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68 Strafgesetzbuch. No 14. fassung, nach eidgenössischem Recht (Art. 144 StGB) sei Hehler nur, wer vorsätzlich oder grob fahrlässig handle. Man könne ihm weder das eine noch das andere vorwerfen. Daher hätte das für ihn mildere neue Recht angewendet werden sollen. D. - Der Staatsanwalt des Kantons Nidwalden bean- tragt, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten. Eventuell sei die Beschwerde abzuweisen, denn der Be- schwerdeführer müsse gewusst haben, dass Beutter die Fahrräder nicht auf ehrliche Weise erworben haben konnte. Der KasBationshof zieht in Erwägung :

3. - Hehler ist, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfände nimmt, verheimlicht oder absetzen hilft (Art. 144 Abs. 1 StGB). Dass Hehlerei auch fahrlässig begangen werden könne, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Nach Art. 18 Abs. 1 StGB erfordert sie deshalb Vorsatz. Die Wendung, es sei auch Hehler, wer von der Sache annehmen müsse, dass sie durch strafbare Handlung erworben worde:i;l ist, bedeutet nur, es genüge, dass sich der Hehler der verdäch- tigen Herkunft der Sache bewusst sei. Hehler soll nicht nur sein, wer weiss, dass die Sache durch eine strafbare Handlung erworben worden ist, sondern auch, wer weiss, dass aer Besitz des Vortäters möglicherweise auf strafbarer Handlung beruht. Wer das weiss, handelt nicht fahrlässig, denn er kennt die Verdachtsgründe, derentwegen er nach dem Willen des Gesetzes die Hände von der Sache lassen sollte, und will sich über die Bedenken hinwegsetzen. Auch in diesem Falle ist der Hehler bösgläubig. Wer die Ver- dachtslage verkennt, wenn auch aus pflichtwidriger Un- vorsichtigkeit und somit fahrlässig, ist gutgläubig und ver- dient die strenge Strafe der Hehlerei nach Art. 144 StGB nicht. Strafgesetzbuch. No Ui. 69

4. - Dies heisst nicht, dass der Beschwerdeführer hätte freigesprochen werden sollen, weil ihm die Vorinstanz bloss Fahrlässigkeit vorwirft. Damit gesagt werden kann, ob das neue Recht für ihn milder sei, muss der Tatbestand ohne Rücksicht auf die Qualifikation, welche er nach altem Recht verdient, unter den Gesichtspunkten des neuen Rechts beurteilt werden (BGE 68 IV 130). So gesehen, ist die Tat vorsätzlich begangen. Der Ver- dacht, dass sich Beutter die Fahrräder durch strafbare Handlung verschafft haben könnte, ergab sich daraus, dass er sie in einem Zeitpunkt zunehmender Verknappung in grosser Zahl und immer zu stark untersetztem Preise ab- gab, und dies, ohne von Berufes wegen mit Fahrradhandel zu tun zu haben. Diese Tatsachen waren dem Beschwerde- führer bekannt und folglich auch die Verdachtslage, in welcher er erwarb. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

15. Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1943

i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Sche:re:r.

1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem anderen Gesichtspunkt strafbar als nach altem, so wirkt das neue Recht trotzdem zurück, wenn es für den Täter milder ist (Erw. 1).

2. Art. 144 Abs. 1 StGB, Hehlerei (Erw. 4).

3. Der Strafantrag ist Prozessvoraussetzung (Erw. 5).

4. Rückzug des Strafantrags gegen den Vortäter hindert die Bestrafung des Hehlers nicht (Erw. 6).

1. Art. 2 al. 2 CP. Lorsque l'infraction est pu,nissable d'apres Ie nouveau droit sous un au~re aspoot que d'apres l'ancien, le nou,veau droit a. cependant effet retroactif s'il est plus favo- rable 8. l'inculpe ( consid. 1 ).

2. Art. 144 al. 1 CP, recel (consid. 4).

3. La.- plainte pena.le est une condition d'exeroice de l'action puhlique (consid. 5). ,. . . . 4:. Le retra.it de Ja plainte contre l'a.u,teu.r de l infract1on prmmpale n'empeche pas la. condamnation du receleur (consid. 6).

