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128 Verfahren. Vgl. auch Nr: 21. - Voir aussi n° 21. I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL 129
28. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 194! i. S. Stflhl gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.
l. Art. 2 Abs. 2 StGB. Auf eine vor dem Inkrafttreten des StGB begangene, aber erst nach diesem Zeitpunkt beurteilte Tat darf nicht teilweise altes und teilweise neues Recht angewendet werden.
2. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem andern Gesichtspunkt strafbar al$ nach altem Recht, so wirkt das neu,e Recht trotz- dem zurücK,' wenn es für den Täter milder ist.
3. Art. 213 Abs. 1, Art. 191 Ziff. 1 StGB. Blutschande und Unzucht mit Kindern ·~önnen in Idealkonkurrenz begangen werden. "·
1. Art. 2 al. 2 CPS. On ne peut appliquer pou,r partie le droit ancien, pour partie le droit nouveau a l'acte eommis avant l'entree en vigueur du CPS, mais sownis a jugement apres eette date.
2. Lorsque l'acte est punissable d'apres le nouveau droit sous un autre aspect que d'apres l'ancien, le droit nouveau a eependant effet retroactif s'il est plus favorable a l'inculpe.
3. Art. 213 al. 1, 191 eh. 1 CPS; 11 peu.t y avoir concou.rs ideal entre l'inceste et l'attentat a la pu.deur des mineurs.
l. Art. 2 cp. 2 CPS. Ad un reato commesso prima. ehe entrasse in vigore il CPS, ma giudicaro dopo queste. data, non si puo applicare in parte il vecchio diritto e in parte il nuovo diritto.
2. Se il reato e punibile giusta il nuovo diritto sotto un altro aspetto ehe secondo il vecchio diritto, il nuovo diritto ha tuttavia effetto retroattivo qu.ando sia pfü favorevole all'im- putato.
3. Art. 213 cp. 1, 191 eifre. 1 CPS. Puo esistere eoncorso ideale tra l'incesto e gli atti di libidine su faneiulli. A. - Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklärte Fridolin Stübi am 24. Juli 1942 der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB), der Anstiftung zu Kind.stötung (Art. 26, 111 StGB), der versuchten Abtreibung (Art. 21, 22, 119 StGB) und der Blutschande im Sinne der §§ 94 und 95 aa.rg. PStG sohuldfg und verurteilte ihn gemäss Art. 111 und 68 StGB zu zehn Jahren Zuchthaus. Die Schuldig- erklärung wegen Blutschande erfolgte, weil der Angeklagte AS 68 IV - 1942 9 130 Strafgesetzbuch. No 28. am 30. August 1937 :mlt seiner noch nicht sechzehn Jahre alten aber geschlechtsreifen Schwester den Beischlaf voll- zogen hatte. Das Gericht nahm an. die Strafverfolgung hiellir sei trotz Art. 213 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 337 StGB nicht verjährt, weil diese Tat nach neuem Recht ausser den Merkmalen der Blutschande (Art. 213 StGB) auch jene der Unzucht mit Kindern (Art. 191 Zi:ff. l Abs. 1 StGB) aufweise. §§ 94 und 95 aarg. PStG seien für den Angeklagten milder als Art. 191 Zi:ff. l Abs. 1 StGB. B. -Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Fridolin Stübi, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Auflage, Art. 213 StGB anzuwenden und die Strafe um drei Jahre herabzusetzen. Er macht geltend, da im Beischlaf mit der Schwester nach altem Recht nur das Verbrechen der Blut- schande, nicht auch das der Unzucht mit Kindern liege, sei die Bestrafung nach neuem Recht wegen Unzucht mit Kindern zum vornherein unzulässig. Die Frage, ob das neue Recht für ihn milder sei, dürfe daher nur auf Grund des Art. 213·StGB über Blutschande entschieden werden. Diese Frage sei zu bejahen, nicht nur weil Art. 213 StGB die zweijährige Verjährungsfrist vorsehe, sondern auch weil diese Bestimmung mildere Strafen androhe als §§ 94 und 95 aa.rg. PStG.
