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UI FamiIienrecht. No 6. dahin verlegt zu haben. Mangels eines gegenteiligen Nach- weises hat das letzte eheliche Domizil als fortbestehendes Domizil des Klägers im Zeitpunkt der Klageeinreichung zu gelten. . .Dem1'UUJh erkennt das BUndesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Solothurn vom ll. Oktober 1950 bestätigt.
5. Urteil der n. ZivilabteUung vom 1. März 1951
i. S. Gartenmann gegen Gartenmann. EhesCheidung. I. Die ~egelung ~er Nebenfolgen darf (allenfalls mit Ausnahme der guterrechthchen Auseinandersetzung) nicht in ein beson- deres Verfahren verwiesen werden.
2. Ausschluss der Kinder vom Zeugnis? (Art. 158 Ziff. 4 ZGB). Divorce.
1. ;'e regleme~t ~es ';lffets ac escludere la testimonianza dei figli dei coniugi ? Mit Urteil vom 10. November 1950 schied das thur- gauische Obergericht die Parteien gemäss Antrag der KIä- gerin in Anwendung von Art. 142 ZGB, ordnete ihre Rechte und Pflichten gegenüber den minderjährigen Kindern und verwies die güterrechtliche Auseinandersetzmig sowie den Streit über die Entschädigungs_ und Genugtuungsan_ sprüche der Klägerin in ein besonderes Verfahren. Bei Beurteilung der Scheidungsfrage erklärte es die Aussagen der volljährigen Söhne der Parteien, die vor erster Instanz als Zeugen verhört worden waren, für unbeachtlich. Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte wie im kantonalen Verfahren Abweisung der FamiIienreeht. N° ö. 19 Scheidungsklage. Das Bundesgericht hebt das ang~foch tene Urteil auf und weist die Sache zu neuer EntscheIdung an die Vorinstanz zurück. Begrllndung : I. - Das Bundesgesetz betreffend Feststellung und Be- urkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezem- ber 1874 bestimmte in Art. 49 hinsichtlich der Ordnung der « Vermögensverhältnisse, der Erziehu~g und .des Un- terrichtes der Kinder und der dem schuldigen Tell aufzu- erlegenden Entschädigungen )), das Gericht entscheide über diese Fragen von Amtes wegen oder auf Begehren der Parteien « zu gleicher Zeit wie über die Scheidun~sklage ». Darnach war es unzulässig, die erwähnten Streitpunkte von tier Scheidungsfrage abzutrennen und in ein besonde- res Verfahren zu verweisen. Das ZGB enthält keine allgemeine Bestimmung dieses Inhalts, lässt aber in anderer Weise erkennen, dass die Nebenfolgen der Scheidung, soweit sie sich ~cht ~mittel bar aus dem Gesetz ergeben, in der Regel 1m ScheIdungs- verfahren geordnet werden müssen, also nicht der Beur- teilung in einem besondern Verfahren vorbehalte~ w~rden dürfen, und dass von dieser Regel höchstens m emem Punkt eine Ausnahme gemacht werden kann.
a) Die Vorschriften über die Nebenfolgen der Schei- dung bzw. Trennung (.Art. 149-157) stehen mit den Art. 146-148, die die Fragen der «(Scheidung o~er Trennung», der « Dauer der Trennung» und des ({ UrteIls nach Ablauf der Trennung )) regeln, unter dem Marginale « C. Urteil». Schon hieraus ergibt sich, dass der Scheidungs- bzw. Trennungsspruch und die Ordnung der Nebenfolgen nach der Auffassung des Gesetzgebers zusammengehören.
b) Nach .Art. 149 Abs. 2 kann der Ehefra~, die ,:"or Abschluss der geschiedenen Ehe Witwe war, « 1m Urtel.l» gestattet werden, ihren angestammten Fa~ennamen Wie- der anzunehmen, und nach Art. 150 Abs. 1 ISt dem schul- digen Gatten ( im Urteil)) eine Wartefrist aufzuerlegen.
