einen Sinn hat und bei denen daher
nic!tt gesagt werden kann, dass der eine oder andere Teil
für die Gesamtwirkung des Zeichens im Vordergrund stehe.
Die Nichtigerklärung der Marke wird auch nioht aus:-
geschlossen dadurch, dass sie weder bei der Anmeldung
im Jahre 1911, noch bei ihrer Erneuerung im Jahre 1931
beanstandet worden ist vom eidgenössisohen Amt für
geistiges Eigentum, das nach Art. 14 Ziffer 2 MSchG
die Eintragung von Marken, die gegen die guten Sitten
verstossen, zu verweigern hat. Das Gericht hat vielmehr
die Frage der materiellen Zulässigkeit einer Marke frei
zu überprüfen, ohne an die AuHassung des Amtes für
geistiges Eigentum gebunden zu sein.
Auch der langjährige, unangefochtene Gebrauch der
Marke vermag den ihr anhaftenden Mangel der Nichtig-
keit nicht zu heilen. Die Durchsetzung im Verkehr, die
es als gerechtfertigt erscheinen lässt, einem dem Gemein-
gut angehörenden Zeichen die Schutzfahigkeit zu gewäh-
ren, weil es im Laufe der Zeit die Kraft eines Hinweises
auf die Ware eines bestimmten Produzenten oder Händ-
lers erlangt hat (BGE 59 II 82, 160, 212), beseitigt die
Täuschungsgefahr nicht, sondern verleiht ihr im Gegenteil
noch vermehrte Bedeutung: Je grösser die Verbreitung
der täusohenden Marke ist, desto grösser ist auch der
Kreis der der Gefahr der Täuschung. ausgesetzten Käufer.
Ist somit die Marke « Patentex » als täusohend anzu-
sehen, so muss sie in Gutheissung der Berufung und
Klage nichtig erklärt werden.
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSRECHT
POURSUITE ET FAILLITE
Vgl. Nr. 29. -
Voir N0 29.
IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE
I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung
vom 18 • .Tull 1943 i. S. F. gegen F.
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Scheidungsklage wegen Ehebruchs. Einwendung de~ Zustimmung
und der Verzeihung (Art. 137 Abs. 3 ZGB), SOWle des Rechts-
missbrauchs (Art. 2 ZGB).
Action en divorce fondee sur l'adu,ltere. Exceptions du consente-
ment a. l'adultere et du pardon (art. 137 al. 3 00). aiIisi que de
l'abus du droit (art. 2 CC).
Azione di divorzio per causa d'adulterio. Eccezione deI consenso
all'adu,lterio edel perdono (art. 137 cp. 3 CC), come pure de1-
l'abuso di diritto.
Die Klage geht auf Scheidung der am 8. Februar 1940
geschlossenen Ehe wegen Ehebruohs der Beklagten ...
(Nebenfolgen). Der Appellationshof des Kantons Bern hat
am 30. April 1943 die Scheidungsklage abgewiesen, aus
folgenden Gründen: Die Beklagte hat mit dem beim Vater
des Klägers arbeitenden polnischen Internierten Z. wied0r-
holt Ehebruch begangen. Diese Beziehungen wurden duroh
das nahe Zusammenleben begünstigt. Wegen Platzmangels
im betreffenden Hause, wo die Parteien ihr Schlafzimmer
hatten, wurde nämlich dem Internierten das eine der zwei
aneinanderstossenden Betten eingeräumt, während die
jungen Eheleute das andere benutzten. Zudem brach der
Kläger oft frühmorgens am; um an die Arbeit zu gehen, SO
dass di@ Ehefraü allein neben dem Polen zurückblieb.
Immerhin 1st dafaiIfi3, dass der Kläger diese Verhältnisse
duldete, keine Zustimmung zum Ehebruch der Gattin zu
folgern. Und dass er sie einmal beim Aufwachen in der
Nacht neckte, « weil es gerade so aussah, als ob die beiden
etwas miteinander gehabt hätten», war, wie er glaubwür-
dig erklart, blosser Spass. Er hatte unbedingtes Zutrauen
in die ehelicb,e Treue der Gattin und war betroffen, als er
14.
AB 69 n -
1943
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Familienreeht. N0 33.
