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33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung

vom 18 • .Tull 1943 i. S. F. gegen F.

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Scheidungsklage wegen Ehebruchs. Einwendung de~ Zustimmung

und der Verzeihung (Art. 137 Abs. 3 ZGB), SOWle des Rechts-

missbrauchs (Art. 2 ZGB).

Action en divorce fondee sur l'adu,ltere. Exceptions du consente-

ment a. l'adultere et du pardon (art. 137 al. 3 00). aiIisi que de

l'abus du droit (art. 2 CC).

Azione di divorzio per causa d'adulterio. Eccezione deI consenso

all'adu,lterio edel perdono (art. 137 cp. 3 CC), come pure de1-

l'abuso di diritto.

Die Klage geht auf Scheidung der am 8. Februar 1940

geschlossenen Ehe wegen Ehebruohs der Beklagten ...

(Nebenfolgen). Der Appellationshof des Kantons Bern hat

am 30. April 1943 die Scheidungsklage abgewiesen, aus

folgenden Gründen: Die Beklagte hat mit dem beim Vater

des Klägers arbeitenden polnischen Internierten Z. wied0r-

holt Ehebruch begangen. Diese Beziehungen wurden duroh

das nahe Zusammenleben begünstigt. Wegen Platzmangels

im betreffenden Hause, wo die Parteien ihr Schlafzimmer

hatten, wurde nämlich dem Internierten das eine der zwei

aneinanderstossenden Betten eingeräumt, während die

jungen Eheleute das andere benutzten. Zudem brach der

Kläger oft frühmorgens am; um an die Arbeit zu gehen, SO

dass di@ Ehefraü allein neben dem Polen zurückblieb.

Immerhin 1st dafaiIfi3, dass der Kläger diese Verhältnisse

duldete, keine Zustimmung zum Ehebruch der Gattin zu

folgern. Und dass er sie einmal beim Aufwachen in der

Nacht neckte, « weil es gerade so aussah, als ob die beiden

etwas miteinander gehabt hätten», war, wie er glaubwür-

dig erklart, blosser Spass. Er hatte unbedingtes Zutrauen

in die ehelicb,e Treue der Gattin und war betroffen, als er

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(durch die Heerespolizei, die diese Vorfälle in Untersuchung

zog) von deren Verfehlungen vernahm. Allein das spätere

Ve~halten des Klägers ist als Verzeihung zu betrachten. Er

hob zwar sogleich Scheidungsklage an und hielt sie auf-

recht. Aber er kam während des Verfahrens mehrmals mit

der Beklagten zusammen und hatte mit ihr geschlechtlichen

Verkehr. Anfänglich war es die in das Haus ihrer Eltern

zurückgekehrte Beklagte, die den Kläger in seinem Zimmer

aufsuchte und von seinem Scheidungsvorsatz abzubringen

versuchte. Beim letzten Verkehr, in der Nacht vom 4. auf

den 5. November 1942, ging aber der Kläger selbst zur

Beklagten, übernachtete bei ihr und liess sich auch noch

das Morgenessen in das Bett bringen. « Zum allermindesten

dieser letzte Geschlechtsverkehr kann nach Treu und Glau-

ben nicht anders denn als Verzeihung betrachtet werden;

denn der vom Kläger vertretene Standpunkt, dass ihm bis

zum Ausspruch der Scheidung ein Recht auf Geschlechts-

verkehr mit der Beklagten zustehe, obwohl er selbst die

Scheidung verlangt und hierdurch die Rückkehr der Be-

klagten in ihr Elternhaus veranlasst hatte, ist unmoralisch

und kann nicht geschützt werden. »

Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an den

eingangs erwähnten Begehren fest.

Das Burulesgericht zieht in Erwägung:

.Der Ehebruch der Beklagten ist nach den Feststellungen

des Appellationshofes bewiesen. Als der Kläger davon er-

fuhr, wies er die Beklagte sogleich in das Haus ihrer Eltern

und hob noch im gleichen Monat die Scheidungsklage an.

Zu prüfen bleibt die Einwendung, er habe dem Ehebruch

zugestimmt und ihn ausserdem verziehen und damit das

Klagerecht verwirkt (Art. 137 Abs. 3 ZGB).

Für eine Zustimmung liegt nichts vor. Der Kläger hat

weder die Beklagte selbst noch den dritten Zimmerge-

nossen zu den ehebrecherischen Beziehungen angestiftet.

