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Familienrecht. N0 34.
forderung der Beklagten für Eingebrachtes endgültig auf
Fr. 2900.- bestimmte und eine Reihe von Posten der
VorschlagsberechnuIig beurteilte, soweit diese Posten
Überhaupt streitig waren.
Hievon abweichend möchte der Kläger nachträglich
den Vor- bezw. Rückschlag im gesamten neu auf den
Tag der rechtskräftigen Scheidung, 22 .. Januar 1942,
berechnet wis~n. Indessen waren die Parteien im Ver-
fahren vor der Rückweisung von einem auf den 21. März
1941 aufgestellten amtlichen Inventar ausgegangen, und
im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 22.
Januar 1942 ist bereits gesagt, dass die an sich auf den
Tag der rechtskräftigen Scheidung vorZllllehmende güter-
rechtliche Auseinandersetzung im Einverständnis der
Parteien auf einen früheren Zeitpunkt vorgenommen
werden kann. Es. hat als Wille des ZGB zu gelten, dass
die bei Scheidung der Ehe notwendige güterreohtliche
Auseinandersetzung wenn möglich im Scheidungsprozess
selbst vorgenommen werde. Diesem Gesetzeswillen dient
die Annahme eines Tages der Abrechnung, der so weit
zurückliegt, dass die tatbeständlichen Grundlagen noch
im Scheidungsprozesse vollständig beigebracht werden
können. Bis zu welchem Prozessstadium dies geschehen
kann, bestimmt das Prozessrecht. Zur rechtswirksamen
Annahme eines solchen Abrechnungstages bedarf es
entgegen der Ansicht des Klägers keines privatrechtlichen
Vertrages. Vielmehr handelt es sioh um prozessuale
Anträge der Parteien. Es ist also eine Frage des Prozess-
rechts, ob ein derartiger Abrechnungstag mit genügender
Bestimmtheit beiderseits angenommen, d. h. eben bean-
tragt sei, ausdrücklich oder allenfalls nur stillschweigend,
und ob diese Annahme als vorbehaltlos zu gelten habe,
ohne Rücksicht auf· alliallige bis zur rechtskräftigen
Scheidung der Ehe noch eintretende Änderungen. Indem
die Vorinstanz dies im vorliegenden Falle bejaht, wendet
sie somit kantonales Prozessrecht an, das vom Bundes-
gericht im Berufungsverfahren nioht zu überprüfen ist.
Familienrecht. N° 35.
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2. -
Für die demnach auf den 21. März 1941 vorzu-
nehmende Auseinandersetzung (mit Einschluss transito-
rischer Posten) waren anderseits in dem auf den Rück-
weisungsentscheid des Bundesgerichts folgenden Verfahren
vor Obergericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht
von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Der Streit war
im Rahmen des von der Rückweisung betroffenen Streit-
punktes in die Lage versetrlt, in der er sich vor Ausfällung
des vom Bundesgericht aufgehobenen früheren kantonalen
Urteils befunden hatte. Das nunmehr einzuschlagende
Verfahren war wiederum vom kantonalen Prozessrecht
beherrscht, insbesondere auch hinsichtlich der Zulassung
neuer Tatsaohen lind Beweismittel (BGE 61 II 358).
Solche waren aber, ebenso neue Rechtsbegehren, nach
dem Entscheid des Obergericht!:! in diesem Prozess-
stadium nicht mehr zulä.ssig. Dabei muss es sein Bewenden
haben.
35. Urteil der 11. ZivilabteUung vom 25. Jnni 1943 i. S.
Frei gegen Frei.
Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes bei Zeugung vor der
Ehe, Art. 255 Aha. 2 ZGB.
.
« Um die Zeit der Empfängnis J): die normale Empfängnis~eit.
die dem Grad der Reife des Kindes bei der Geburt entsprIcht.
Änqerung der Rechtsprechung.
Desaveu d'un enfant con\lu avant le mariage, art. 255 a~. 2 CO.
«L'epoque de la conception » : c'est l'epoque nonnale qUl corres-
pond au developpement de l'enfant a. sa naissance. Changement
de jurisprudence.
Contestazione della paternita. d'un infante concepito prima deI
matrimonio, art. 255 cp. 2 CC.
.
« Al tempo deI concepimento » : eiltempo .normale c~e cornsponde
allo sviluppo dell'infante alla sua nasmta. (Cambl8.mento della
giurisprudenza).
A. -
Wilhelm Frei erfuhr im September 1940 von
seiner nachmaligen Ehefrau Margrit geb. Koog, die er
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Familienreoht. N° 3ä.
im Jahre 1937 kennengelemt hatte, dass sie sich von ihm
sohwanger fühle. Am ~O. Dezember 1940 fand die Trauung
statt. Am 3. Februar 1941 gebar Frau Frei im Basler
Frauenspital einen Knaben Willy.