(durch die Heerespolizei, die diese Vorfälle in Untersuchung
zog) von deren Verfehlungen vernahm. Allein das spätere
Ve~halten des Klägers ist als Verzeihung zu betrachten. Er
hob zwar sogleich Scheidungsklage an und hielt sie auf-
recht. Aber er kam während des Verfahrens mehrmals mit
der Beklagten zusammen und hatte mit ihr geschlechtlichen
Verkehr. Anfänglich war es die in das Haus ihrer Eltern
zurückgekehrte Beklagte, die den Kläger in seinem Zimmer
aufsuchte und von seinem Scheidungsvorsatz abzubringen
versuchte. Beim letzten Verkehr, in der Nacht vom 4. auf
den 5. November 1942, ging aber der Kläger selbst zur
Beklagten, übernachtete bei ihr und liess sich auch noch
das Morgenessen in das Bett bringen. « Zum allermindesten
dieser letzte Geschlechtsverkehr kann nach Treu und Glau-
ben nicht anders denn als Verzeihung betrachtet werden;
denn der vom Kläger vertretene Standpunkt, dass ihm bis
zum Ausspruch der Scheidung ein Recht auf Geschlechts-
verkehr mit der Beklagten zustehe, obwohl er selbst die
Scheidung verlangt und hierdurch die Rückkehr der Be-
klagten in ihr Elternhaus veranlasst hatte, ist unmoralisch
und kann nicht geschützt werden. »
Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an den
eingangs erwähnten Begehren fest.
Das Burulesgericht zieht in Erwägung:
.Der Ehebruch der Beklagten ist nach den Feststellungen
des Appellationshofes bewiesen. Als der Kläger davon er-
fuhr, wies er die Beklagte sogleich in das Haus ihrer Eltern
und hob noch im gleichen Monat die Scheidungsklage an.
Zu prüfen bleibt die Einwendung, er habe dem Ehebruch
zugestimmt und ihn ausserdem verziehen und damit das
Klagerecht verwirkt (Art. 137 Abs. 3 ZGB).
Für eine Zustimmung liegt nichts vor. Der Kläger hat
weder die Beklagte selbst noch den dritten Zimmerge-
nossen zu den ehebrecherischen Beziehungen angestiftet.
Er hat diese auch in keiner Weise gebilligt. Die Duldung
der eigenartigen, durch die engen Unterkunftsverhältnisse
Familienrecht. N0 33.
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bedingten Schlafgemeinschaft darf dem Kläger nicht dahin
ausgelegt werden, dass er ehebrecherisches Verhalten der
Beklagten in Kauf genommen habe. Die Pflicht zur ehe-
lichen Treue blieb bestehen, und es war nicht ohne weiteres
damit zu rechnen, dass die Beklagte sich dagegen vergehen
werde. Entweder sah der Kläger gar keine Gefahr, oder er
verliess sich auf die Treue der Frau. So oder so fehlt es an
einer das Klagerecht ausschliessenden Zustimmung.
Entgegen der Auffassung des Appellationshofes kann
aber auch nicht Verzeihung angenommen werden. Es ist
weder zu einer eigentlichen Aussöhnung noch zu irgend-
welcher Erklärung des Klägers gekommen, wonach er der
:{3eklagten die Verfehlungen nachsehen wolle. Allerdings
gibt es auch eine stillschweigende Verzeihung. Sie ist aus
einem Verhalten des verletzten Ehegatten zu folgern, das
eben einen Verzeihungswillen erkennen lässt. Davon kann
aber nur die Rede sein, wenn er die ihm widerfahrene
Kränkung verwunden hat, nicht schon dann, wenn er bloss
gewisse Beziehungen mit dem andern Ehegatten unterhält,
sei es auch in der Meinung, vielleicht lasse sich über die
erlittene Unbill doch noch hinwegkommen. Solchenfalls
ist die begangene Untreue noch nicht verziehen, eine Ver-
zeihung steht nur in etwelcher Aussicht. Etwas weiteres ist
hier nicht dargetan. Der Kläger hob das gemeinsame ehe-
liche Leben auf und klagte auf Scheidung. Es kam nur zu
gelegentlichem Beisammensein, allerdings mit Geschlechts-
verke~, doch ohne Aussprache über die Gestaltung der
Zukunft, ohne Zusicherung eines Klagerückzuges, ohne
Vereinbarung der Wiederaufnahme der häuslichen Ge-
meinschaft, überhaupt ohne unmittelbaren oder mittel-
baren Ausdruck einer Verzeihung der von der Gattin
begangenen Untreue. Die erwähnten Beziehungen liessen
das Zerwürfnis in seinen wesentlichen Auswirkungen be-
stehen. Die Beklagte selbst war denn auch nicht der An-
sicht, der Kläger habe ihr verziehen. Auch nach der Nacht
vom 4. auf den 5. November 1942 hegte sie nach ihren Aus-
sagen vor dem Appellationshof wie bisher nur die Hoffnung,
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Familienreoht. N0 33.