0. - Der Staatsanwalt des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Seine Auffassung deckt sich mit derjenigen der Vorinstanz. Der Kassationshof zieht in Erwägung : L - Wer vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches ein Verbrechen oder Vergehen verübt hat, wird grundsätz- lich nach altem Recht beurteilt. Eine Ausnahme gilt, wenn die Beurteilung nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgt und dieses für den Täter das mildere ist (Art. 2 StGB). Die Frage, ob dies der Fall sei, ist so zu entscheiden, dass auf die Tat sowohl das alte als auch das neue Recht angewendet und durch Vergleichung der Ergebnisse fest- Strafgesetzbuch. N° 28. 131 gestellt wird, nach welchem Recht der Täter besser weg- kommt {BGE 68 IV 34). Der Beschwerdeführer geht anders vor~ Die Fra~e, welches Verbrechen er begangen habe, möchte er nach altem Recht entscheiden, die Frage, ob und wie er hiefür bestraft werden müsse, dagegen nach neuem Recht. So käme man zu einem Ergebnis, welches nur durch eine kombinierte Anwendung alten und neuen Rechts möglich wäre, während Art. 2 StGB die Anwendung entweder des alten oder des neuen Rechts will. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem Gesichtspunkt strafbar, unter dem sie es nach altem Recht nicht wäre, so wirkt das neue Recht trotzdem zurück, wenn es für den Täter milder ist als das alte. Es liegt im Begriff der Rückwirkung, dass sich der Täter nach einem Recht beurteilen lassen muss, das zur Zeit der Tat noch nicht galt.
2. - Der Beschwerdeführer hat durch den Beischlaf mit seiner Schwester eine emzige Tat begangen, aber bei Anwendung des neuen Rechts zwei Gesetzesbestimmungen, jene über Blutschande und jene über Unzucht mit Kindern, verletzt. Diese Verbrechen stehen miteinander nicht im Verhältnis der Gesetzes-, sondern der Idealkonkurrenz. Art. 213 StGB erfasst die Tat nur als Beischlaf zwischen Geschwistern, Art. 191 Zi:ff. 1 Abs. 1 StGB nur als Beischlaf mit einem Kinde unter sechzehn Jahren. Dass nioht Gesetzeskonkurrenz vorliegt, geht aus Art. 191 Zi:ff. 1 Abs. 2 hervor, wonach Unzucht mit dem eigenen Kind oder Grosskind unter sechzehn Jahren schärfer bestraft wird als Unzucht mit einem anderen Kinde dieser Altersstufe. Diese Vorschrift hätte keinen Sinn, wenn Beischlaf mit Blutsverwandten unter sechzehn Jahren nur als Blut- schande zu bestrafen wäre. Auch Art. 213 Abs. 2 StGB spricht gegen eine Gesetzeskonkurrenz. Diese Bestimmung sieht eine Strafschärfung .lediglich vor für Blutschande mit einem unmündigen aber mehr als sechzehn Jahre alten Verwandten gerader Linie. Wollte man nur auf Art. 213 StGB abstellen, so stünde der Beischlaf mit einem nicht über sechzehn Jahre alten Verwandten gerader Linie unter 132 8ira.fiesetzbuoh. N° 29. milderer Strafdrohung als der Beischlaf mit einem Ver- wandten gerader Linie im Alter von über sechzehn aber nooli nicht zwanzig Jahren. Die Strafschärfung des Art. 213 Abs. 2 wurde auf den Beischlaf mit Verwandten dieser Altersstufe beschränkt, weil Beischlaf mit Verwandten unter sechzehn Jahren ausser als Blutschande auch als Unzucht mit Kindern bestraft werden muss. Nach neuem Recht müsste der Beschwerdeführer daher, auch nachdem die Strafverfolgung wegen Blutschande verjährt ist, wegen Unzucht mit einem Kinde bestraft werden. Dass er in diesem Falle milder bestraft würde, als es in Anwendung der kantonalen Vorschriften über Blut- schande geschehen ist, behauptet er mit Recht selber nicht. Demnaeh erkennt der Kassationshof: Die Niohtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
29. Urteil des Kassationshofes vom 20. November 1942
i. S. Sehmld gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zilrieh. Entwendung ; Art. 138 Abs. 1 StGB.
l. Entwendwig setzt nicht voraus, dass die Tat spontan begangen werde.