Er hat diese auch in keiner Weise gebilligt. Die Duldung

der eigenartigen, durch die engen Unterkunftsverhältnisse

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bedingten Schlafgemeinschaft darf dem Kläger nicht dahin

ausgelegt werden, dass er ehebrecherisches Verhalten der

Beklagten in Kauf genommen habe. Die Pflicht zur ehe-

lichen Treue blieb bestehen, und es war nicht ohne weiteres

damit zu rechnen, dass die Beklagte sich dagegen vergehen

werde. Entweder sah der Kläger gar keine Gefahr, oder er

verliess sich auf die Treue der Frau. So oder so fehlt es an

einer das Klagerecht ausschliessenden Zustimmung.

Entgegen der Auffassung des Appellationshofes kann

aber auch nicht Verzeihung angenommen werden. Es ist

weder zu einer eigentlichen Aussöhnung noch zu irgend-

welcher Erklärung des Klägers gekommen, wonach er der

:{3eklagten die Verfehlungen nachsehen wolle. Allerdings

gibt es auch eine stillschweigende Verzeihung. Sie ist aus

einem Verhalten des verletzten Ehegatten zu folgern, das

eben einen Verzeihungswillen erkennen lässt. Davon kann

aber nur die Rede sein, wenn er die ihm widerfahrene

Kränkung verwunden hat, nicht schon dann, wenn er bloss

gewisse Beziehungen mit dem andern Ehegatten unterhält,

sei es auch in der Meinung, vielleicht lasse sich über die

erlittene Unbill doch noch hinwegkommen. Solchenfalls

ist die begangene Untreue noch nicht verziehen, eine Ver-

zeihung steht nur in etwelcher Aussicht. Etwas weiteres ist

hier nicht dargetan. Der Kläger hob das gemeinsame ehe-

liche Leben auf und klagte auf Scheidung. Es kam nur zu

gelegentlichem Beisammensein, allerdings mit Geschlechts-

verke~, doch ohne Aussprache über die Gestaltung der

Zukunft, ohne Zusicherung eines Klagerückzuges, ohne

Vereinbarung der Wiederaufnahme der häuslichen Ge-

meinschaft, überhaupt ohne unmittelbaren oder mittel-

baren Ausdruck einer Verzeihung der von der Gattin

begangenen Untreue. Die erwähnten Beziehungen liessen

das Zerwürfnis in seinen wesentlichen Auswirkungen be-

stehen. Die Beklagte selbst war denn auch nicht der An-

sicht, der Kläger habe ihr verziehen. Auch nach der Nacht

vom 4. auf den 5. November 1942 hegte sie nach ihren Aus-

sagen vor dem Appellationshof wie bisher nur die Hoffnung,

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sie könne den Kläger: noch umstimmen, und es werde

wieder gut werden. Sie war keineswegs der Meinung, dieses

Ziel sei schon erreicht; und nachher musste sie vollends ein-

sehen, dass ihr Bemühen unnütz war und der Kläger ihr

nichts mehr nachfrug. Unter diesen Umständen ist nicht

nur keine Verzeihung dargetan, sondern die Aufrechter-

haltung der Scheidungsklage kann auch nicht als rechts-

missbräuchlich gelten. Der Appellationshof sieht einen

Widerspruch in der Klageführung und dem Verlangen nach

geschlechtlichen Beziehungen. Es mag dahingestellt blei-

ben' ob die Scheidungsklage vor Art. 2 ZGB standzuhalten

vermöchte, we:r:m der Kläger gegenüber einer Weigerung

der Beklagten einen Anspruch auf weiteren Geschlechts-

verkehr mit ihr geltend gemacht hätte. In Wirklichkeit w~r

die Beklagte zu solchem Verkehr von vornherein bereit,

in der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942 ebenso wie

früher, als sie selbst den Kläger aufgesucht hatte. Es kam

im Laufe jener Nacht zum Beischlaf ohne jede Auseinander-

setzung darüber, ob der Kläger noch Anspruch darauf habe,

oder ob die wegen der hängigen Scheidungsklage zum

Getrenntleben berechtigte Beklagte (Art. 170 Abs. 2 ZGB)

den Umgang verweigern dürfte. Bei dieser Sa.chlage kann

dem Kläger nicht vorgehalten werden, er habe der Beklag-

ten besondere Zumutungen gestellt, niit denen sich die

Aufrechterhaltung der Scheidungsklage ungeachtet des

Fehl~ns einer Verzeihung allenfalls aus dem allgemeinen

Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs nicht vertragen

möchte.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil

des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. April

1943 aufgehoben und die am 8. Februar 1940 geschlossene

Ehe der Parteien in Anwendung von Art. 137 ZGB ge-

schieden wird.

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