sie könne den Kläger: noch umstimmen, und es werde
wieder gut werden. Sie war keineswegs der Meinung, dieses
Ziel sei schon erreicht; und nachher musste sie vollends ein-
sehen, dass ihr Bemühen unnütz war und der Kläger ihr
nichts mehr nachfrug. Unter diesen Umständen ist nicht
nur keine Verzeihung dargetan, sondern die Aufrechter-
haltung der Scheidungsklage kann auch nicht als rechts-
missbräuchlich gelten. Der Appellationshof sieht einen
Widerspruch in der Klageführung und dem Verlangen nach
geschlechtlichen Beziehungen. Es mag dahingestellt blei-
ben' ob die Scheidungsklage vor Art. 2 ZGB standzuhalten
vermöchte, we:r:m der Kläger gegenüber einer Weigerung
der Beklagten einen Anspruch auf weiteren Geschlechts-
verkehr mit ihr geltend gemacht hätte. In Wirklichkeit w~r
die Beklagte zu solchem Verkehr von vornherein bereit,
in der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942 ebenso wie
früher, als sie selbst den Kläger aufgesucht hatte. Es kam
im Laufe jener Nacht zum Beischlaf ohne jede Auseinander-
setzung darüber, ob der Kläger noch Anspruch darauf habe,
oder ob die wegen der hängigen Scheidungsklage zum
Getrenntleben berechtigte Beklagte (Art. 170 Abs. 2 ZGB)
den Umgang verweigern dürfte. Bei dieser Sa.chlage kann
dem Kläger nicht vorgehalten werden, er habe der Beklag-
ten besondere Zumutungen gestellt, niit denen sich die
Aufrechterhaltung der Scheidungsklage ungeachtet des
Fehl~ns einer Verzeihung allenfalls aus dem allgemeinen
Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs nicht vertragen
möchte.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. April
1943 aufgehoben und die am 8. Februar 1940 geschlossene
Ehe der Parteien in Anwendung von Art. 137 ZGB ge-
schieden wird.
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Familienreoht. N0 34.
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivllabteilung vom
18. Juni 1943 i. S. Weber gegen Blaser geschiedene Weber.
213
Ehescheidung. Die giiterrechtliche Auseinandersetzung ist wen;n
möglich im Scheidungsprozesse. selbst v?rzunehmen. Die
Parteien können einen dem ScheIdungsurteil vora.usgehenden
Tag der Abrechnung annehmen. Wie weit kommt kantonales
Prozessrecht zur Anwendung? Art. 154 Z~B..
...
Berufung81)erfahren. Erledigt das. B~desgerlCht ~Ie St;eItlgkelt
teilweise durch Endurteil, teIlwe18e durch Ruckwe18ung ~
die kantonale Instanz, so hat diese n~ ü!:>er die zurückgeWie-
senen Pu,nkte neu ZU urteilen. Ob m diesem Rahm.en n~ue
Behauptungen und Beweismittel zulässig sind, entscheIdet SIch
nach kantonalem Recht. Art. 82 und 84 OG.
Di'VOf'ce. Le reglement das interets civils. doit si possibl,,: i.nterveuir
pendant le proces en d-ivorce. Les partles peuv~nt cho18~r comme
date du reglement de compte une date anterieure au Jugeme~t
de divorce. Dans quelle m6Sure faut.il tenir compte du droit
cantonal de procedure Y Art. 154 CC.
..,.
ProcMJure de rOOO'Uf'B. Lorsque le Tribunal federal liqmde 1 affaire
en partie seulement en renvoyant pour le surplus la causa
8. la juridiction cant~nale, celle-ci n'a 8.. se .prononcer que sur
las points reserves. La question de savolr SI, sur c~ pomts-l8.,
las parties peuv:ent alleguer de nouvea.ux faits ou mvoquer de
nouvelles preuves depend du droit cantona.I (art. 82 et 84 OJ).
Divorzio. La liquidazione dei rapporti pat~o:nali ßeve ess~
fatta, se possibile, nel corso dei processo. di ßIV?rzlO. Le partl
po8sono scogliere come data per qU6Sta hqmdazlO~e un glOrn<?
anteriore alla sentenza di divorzio. In quale m18ura dev6S1
tener conto delle norme di procedura cantonale . ? Art. 154 CC.
ProcedJuKa cU NcOf'SO. Se il Tribu,il.aJe federale deClde ~ ye~nza
solo in parte e rimanda pel rimanente la causa. a~
gIur~sdiZI?n~
cantonale, quasts. deve pronunci~i s~ltanto ~m puntl la.sclatl
indecisi. La questione se su qUestl puntile partl pos~o?10 allegare
fatti nuovi 0 invocare nuove prove dipende dal dmtto canto-
nale. Art. 82 e 84 OGF.
A'UB den Erwägungen:
1. -
Das Obergericht hatte nur diejenigen Streitpunkte
neu zu beurteilen, die das Bundesgericht im frühern
Berufungsverfahren (Entscheidung vom 22. Januar 1942)
nicht selbst endgültig beurteilt, sondern eben zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte.
Nun betraf die Rückweisung nur die von Dispositiv 7 des
früheren obergerichtlichen Urteils vom 14. Oktober 1941
getroffene güterrechtliche Auseinanderse~zung, .und auch
sie nur teilweise, indem das Bundesgencht dIe Eraatz-