2. Ob der Wert der Sache gering genug sei, u,m die Tat als Ent- wendung zu behandeln, entscheidet sif,lh nach den objektiven und subjektiven Umständen des einzelnen Falles.
8. Bei wiederholter Tat ist der Wert der entwendeten Sachen nicht zusammenzu,zählen. Au.s der Wiederholung dürfen aber Rück- schlüsse auf die Absicht des Täters gezogen werden. Lareina, art. 138 al. 1 OPS.
l. Le la.rcin ne presu.ppose pas que l'a.u,teur ait agi d'une maniere apontanee.
2. Ce sont les circonsta.nces objectives et subjectives du cas parti- culier qui decident si la chose est d'a.ssez peu de va.leur pour qu.e l'acte soit traite comme larcin. S. II n'y a pas lieu., si l'acte est reitere, d'a.dditionner la valew: des choses soustra.ites. La reiteration au.torise en reva.nche le Juge A tirer des conclusions quant 8. l'intention de l'a.uteur. Sotwazioni di piccola entitd, art. 138 cp. 1 OPS.
l. Questo reato non presuppone ehe l'a.utore abbia a.gito apon- taneamente. Strafgesetzbuch. No 29. 188 2 Determ:inanti per decidere se la cosa e di valore ta.le da. far ' ammettere una sottrazione di poca. entita sono le circosta.nze oggettive e soggettive del ca.so pa.rticolare. 3 In caso di atti ripetuti il va.lore delle cose sottra.tte non dev'es- . sere sommato. La rip~tizione autorizza. pero il giudice e. tra.rre conclus1oni relative all'intenzione dell'autore. .A.. - Der Schauspieler Edwin Schmid, welcher wegen Krankheit und zeitweiliger Arbeitslosigkeit von der Armen- behörde periodisch unterstützt ·wurde und unterernährt war entwendete am 19. Juni 1942 in einer Badanstalt in ' Zürich aus abgelegten Kleidern einen Geldbeutel im Werte von etwa Fr. 10.- mit Fr. 3.- Bargeld, einem Lotterielos im Werte von Fr. 5.- und verschiedenen Rationierungscoupons und am 1. Juli 1942 in einer anderen Badanstalt in Zürich aus abgelegten Kleidern zweier Bade- gäste zwei Geldbeutel, den einen im Werte von Fr. 2.- mit Fr. 5.20 Bargeld, den andern im Werte von Fr. 3.- mit Fr. 23.78 Bargeld und verschiedenen Rationierungs- coupons. B. - In Bestätigung des Urteils des Einzelrichters des Bezirksgerichts Zürich erklärte die Kammer III Ades Ober- gerichts des Kantons Zürich Edwin Schmid am 3. Septem- ber 1942 des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 137 Ziff. 1 StGB zu acht Tagen Gefängnis. Die Voraussetzungen des Art. 138 StGB, dessen Anwendung mangels Strafantrags der Verletzten zum Frei- spruch des Angeklagten geführt hätte, hielt sie nicht für erfüllt, weil der Angeklagte, obschon er in einer Notlage gewesen sei, nicht spontan aus Not gehandelt habe, son- dern pla.nmässig vorgegangen sei. Es gehe dies daraus her- vor, dass er in zwei verschiedenen Badanstalten insgesamt drei Personen bestohlen und, wie zugegeben, schon öfters den Gedanken gehabt habe, in Ba.danstalten zu stehlen. Ferner sei er schon am 1. Juni 1938 vom Amtsgericht Bern wegen Diebstahls zu einer bedingt erlassenen Korrektions- hausstrafe von sechs Monaten verurteilt worden, unter Auferlegung einer vierjährigen Probezeit, weil er. dem Leiter einer Sohauspielergruppe den Geldbeutel samt Inhalt