1. Art. 2, cp. 2, CP. Seil reato e punibile secondo il nuovo diritto sotto un altro aspetto ehe secondo il vecchio diritto, il nuovo

70 Strafgesetzbuch. No 15. diritto ha tuttavia effotto retroattivo, se e piU favorevole all'imputato (consid. 1).

2. Art. 144 cp. 1 CP, ricettazione (consid. 4).

3. La q_uerela penale e presupposto processu,a.le (consid. 5).

4. II ritll'o della querela penale contro l'autore del reato principale non impedisee Ia condanna del ricettatore (consid. 6). A. - Im September und Oktober 1941 stahl Arnold Egloff seiner Tante in Nieder-Rohrdorf, mit welcher er im gemeinsamen Haushalt lebte, unter drei Malen insge- samt Fr. 900.-. Dieses Geld verbrauchte er im Herbst 1941, indem er mit Josef Scherer Wirtschaften besuchte und mit ihm eine Vergnügungsreise unternahm, wobei er jeweilen für die gemeinsamen Kosten aufkam. Scherer wusste, dass Egloff das so ausgegebene Geld gestohlen hatte. B. - Egloff wurde für die erwähnten Diebstähle nicht bestraft, da seine Tante den Strafantrag zurückzog und das Bezirksgericht Baden annahm, er sei im Sinne des Art. 137 Ziff. 3 StGB ihr Familiengenosse gewesen. Dagegen erklärte das gleiche Gericht Scherer am 14. Juli 1942 der Hehlerei schuldig. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess am 29. Januar 1943 die Beschwerde des Verurteilten gut und sprach ihn von der Anschuldigung der Hehlerei frei. Es nahm an, der Strafantrag sei gemäss Art. 28 StGB nicht Prozessvoraussetzung, sondern Strafbarkeitsbedingung. Egloff habe daher für seine Handlungen nach dem Rückzug des Strafantrages nicht bloss nicht mehr verfolgt werden dürfen, sondern sie seien überhaupt nicht strafbar. Das komme auch Scherer zugute, weil Hehlerei gemäss Art. 144 StGB eine strafbare Vortat voraussetze.

0. - Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Scherer gemäss Art. 144 StGB bestrafe. Zur Begründung wird ausgeführt, der Strafantrag sei bloss Prozessvorausset- zung; sein Rückzug habe der Tat des Egloff die Straf- Strafgesetzbuch. N0· 15. 71 barkeit nicht genommen und komme gemäss Art. 26 StGB nur dem Dieb, nicht auch dem Hehler zugute. D. - Der Beschwerdegegner macht geltend, er habe Egloff das Diebsgut nicht absetzen helfen ; wenigstens habe er nicht gewusst, dass Egloff das Geld gestohlen habe. Er dürfe ferner schon deswegen !licht der Hehlerei im Sinne des Art. 144 StGB schuldig erklärt werden, weil das aargauische Recht, unter dessen Herrschaft er gehan- delt habe, die Hehlerei überhaupt nicht gekannt habe, sondern bloss die Begünstigung. Die Bestrafung wegen Hehlerei würde dem Grundsatz ·cc nulla poena sine lege » widersprechen. Zudem sei die Begüruitigung, weil akzes- sorischer Natur, das leichtere Vergehen. Dem Rückzug des Strafantrages gegen Egloff schreibt der Beschwerde- gegner die gleiche Wirkung zu wie das Obergericht. Der KassatiO'Mhof zieht in Erwägung :

1. - Der Beschwerdegegner darf nicht schon deswegen nicht nach neuem Recht bestraft werden, weil das alte Recht den Begriff der Hehlerei nicht kennt. Die Tat ist nach beiden Rechtsordnungen zu würdigen. Ist das neue Recht für den Täter milder, so wirkt es zurück, auch wenn die Tat nach altem Recht eine andere Qualifikation verdient hätte (BGE 68 IV 129).

2. - Der Kassationshof urteilt nur nach neuem. Recht. Ergibt sich daraus nicht, dass der Beschwerdegegner. zu Rech~ freigesprochen worden ist, so wird die Vorinstanz die Tat auch noch nach altem Recht würdigen und die Ergebnisse miteinander vergleichen, müssen. Ist das Ergebnis nach altem Recht nicht strenger als nach neuem, so wird altes Recht anzuwenden sein (Art. 2 StGB).

3. - Die Vorinstanz erklärt, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Egloff das gemeinsam verbrauchte Geld gestohlen habe. Diese tatsächliche Feststellung ist für den Kassationshof verbindlich.

4. - Hehlerei ist nur an der durch strafbare Handlung erlangten Sache selbst möglich, nicht auch an der durch

72 StrafgesetzbOOh. No Hi. Verättsserung dieser Sache erzielten Gegenleistung (BGE 68 IV 136). Der Beschwerdegegner hat indessen nicht Sacp.en angenommen, welche Egloff mit gestohlenem Gelde erworben hatte. Vielmehr begab er sich mit ihm und auf seine, des Eglo:ff, Kosten in Wirtschaften und auf die Reise und half dadurch das Diebsgut abBetzen. Es kommt nicht darauf an, ob dabei das verausgabte Geld durch die Hände des Beschwerdegegners floss. Es genügt, dass er sich als Mitzecher und Reisebegleiter von Egloff aus- halten liess und so bewusst dazu beitrug, dass dieser das gestohlene Geld rascher los wurde. Der Beschwerdegegner machte sich dadurch zum Hehler (Art. 144 Abs. 1 StGB).