B. -
Mit Klage vom 3. Mai 1941 focht der Ehemann
die Eheliohkeit dieses Kindes an, weil er der Mutter im
Jahre 1940 erstmals am 14. Juni beigewohnt habe, also
nur 234 Tage vor der Geburt des Kindes, das aber völlig
ausgetragen zur Welt gekommen sei und deshalb nicht
von ihm stammen könne; die Beklagte habe durch un-
wahre Angaben über den voraussichtlichen Zeitpunkt der
Geburt die Trauung ersohlichen.
O. -
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hiess
die Klage gut, da eine Beiwohnung um die Empfangnis-
zeit im Sinne von Art. 255 Abs. 2 ZGB nicht glaubhaft
gemacht sei.
Das Appellationsgericht teilte zwar diese Auffassung
nicht, gelangte aber doch zur Bestätigung des erstinstanz-
lichen Entscheides, indem es aus dem Reifegrad des
Kindes bei der Geburt und den übereinstimmenden Ergeb-
nissen der Untersuchung des Blutes der Parteien nach dem
M-N -System durch zwei voneinander unabhängige Institute
auf Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers schloss.
D. -
Mit der vorliegenden Berufung halten die Be-
klagten am Antrag auf Klagabweisung fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Da das beklagte Kind vor dem 180. Tage nach Absohluss
der Ehe geboren wurde, braucht der Kläger nach Art.
255 Abs. I ZGB seine Anfechtung nicht weiter zu be-
gründen. Gemäss Abs. 2 besteht jedoch die Vermutung
der Ehelichkeit des Kindes auoh in diesem Falle, wenn die
Beklagten glaubhaft machen, dass der Kläger um die
Zeit der Empfängnis der Mutter beigewohnt habe. Das
Bundesgericht hat in BGE 61 11 22 ff. die Wendung
« um die Zeit der Empfangnis}) in Art. 255 Abs. 2 in
Familienreoht. N° 35.
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gedanklioher Verbindung mit Art. 314 gleichgesetzt mit:
in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tag.e vor der Geburt
des Kindes. Eine erneute Prüfung der Frage lässt es
angezeigt ersoheinen, die Worte « UIQ. die Zeit der Emp-
iangnis» in Abs. 2 des Art. 255 der Wendung « zur Zeit
der Empfängnis» in Abs. I des gleichen Artikels gleichzu-
setzen; denn eben für den Fall, dass die Ehegatten zu
dieser Zeit durch gerichtliohes Urteil getrennt waren, wie
für den in Abs. I weiterhin genannten Fall der Zeugung
vor der Ehe, sollen naoh Abs. 2 die Beklagten die Vermu-
tung der Ehelichkeit des Kindes daduroh wiederher-
stellen können, dass sie glaubhaft maohen, der Kläger
habe der Mutter um dienämliohe Zeit beigewohnt. Diese
Auslegung findet ihre Grundlage besonders im franzö-
sisohen Text, der den Gedanken mit « au moment de 180
oonoeption» wiedergibt, während er in Aha. 2, allerdings
ebenso unklar wie die deutsohe Fassung, « a l'epoque da
180 oonception» sagt: Diese französischen Wendungen
bedeuten aber wie die entspreohenden deutschen ein und
dasselbe, was der italienische Text klarstellt, indem er
in beiden Absätzen « 801 tempo deI ooncepimento » enthält.
Freilioh versteht die Rechtspreohung (BGE 4011 6, 168;
66 II 69) unter den gleichen Worten « um die Zeit der
Empf'angnis» in Art. 315 ZGB eine Zeitspanne, die über
die kritische Zeit des Art. 314 unter Umständen nooh
hinausgehen kann; allein die Wendung wird· in Art. 315
in ganz anderm Zusammenhang als in Art. 255 gebraucht,
und übrigens besteht die Übereinstimmung im italieni-
schen Text nicht, indem er in Art. 255 « 801 tempo », in
Art. 315 dagegen « all'epooa deI concepimento)} sagt.
Die Entstehungsgeschichte des Art. 255 bestätigt diese
neue Auslegung. Denn an Stelle des nunmehrigen An-
fangs: « Ist ein Kind vor dem 180. Tage nach Abschluss
der Ehe geboren, ... » stand in Art. 280 des Vorentwurres
von 1900 die Wendung: « Kann das Kind nach dem
Grade seiner Reife bei der Geburt nicht während der
Ehe empfangen sein, ... », während Art. 265 des bundes-
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Familienrooht. N° 35.
