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24 Familienrecht. N0 6. zur Schwängetung führen können (gleichwie entsprechend im Vaterscha(tsprozess gemäss BGE 45 II 487). Dagegen erachtet die Vnrinstanz als « glaubhaft gemacht », dass der Kläger der Erstbeklagten erstmals schon am 17. Januar beigewohnt habe. Dass die Umstände des Falles schlech- terdings nicht auf den von Art. 255 Abs. 2 ZGB geforderten geringen Grad der Wahrscheinlichkeit einer solchen früheren Beiwohnung schliessen lassen, kann nicht gesagt werden; diese Annahme lässt sich also nicht etwa als bundesrechtswidrig beanstanden. Daran scheitert aber der Nachweis des Klägers, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne. Insbesondere hat der Kläger mit Recht nicht geltend gemacht, dieser Nachweis folge von Bundesrechts wegen schon aus der Weigerung der Erst- beklagten, sich der Blutprobe zu unterziehen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons vom 5. Oktober 1934 bestätigt.

6. Urteil der II. ZivilabteUung vom 1. Jürz 19815

i. S. Vormundschaftabehörde Bumiswa14 gegen Schiiu. Art. 157 ZGB : Begehren von Vater oder Mutter um Anordnung von Änderungen in der Gestaltung der E I t ern r e c h t e sind gegebenenfalls gegen die Vor - mundschaftsbehörde zu richten. und diese kann gegen die Gutheissung Rechtsmittel ergreifen. A. - Der in Paris wohnende Kläger, Bürger von Sumis- wald, schloss am 9. Oktober 1931 mit seiner damaligen Ehefrau « im Hinblick auf die gerichtliche Scheidung ihrer Ehe)} eine « Ehescheidungskonvention )} ab, wonach das am 9. Januar 1928 geborene gemeinsame Kind Rose-Marie zur Pflege und Ausbildung seiner Mutter anvertraut wurde. Diese Konvention wurde durch das Scheidungsurteil des Amtsgerichtes Trachselwald vom 11. Dezember 1931 ge- nehmigt. Familienrecht. N° 6. 25 Am 15. Juni 1932 starb die Mutter. Am 10. August 1932 erhob der Kläger beim Amtsgericht Trachselwald Klage mit dem Antrag, das Scheidungsurteil sei in dem Sinne abzuändern, dass das aus der Ehe ent- sprossene Kind zur Pflege, Erziehung und Ausbildung seinem Vater zugesprochen und seiner väterlichen Gewalt unterstellt wird. B. - Mit « Eingabe}) vom 24. Januar 1933 stellten die Vormundschaftsbehörde von Sumiswald und N. Solari in Mailand (dieser in seiner Eigenschaft als am 28. Oktober 1932 von der Vormundschaftsbehörde Sumiswald dem Kinde bestellter Vormund) den Antrag: Das Begehren um Unterstellung des Kindes unter die väterliche Gewalt sei abzuweisen. O. - Das Amtsgericht Trachselwald hat am 5. Oktober 1934 die Klage gutgeheissen. D. - Auf die Appellation der Vormundschaftsbehörde von Sumiswald und der mütterlichen Grossmutter des Kindes ist der Appellationshof des Kantons Bern am

5. Dezember 1934 nicht eingetreten. In den Entscheidungsgrunden wird unter Hinweis auf ein früheres, inder Zeitschrift des bernischen Juristen- vereins 61, 276 abgedrucktes Urteil verneint, dass im Ver- fahren nach Art. 157 ZGB eine Vormundschaftsbehörde als passivlegitimierte Partei ins Recht gefasst werden könne, und weiter wird verneint, dass aus dem in Art. 157 ZGB festgelegten Recht der Vormundschaftsbehörde, Begehren zu stellen, das Recht abgeleitet werden könne, die Abänderung eines erstinstanzlichen Urteils zu bean- tragen. E. - Gegen dieses Urteil hat die Vormundschaftsbehörde von Sumiswald die Berufung an das Bundesgericht einge- legt mit den Anträgen, es sei aufzuheben, die Sachlegiti- mation der Vormundschaftsbehörde sei zu bejahen und das Klagebegehren unter Aufrechterhaltung der von der Vormundschaftsbehörde am 28. Oktober 1932 verfügten Vormundschaft abzuweisen, eventliell sei die Sache zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.