5. - Art. 28 Abs. 1 StGB bestimmt : c< Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantra- gen. » Aus den Worten « nur auf Antrag Btraf bar » leitet die Vorinstanz ab, das Gesetz betrachte den Antrag als Strafbarkeitsbedingung, nicht als Prozessvoraussetzung. Dies wäre richtig, wenn Art. 28 Abs. 1 StGB den Zweck hätte, diese Frage zu entscheiden. Das ist nicht der Fall, denn die erwähnte Bestimmung will bloss die Legitimation zur Stellung des Strafantrages reg~ln. Zur Entscheidung der Frage, ob der Strafantrag Strafbarkeitsbedingung oder Prozessvoraussetzung sei, sind die besonderen Be- stimmungen des Strafgesetzbuches herbeizuziehen. Sie lassen sich in zwei Gruppen einteilen.· Die einen erwähnen den Strafantrag im Zusammenhang mit der Strafdrohung durch die WendUn.g: « •••••• wird, auf Antrag, mit ..... . bestraft » (z. B. Art. 123). Hier kann man aus dem Wort « bestrafen » nichts ableiten, denn es wird wegen der Straf- diohung, nicht wegen des Hinweises auf das Erfordernis des Strafantrages verwendet. Der Gesetzgeber hatte bei dieser Fassung nicht die Wahl zwischen den Worten «bestrafen» und « verfolgen ». Anders in der zweiten Gruppe von Bestimmungen (Art. 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3, 159 Abs. 3, 165 Ziff. 2, 254 Abs. 2). Sie nennen alle den Antrag als Vorau88etzung der Verfolgung, nicht der Straf- Strafgesetzbuch. No 15. 73 barkeit. Dies wenigstens im deutschen und im französi- schen Text, während der italienische bloss in Art. 165 Ziff. 2 das Wort« perseguito » (verfolgt) verwendet. Eine analoge Regelung findet sich in Art. 302 StGB, welcher von den Ermächtigungsdelikten handelt und die Ermäch- tigung (des Bundesrates) in allen drei Texten als Voraus- setzung der Strafverfolgung erklärt. Des weitem spricht das Gesetz überall dort von «verfolgen »,nicht von « bestra- fen», wo es durch die Wendung «von Amtes wegen» hervorhebt, dass ein Antrag nicht erforderlich ist (Art. 123, 125 Abs. 2, 145 Abs. 2, 183 Abs. 3). Auch bei Betrachtung des Werdeganges lässt sich dem Gesetz der Wille, den Strafantrag zur Strafbarkeitsbe- dingung zu machen, nicht entnehmen. Die Experten- kommissionen legten zwar dem Strafantr~g diese Bedeu- tung bei (Verhandlungen der ersten Expertenkommission 1 20 f.; Protokoll der zweiten Expertenkommission 1 17 4 ). Die damaligen Vorentwürfe-und zwar nicht nur in der allgemeinen, sondern auch in den besondern Bestimmungen - lauteten denn auch dahin, dass beim Vorliegen eines Strafantrags beatraft (nicht verfolgt) werde. In der Fassung vom August 1915 wurde dann im besonderen Teil der Strafantrag durch jene Bestimmungen, welche ihn nicht im Zusammenhang mit der Strafdrohung erwähnen, als Voraussetzung der Strafverfolgung hingestellt, während er in der allgemeinen Bestimmung (Art. 29) immer noch als Voraussetzung der Strafbarkeit galt. Im Vorentwurf 1916 (Art. 29) und im Entwurf des Bundesrates von 1918 (Art. 27) verwendete dann auch die allgemeine Bestimmung das Wort «verfolgen». In den parlamentarischen Bera- tungen nahm man zu der Frage nicht Stellung ; der Wortlaut des Entwurfes wurde gutgeheissen. Erst die Redaktionskommission ersetzte in der allgemeinen Be- stimmung (Art. 27 =Art. 28 des Gesetzes} die Wendung « auf Antrag zu verfolgen » durch die Worte « auf Antrag strafbar ». Den Sinn zu ändern, war nicht ihre Aufgabe. In den besonderen Bestimmungen liess sie das Wort