rätlichen Entwurfes ~on 1904 begann : «Kann ein früher
(seil. als 180 Tage nach Eheabschluss) geborenes Kin,d
na..ch dem Grade seiner Reife nicht während der Ehe
empfangen sein, : .. ». Dass der Reifegrad in Art. 255 des
Gesetzes nicht mehr ausdrücklich erwähnt wird, ist auf
eine "bloss redaktionelle Änderung zurückzuführen, wel-
che diese Bestimmung besser mit dem vorhergehenden
Artikel, der sohon in den Entwürfen die feste Grenze des
180. Tages naoh Eheabsohluss enthalten hatte, verbinden
sollte, während das Moment des Reifegrades in das Beweis-
verfahren verwiesen wurde (Prot. der Expertenkommission
1901/02, S. 263 f.; Erläuterungen, S. 253, Anm. 3, S. 254,
Anm. 3 und 4). Daraus geht hervor, dass der Reifegrad
bei der Geburt zur Abgrenzung der Zeit der Zeugung im
Sinne von Art. 255 Aba. 1 heranzuziehen ist und damit
auch die Tragweite der Wendun,g « um die Zeit der Emp-
fängnis» in Abs. 2 näher bestimmt.
BGE 61 II 22 f. hält dieser einsohränkenden Inter-
pretation entgegen, dass sie die Stellung des Kindes ohne
zureichenden Grund erschwere. Allein die Erleichterung
der Anfechtung bei Zeugun,g vor der Ehe oder während
der geriohtlichen Trennung derselben ist vom Gesetze
selbst gewollt. Das System der Anfechtung der Ehelich-
keit ist ohnehin dem Ehemann nioht günstig. So fällt
denn auch jene Erleichterung schon durch blosse Glaub-
haftmachung des Verkehrs zwischen Kläger und Mutter um
die Zeit der Empfängnis dahin. Wie im erwähnten Ent-
soheid selbst aUsgeführt ist, kann nämlioh der Ehemann
die durch solche Glaubhaftmachung wiederhergestellte
Vermutung der Ehelichkeit wiederum, wie naoh Art. 254,
nur durch den Nachweis entkräften, dass er unmöglich
der Vater des Kindes sein könne. In BGE 61 II 23 wird
ferner eine restriktive Auslegung auch deshalb abgelehnt,
weil sonst unter Umständen doch nooh die Voraussetzungen
für eine Vaterschaftsklage gegeben sein könnten, indem
die Glaubhaftmachung im Sinne von Art. 255 Abs. 2
misslingen könne, ohne dass geradezu Tatsachen vor-
Fa.milienrecht. N° 35.
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lägen, welohe erhebliche Zweifel über die Vaterschaft
des nunmehrigen Ehemannes rechtfertigten. Doch einmal
verlangt Art. 314 von Mutter und Kind, dass sie den
Verkehr während der kritischen Zeit naohweisen, d. h.
wenn auch nicht die Gewissheit, so doch die hohe Wahr-
scheinlichkeit dieses Umstandes dartun, was mehr ist
als blosse Glaubhaftmachung (BGE 43 II 564; 44 II
236; 61 II 24). Und zum andern ist die Möglichkeit,
dass eine Vaterschaftsklage durchdringen könnte, beson-
ders im Hinblick auf die neuere Reohtsprechung über
den Reifegrad des ausserehelichen Kindes (BGE 68 II 340)
dooh wohl eher entfernt und kann schon deshalb nicht
eine Auslegung rechtfertigen, die sich mit Wortlaut und
Sinn des Art. 255 nicht vereinen lässt.
Im vorliegenden Falle kommt nach der Feststellung der
Vorinstanz für das J am: 1940 als frühester Geschlechtsver-
kehr zwischen den nachmaligen Ehegatten der vom
Kläger zugestandene vom 14. Juni in Frage. Zu Unrecht
bezeichnen die Berufungskläger diese tatsächliche Fest-
stellung als aktenwidrig, beruht sie doch darauf, dass die
Vorinstanz die gegenteiligen Aussagen der Mutter, schon
im April oder Mai mit dem Kläger verkehrt zu haben,
nicht als glaubwürdig erachtet hat, woran das Bundes-
gericht gebunden ist. Eine Beiwohnung am 14. Juni
würde einer Schwangerschaftsdauer von 234 Tag~n ent-
sprechen. Nach der massgebenden Feststellun,g der Vorin-
stanz 1assen aber die Reifemerkmale, die der Knabe bei
der Geburt aufwies, auf eine durchschnittliche Tragzeit
von 274 Tagen schliessen. Daraus ergibt sich, dass die
Zeit um den 14. Juni 1940 als normale Emplangniszeit
im Sinne des Art. 255 Abs. 2 ZGB ausser Betracht
fällt.
Muss deshalb die Klage schon mangels Glaubhaft-
machung einer Beiwohnung um die Empfängniszeit gut-
geheissen werden, so kann offen bleiben, ob der Kläger
den Nachweis erbracht habe, dass er unmöglich der Vater
des Kindes sein könne.
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Erbrecht. No 36.