26 Fa.milienrecht. No 6. Das ljJundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Durch'das angefochtene Urteil wird verneint, dass nach dem Tode des geschiedenen Ehegatten, welchem ein Kind zugewiesen worden ist, der andere Ehegatte das Begehren um. Zuweisung des Kindes an sich selbst nur durch gegen die Vormundschaftsbehörde als beklagte Par- tei zu erhebende Klage geltend machen, und dass die Vormundschaftsbehörde gegen ein diesem Begehren statt- gebendes Urteil ein Rechtsmittel ergreifen könne. Indem durch solche Verneinung ihrer passiven Sachlegitimation die materiellen Rechtsbeziehungen der Vormundschafts- behörde zu Kindern aus geschiedener Ehe beeinträchtigt werden, liegt ein Haupturteil vor, gegen welches die Vormundschaftsbehörde die Berufung an das Bundes- gericht erklären kann (vgl. BGE 48 II 355; 53 11 511 ; WEIBS, Berufung, S. 40 ff.).

2. - Wenn sich die für die Gestaltung der Elternrechte gegenüber Kindern aus geschiedener Ehe massgebenden Verhältnisse verändern und daher der Richter gemäss Art. 157 ZGB die erforderlichen Anordnungen zu treffen hat, so ist dies nicht einfach eine Fortsetzung des unter den (ehemaligen) Ehegatten, von denen übrigens der eine oder andere inzwischen gestorben sein kann, geführten Ehescheidungsprozesses. Während im Scheidungsprozess gemäss Art. 156 ZGB die v: ormundschaftsbehörde bezüg- lich der Gestaltung der Elternrechte nur (nötigenfalls) anzuhören ist, verleiht Art. 157 ZGB der Vormundschafts- behörde ebensogut wie Vater und Mutter das Recht, selbst Begehren um. Anordnung der Änderung der bezüglichen Bestimmungen des Scheidungsurteils oder der Verein- barung über die Nebenfolgen der Scheidung zu stellen. Und zwar ist die Vormundschaftsbehörde in erster Linie als aktiv legitimiert aufgeführt, was gegen die Ansicht spricht, dass sie darauf beschränkt wäre, bloss in die Lücke zu springen, wenn ein (anderer) Elternteil nicht mehr da ist, um eine erforderliche Änderungsanordnung zu Fa.milienrecht. N° 6 •. 27 begehren, oder es nicht tut, trotzdem es geboten erscheint. Mit dieser bei Veränderung der für die Gestaltung der Elternrechte massgebenden Verhältnisse der Vormund- schaftsbehörde zugedachten und hervorgehobenen Rolle, von sich aus das Gericht anrufen zu können, was doch nur eine eigentliche Prozesspartei tun kann, würde es im Wider- spruch stehen, wenn die Vormundschaftsbehörde sich nicht auch als Partei einer vom andern Elternteil begehrten Abänderungsanordnung widersetzen dürfte, sei es weil keine für eine Änderungsanordnung zureichende Änderung der Verhältnisse eingetreten ist, sei es weil zwar eine solche Änderung der Verhältnisse eingetreten ist, jedoch die vom andern Elternteil begehrte neue Anordnung der Vormund- schaftsbehörde bedenklich erscheint. Wird. der Vormund- schaftsbehörde um. der Kinderfürsorge willen die Aktiv- legitimation im Prozess um Abänderung der Elternrechte zugestanden, wenn das Interesse des Kindes eine solche Änderung erheischt, als ob es um. ein eigenes Recht der Vormundschaftsbehörde gehe, so muss ihr aus dem gleichen Grunde folgerichtig auch· das Komplement, die Passivlegi- timation, zugestanden werden, wenn das Interesse des Kindes einer Änderung überhaupt oder doch gerade der vom andern Elternteil begehrten Änderung entgegensteht. Andernfalls könnte ja das Begehren eines Elternteils um Neugestaltung der Elternrechte infolge Todes desjenigen Elternteils, welchem das Kind zugewiesen worden war, gar nicht mehr Anlass zu einem Zwei-Parteien-Prozess geben, der in allen andern von Art. 157 ZGB geordneten Fällen unerlässlich ist. Dass eine derartige Änderung « auf ein- seitiges Begehren », ohne Parteiverhandlung getroffen wer- den könne, ist denn auch im Memorial des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 24. Juli 1908 nicht vorgesehen und hat auch durch das bernische EG z. ZGB keineswegs angeordnet werden wollen. In der Tat würde hier die in Art. 156 ZGB bloss als fakultativ vorgesehene Anhörung der Vormundschaftsbehörde nicht in jedem Falle zur erforderlichen Abklärung des Sachverhaltes