20 Frunilienreoht. N0 5. Unter dem « Urteil » ist hier unzweifelhaft das Scheidungs- urteil zu verstehen.
c) Art. 156 sagt hinsichtlich . der Elternrechte, « der Richter» treffe « bei Scheidung oder Trennung die nötigen Verfügungen ». Das bedeutet, dass die Kinderzuteilung und die damit zusammenhängenden Fragen im Scheidungs- bzw. Trennungsurteil geordnet werden müssen, und zwar von Amtes wegen. « Scheidung und Kinderzuteilung sind der Natur der Sache nach miteinander so eng verknüpft, dass die Scheidung nicht ausgesprochen werden darf, ohne dass gleichzeitig über die Gestaltung der Elternrechte der geschiedenen Ehegatten eine Verfügung getroffen wird » (Urteil vom 11. Dezember 1919 i. S. Eheleute Simmen). Die Gestaltung der Elternrechte kann daher in keinem Falle (auch nicht mit Zustimmung der Parteien) in ein besonderes Verfahren verwiesen werden.
d) Art. 153 Abs. 1 spricht vom Falle, dass als Ent- schädigung, Genugtuung oder Unterhalts beitrag «durch das Urteil oder durch Vereinbarung J) eine Rente festgesetzt wird. Unter {( dem Urteil» kann hier wie in Art. 149 und 150 nur das Scheidungsurteil verstanden werden, und mit dem Worte « Vereinbarung» ist offensichtlich eine gemäss Art. 158 Ziff. 5 vom Scheidungsrichter genehmigte Ver- einbarung gemeint. Dem Art. 153 liegt also die Auffassung zugrunde, dass die Fragen der Entschädigung, der Genug- tuung und des Unterhalts im Sinne von Art. 151-152 (so- fern eine Partei solche Leistungen beanspruchen will) im Scheidungsurteil zu ordnen sind. Für die Frage der Genug- tuung ergibt sich dies auch schon aus Art. 151 Abs. 2; « der Richter», der nach dieser Bestimmung eine Genug- tuungssumme zusprechen kann, ist nach dem Zusammen- hang der Scheidungsrichter. Die Voraussetzungen der Ansprüche auf Entschädigung, Genugtuung und Unterhalt sind zudem so geregelt, dass solche Ansprüche selbst dann zusammen mit der Schei- dungsfrage beurteilt werden müssten, wenn das Gesetz dies nicht ausdrücklich vorgeschrieben hätte. Eine Entschä- Familienreoht. N° 5. 21 digung kann nämlich nach Art 151 Abs. 1 nur der « schuld- lose J) Ehegatte vom « schuldigen» beanspruchen; eine Ge- nugtuungssumme kann nach Art. 151 Abs. 2 dem « schuld- losen» Gatten zugesprochen werden, wenn « in den Um- ständen, die zur Scheidung geführt haben », für ihn eine schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse liegt; auf Unterhalt im Sinne von Art. 152 kann nur der « schuld- lose» Gatte Anspruch erheben. Die Frage der Schuld bzw. Schuldlosigkeit der Gatten ist eng mit der Frage ver- knüpft, ob und allenfalls aus welchen Gründen und auf wessen Begehren die Scheidung auszusprechen sei. Das gleiche gilt für die Frage, ob der schuldlose Gatte durch die Umstände, die zur Scheidung geführt haben, in seinen persönlichen Verhältnissen schwer verletzt worden sei. Es ist daher ein Gebot der Prozessökonomie, ja sogar Voraus- setzung für die richtige Beurteilung der Ansprüche aus Art. 151 und 152, dass der Scheidungsrichter über diese Ansprüche befindet. Im Falle der Verweisung dieser An- sprüche in ein besonderes Verfahren entstünde die Gefahr einander widersprechender Urteile. Die Beurteilung der Schuldfrage durch den Scheidungsrichter wäre für den mit dem neuen Prozess befassten Richter nicht verbind- lich, da sie nach schweizerischem Recht nur in den Erwä- gungen, nicht auch imDispositiv des Scheidungsurteils zum Ausdruck kommt. Es könnte daher sehr wohl geschehen, dass dem Urteil über die Ansprüche auf Entschädigung, Genugtuung und Unterhalt eine andere Beurteilung der Schuldfrage zugrunde gelegt würde als dem Scheidungs- urteil. Diese Gefahr bestünde keineswegs nur theoretisch; denn für den neuen Prozess wäre nicht ohne weiteres der gleiche Richter zuständig wie für den Scheidungsprozess, und hievon abgesehen könnten die Parteien nicht daran gehindert werden, im neuen Prozess neue Tatsachen und Beweismittel geltend zu machen, die anzurufen sie im Scheidungsprozess versäumt hatten. Auch aus diesen Grün- den ist es unzulässig, die Fragen der Entschädigung, der Genugtuung und des Unterhalts vom Scheidungs streit abzu-
Familienreoht .. N° 6. trennen. (Vgl. BGE 47 II 37l ff., wo auf Grund ähnlicher Erwägungen erklärt wurde, eine während des Scheidungs- prozesses abgeschlossene, dem Scheidungsrichter aber nicht vorgelegte Vereinbarung könne nach rechtskräftiger Schei- dung nicht mehr richterlich genehmigt werden.)