Demnach erkennt das Bunilesgerickt :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 29.
Januar 1943 bestätigt.
Vgl. auch Nr. 38. -
Voir aussi N0 38.
II. ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
36. UrteU der II. ZivilabteUung vom 2. .Juli 1943 i. S.
Brunner gegen Brunner.
Intertemporale8 Erbrecht.
Teil~ des Vermögens des vor 1912 gestorbenen Vaters tind der
seIther gestorbenen Mutter : Die beiden Erbschaften sind jede
für sich zu, teilen, jene nach altem, diese nach neuern Recht.
Entsprechend verschiedene Reehtsanwendu,ng auf Au,sglei-
chu,ngsa.nsprüehe. ZGB Art. 633, SohlT Art. 15.
Droit 8'UCCß88oral transitoire.
Pa.rta.ge de la fortu,ne d'u,n pare et d'une mere, le premier etant
dOO6d6 avant 1912 et la. s6Conde, apres. La partage doit se
faire separement pou.r eha.cu,ne des su,ccessions et pou.r eha.cune
d'elles selon le droit qu,i lui est appIicable, c'est-a-dire la sue-
cession patemelle d'apres le droit ancien et la su,ccession
matemelle d'apres le droit nou,veau,. La qu,estion des indemnit6s
du,es en raison des sa.crifices faits pou.r la. familIe se regIe egale-
ment d'apres !es deu,x droits. Art. 633 ce, 15 Tit. fin. ce.
Diritto 8UCCeaBOrio intertemporale.
Divis~one della sostanza di un padre e di u,na ma.dre, l'uno morto
pruna deI 1912 e l'altra dopo il 1912. La divisione dev'essere
fatta. separatamente per ciascu,na delle su,ccessioni : per quella
paterna, secondo il v6Cchio diritto, per quella materna, secondo
~ nu,ovo 1iritto. Lo. st~ vale anche per quanta conceme
1 compenSI per contrlbll,Zlone alle spese domestiche. Art. 633
ce, art. 15 Tit. fin. ce.
A.. -
Im Jahre 1900 starb Maria Josef Brunner. Er
hinterliess die Ehefrau Barbara Brunner-Jörg und fünf
Söhne, worunter den Beklagten und den im Jahre 1932
gestorbenen Vater des Klägers. Di~ Erbschaft blieb unge-
teilt. Erst nach dem Tode der Witwe Brunner-Jörg, 1939,
Erbrecht. N° 36.
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schritt man zur Erbteilung. Ein amtliches Inventar über
den Vermögensstand der beiden verstorbenen Eheleute
wies Aktiven von Fr. 20,241.10 und Passiven von
Fr. 19,230.10 aus, insbesondere eine Schuld an den Be-
klagten von Fr. 14,179.55.
B. -
Der Kläger liess diese -
vom Beklagten selbst
auf Fr. 14,925.- bezifferte -
Schuld nur im Teilbetrage
von Fr. 4,552.35 gelten. Die übrigen Fr. 10,372.65 bestritt
er und klagte auf « Aberkennung der Ansprüche des
Beklagten gegenüber der Hinterlassenschaft der Eheleute
••• » Das Bezirksgericht Imboden und das Kantonsgericht
Graubünden schützten indessen die Anspruche des Beklag-
ten zum grössern Teil, gestützt auf Art. 63:3 ZGB, im
Umfang der vom Beklagten seit dem Tode des Vaters
für die Erbengemeinschaft erbraohten Leistungen; Der
Beklagte habe zwar die meiste Zeit·nicht im gemeinsamen
Haushalt in Eros (Graubünden), d.h. auf dem väterliohen
Heimwesen gelebt, jedoch· dort den Mittelpunkt seines
Lebens ständig behalten.
O. -
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der
Kläger neuerdings Aberkennung der ganzen streitig geblie-
benen Anspruche des Beklagten.
Da8 Bundesgericht zieht in Erwtl,gung :
1. -
Dem amtlichen Inventar und der Betl'.8iohtungs-
weise der Parteien folgend, geht die Vorinstanzvon einer·
einzigen Hinterlassenschaft der Eheleute Brunner-Jörg
aus. Es ist jedooh zwischen der Erbschaft des Ehemannes,
nach güterreohtlicher Auseinandersetzung, und derjenigen
der Witwe zu untersoheiden. Jene Erbsohaft, samt der
vorerst vorzunehmenden güterrechtlichen Auseinander-
setzung, ist vom frühern kantonalen Reohte beherrscht
(Art. 15 ZGB SohlT). Das gilt wie für die Erbfolgeordnung
so auoh für die Durchführung der Teilung (BGE .i)() Il
347). Das neue Reoht, insbesondere Art. 633 ZGB, ist
hiebei nioht anwendbar. Der Beklagte maoht freilich
keine Zuwendungen an den Vater geltend. Er verlangt