74 Strafgesetzbuch. No 15. « verfolgen » stehen. Anlässlich der Schlussabstimmung äusserten sich die eidgenössischen Räte zu der erwähnten Ämlerung nicht. · Das Gesetz sieht somit im Strafantrag eher eine Prozess- voraussetzung. Das einzige Argument, welches in der Beratung der ersten Expertenkommission für die gegen- teilige Auffassung angeführt wurde, wird von der Lehre heute nicht mehr anerkannt. Damals sagte man, es sei nicht wünschenswert, dass die Polizei vorsorgliche Mass- nahmen treffe, solange ein Antrag nicht gestellt sei, und dem beuge man nur vor, wenn man den Antrag zur Straf- barkeitsbedingung mache. Heute gelten solche Massnah- men als zulässig und unter Umständen wünschenswert, auch wenn ein Strafantrag noch fehlt. Wäre der Antrag Strafbarkeitsbedingung, so könnte die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen, bevor er gestellt ist. Diese Folge wäre stossend. Auch ist es natür- licher, beim Fehlen des Strafantrags die Verfolgung einzu- stellen, nicht den Täter freizusprechen ; denn der Richter hat sich über die Schuld dessen, der bloss mangels Straf- antrags nicht bestraft wird, nicht auszusprechen.

6. - Ist der Strafantrag daher bloss als Prozessvoraus- setzung zu betrachten, so hindert sein Rückzug nur die Verfolgung des Vortäters, nicht auch die Bestrafung des Hehlers, denn dieser ist nicht Teilnehmer an der Vortat. Auch setzt die Bestrafung des Hehlers nicht voraus, dass der Vortäter bestraft werde. Im vorliegenden Fall hat sich der Vortäter strafbar gemacht und kann bloss nicht verfolgt werden. Das genügt, den Hehler zu betrafen. Ob Hehlerei auch dann vorläge~ wenn die Vortat eine bloss objektiv strafbare Handlung und der Vortäter aus subjek- tiven Gründen nicht strafbar wäre, braucht nicht entschie- den zu werden. Demnach erkenm der Kaesationl!kof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargäu vom 29. Strafgesetzbuch. No 16. 75. Januar 1~3 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen.

16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Mai 1943 i. S. Elsasser gegen Generaiprokurator des Kantons Bem.

l. Art. 148 Abs. 1 StGB. Betrug, begangen dadurch, dass der Irrende zu,m Abschluss eines widerrechtlichen Geschäftes und zur Vorleistu,ng bestimmt wird (Erw. 3).

2. Art. 18 Abs. 2 StGB. Eventualvorsatz (Erw. 4 und· 5).

3. Eventuelle Bereicherungssabsicht beim Betrug (Erw. 8).

1. :\rt .. 148 al. 1 er CP. E8C'l'oquerie consista.nt a amener la personne mdmte en erreur a conclure u,n marche illicite et. a exoouter d'ava.nce la prestation (consid. 3).

2. Art. 1~ al. 2 CP. Dol eventud (oonsid. 4 et 5).

3. ~tent10n eventuelle de s'enrichir en cas d'escroquerie (consid.

1. :\rl· 148 cp. 1 CP; Truffa consistente nell'indurre la persona m&~ta a ~0?1-cludere un negozio giuridico illecito e ad ese- gmrne m ant1c1po la sua prestazione (consid. 3).

2. Art. 1~ cp. 2 CP. Do'l,o eventuale (consid. 4 e- 5).

3. Intenz1one eventuale di ~cchirsi in caso di truffa (consid. 8). A. - Das eidgenössische Kriegsernährungsamt teilte Ernst Hertig vom Juli 1941 bis Februar 1942 zur Her- stellung chemischer Produkte 10,294 kg. Zucker zu, der auf Böden von Lagerhäusern und Bahnwagen zusammen- gewischt wurde. Hertig verkaufte einen Teil des Zuckers in Verletzung der Zuteilungsbedingungen an Bäcker weiter. Er suchte in der Folge Käufer für wesentlich mehr Ware, als er besass oder an weiteren Zuteilungen durch das Kriegsernährungsamt erwarten konnte. Werner Elsasser war ihm dabei behilflich. Im November oder Dezember 1941 bot Elsasser dem A. und dem B. fünf Tonnen Zucker an und verlangte Vorauszahlung des Preises von Fr. 11,500.-. Beide Interessenten lehnten das Angebot ab. Im März 1942 führte Elsasser die Bäcker- meister C. und D. mit Hertig zusammen. Dem erstgenann- ten offerierten Elsasser und Hertig gegen Vorauszahlung eine Tonne Zucker für Fr. 2500.-. C. lehnte ab. D. kaufte