e) In Art. 154, der von der güterrechtlichen Aus- ei~andersetzung handelt, ist nicht angedeutet, welcher RIchter darüber zu entscheiden hat. Auch ist die sach- liche Verbindung mit der Scheidungsfrage . bei der Güter- rechtsfrage viel loser als bei den bisher besprochenen F~~gen .. D~~ Bundes~richt hat es daher als zulässig er- klart, die guterrechtliche Auseinandersetzung in ein beson- deres Verfahren zu verweisen (BGE 38 II 55,44 II 453 fl., 62 II 167). Es hat aber (vgl. oben a) immerhin als Wille des ZGB zu gelten, dass diese Auseinandersetzung wenn möglich im Scheidungsprozess selber vorgenommen wer- de (BGE 69 II 214). Zeigt sich im einzelnen Falle, dass das Ergeb~ der güterrechtlichen Auseinandersetzung für die ' BeurteIlung der Ansprüche auf Entschädigung oder Unter- h~lt präju~ell ist, so darf nicht etwa die Beurteilung ~eser Anspruche zusammen mit der Güterrechtsfrage in em besonderes Verfahren verwiesen werden. Vielmehr ist es in einem solchen Falle bundesrechtlich geboten, auch die güterrechtliche Auseinandersetzung im Scheidungs- prozesse vorzunehmen. Indem die Vorinstanz neben der güterrechtlichen Aus- einandersetzung auch die Beurteilung der Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche der Klägerin in ein besonderes Verfahren verwies, hat sie also Bundesrecht verletzt. Die Berufung des Beklagten richtet sich nun freilich nicht gegen die Abtrennung der Entschädigungs- und Ge- nugtuungsfrage, sondern gegen die Scheidung. Dem Verbot solcher Abtrennung ist jedoch von Amtes wegen Nachach- tung zu verschaflen. Das angefochtene Urteil ist daher im vollen Umfange aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nicht bloss über das Scheidungs- begehren und die Elternrechte, sondern im Falle der Gut- Familienreoht. N° 6. 23 heissung des Scheidungsb~gehrens zugleich über ,sämtliche Nebenfolgen der Scheidung (allenfalls mit Ausnahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung) entscheide. .
2. _ Die Rückweisung ist übrigens noch aus emem weitern Grunde geboten. Die Vorinstanz hat nämlich auf die Zeugenaussagen der beiden Söhne der Pa~ien nio~t abgestellt mit der Begründung, sie habe es ({ Je und Je abgelehnt, derartigen Erklärungen Beweiskraft ~zu~e~sen, da Kinder erfahrungsgemäss über das Verhältms Ihrer Eltern nicht objektiv aussagen können ». Die Vorinstanz schliesst also im Scheidungsprozess die Kinder der Parteien grundsätzlich vom Zeugnis aus. D~e A~wend:ung eines solchen Beweisgrundsatzes verträgt SIch mcht mIt Art. 158 Ziff. 4 ZGB, wonaoh dem Richter im Scheidungsverfah- ren die freie Beweiswürdigung zusteht. Von freier Beweis- würdigung kann nur die Rede sein, wenn die Beweiskraft der angerufenen Beweismittel in jedem e~e1n~n Fa~e anhand der konkreten Umstände geprüft wird. DIese Pru- fung hat die Vorinstanz mit Bezug auf das Zeugnis der Söhne der Parteien nachzuholell.
6. Arr~t de la I1e Cour civile du l er mUS 1951 dans 1a cause Kern contre dame Pfanner. Art. 152 GO. La pension allöuee a. l'epoux ~ooon~ a?- mome~t du divorce en vertu de l'art. 152 ce peut etre durunuee ma.1B . non pas augmenMe. . Die nach Art. 152 ZGB dem schuldlosen Ehegatten bei der Sc~ei dung zuerkannte Unterhaltsrente kann herabgesetzt, aber mcht erhöht werden. Art. 152 00. La pensione accordata al coniuge inno<?eD;te ~ll'atto deI divorzio in virtu dell'art. 152 ce pub essere diminUlta, ma non aumentata. A. _ Le 26 mars 1936, le Tribunal civil de l'arrondisse- ment de la Sarine a prononce le divorce des epoux Kern~ Pfanner. De ce mariage etaient nes troia enfants qm etaient alors mineurs. Da furent attribues a 1a mere. En vertu d'une convention ratifiec par le tribunal, Kem