28 Familienrecht. No 6. genügen. De~ntsprechend hat das Bundesgericht, freilich nur beiläufig" bereits ausgesprochen, dass die Begehren nach Art. 157 'ZGB gegen den Inhaber der abzuändernden Gewalt über die Kinder (Elternteil oder Vormundschafts- behörde) zu richten seien (BGE 42 I 336) ; die Vormund- schaftsbehörde wird aber Trägerin der Gewalt nicht nur, wenn das Kind beiden Eltern entzogen wird, sondern auch sobald der Elternteil stirbt, dem es zugewiesen worden ist (BGE 47 II 380). Ferner hat das Bundesgericht bei Beru- fungen in Fällen letzterer Art bisher ohne Bedenken die Vormundschaftsbehörde als Beklagte und Berufungs- beklagte behandelt und ihr insbesondere eine Parteient- schädigung zugesprochen (vgl. z.B. Urteil vom 29. April 1923 i. S. Knapp gegen Chambre pupillaire de Sion). Die von der Vorinstanz angezogene gegenteilige frühere Ent- scheidung derselben scheint wesentlich von Bedenken wegen der die Vormundschaftsbehörde sonst treffenden Prozesskostenpflicht diktiert worden zu sein. Allein auch wenn die Vormundschaftsbehörde von Bundesrechts wegen als Prozesspartei zu behandeln ist, so steht nichts ent- gegen, dass das kantonale Zivilprozessrecht oder die kan- tonalen Gerichte auch allfällig ohne gesetzliche Grundlage mit Rücksicht darauf, dass die Vormundschaftsbehörden den Prozess nicht im eigenen Interesse, sondern um der KindesfürBorge willen führen, diese regelmässig von der Prozesskostenpflicht befreien. Sobald aber das Prozessführungsrecht der Vormund- schaftsbehörde von Bundesrechts wegen anzuerkennen ist, so folgt daraus notwendigerweise ihr Recht zur Weiter- ziehung, insoweit ein Rechtsmittel überhaupt gegeben ist. Das Recht zur Appellation, wie übrigens schon das Recht zur Teilnahme am erstinstanzlichen Verfahren wird, je nach der kantonalen Ordnung, der Vormundschafts- behörde verloren gehen können, wenn sie nicht rechtzeitig am Prozess teilnimmt. Über diesen hier streitig gebliebenen Punkt wird die Vorinstanz in Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechtes noch zu entscheiden haben, wobei sie 1 J l' i Familienrecht. NO 1. 29 freilich nicht wird ausser Acht lassen dürfen, dass der Kläger seine Klage gar nicht gegen die Vormundschafts- behörde gerichtet hatte. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom

5. Dezember 1934 aufgehoben wird, insoweit auf die Appellation der Berufungsklägerin nicht eingetreten wurde, und dass die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorin- stanz zurückgewiesen wird.

7. lJrten cler IL Zivi1&btei1ung vom SI. Kin 1936

i. S. Amrein gegen Stadtrat TOD wem. Entmündigung wegen Geisteskrankheit, Bach vers tän digengu tac h ten (Art. 369, 374Abs.2 ZGB). Die Nichtbeachtnng einer kantonalen Verfahrensvor. schrift, wonach bei Bestreitung der Richtigkeit eines ärztlichen Gutachtens ein Obergntachten einzuholen ist, berechtigt nicht zur Anrufung des Bundesgerichts gemäss Art. 86 Ziff. 3 OG, wenn das erste Gutachten von einem Sachverständigen erstattet worden war. Der Stadtrat von Luzern wandelte eine über J. Amrein wegen Trunksucht und deren Folgen (Art. 370 ZGB) verhängte Vormundschaft in eine solche nach Art. 369 um, gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten, wonach A. ein Psychopath und zur Besorgung seiner Angelegenheiten nicht fähig ist. Der Regierungsrat schützte die Verfügung, ohne ein Obergutachten einzuholen, wie es der Interdizend unter Berufung auf § 48 des luzernischen EG zum ZGB verlangt hatte. Wegen dieser Unterlassung erhebt A. zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der Entmündigung und Rückwei- sung der Akten zwecks Einholung eines Obergutachtens des Sanitätsrates.