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15. Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1943

i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Sche:re:r.

1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem anderen Gesichtspunkt strafbar als nach altem, so wirkt das neue Recht trotzdem zurück, wenn es für den Täter milder ist (Erw. 1).

2. Art. 144 Abs. 1 StGB, Hehlerei (Erw. 4).

3. Der Strafantrag ist Prozessvoraussetzung (Erw. 5).

4. Rückzug des Strafantrags gegen den Vortäter hindert die Bestrafung des Hehlers nicht (Erw. 6).

1. Art. 2 al. 2 CP. Lorsque l'infraction est pu,nissable d'apres Ie nouveau droit sous un au~re aspoot que d'apres l'ancien, le nou,veau droit a. cependant effet retroactif s'il est plus favorable 8. l'inculpe (consid. 1).

2. Art. 144 al. 1 CP, recel (consid. 4).

3. La.- plainte pena.le est une condition d'exeroice de l'action puhlique (consid. 5).,. . . . 4:. Le retra.it de Ja plainte contre l'a.u,teu.r de l infract1on prmmpale n'empeche pas la. condamnation du receleur (consid. 6).

1. Art. 2, cp. 2, CP. Seil reato e punibile secondo il nuovo diritto sotto un altro aspetto ehe secondo il vecchio diritto, il nuovo

70 Strafgesetzbuch. No 15. diritto ha tuttavia effotto retroattivo, se e piU favorevole all'imputato (consid. 1).

2. Art. 144 cp. 1 CP, ricettazione (consid. 4).

3. La q_uerela penale e presupposto processu,a.le (consid. 5).

4. II ritll'o della querela penale contro l'autore del reato principale non impedisee Ia condanna del ricettatore (consid. 6). A. - Im September und Oktober 1941 stahl Arnold Egloff seiner Tante in Nieder-Rohrdorf, mit welcher er im gemeinsamen Haushalt lebte, unter drei Malen insgesamt Fr. 900.-. Dieses Geld verbrauchte er im Herbst 1941, indem er mit Josef Scherer Wirtschaften besuchte und mit ihm eine Vergnügungsreise unternahm, wobei er jeweilen für die gemeinsamen Kosten aufkam. Scherer wusste, dass Egloff das so ausgegebene Geld gestohlen hatte. B. - Egloff wurde für die erwähnten Diebstähle nicht bestraft, da seine Tante den Strafantrag zurückzog und das Bezirksgericht Baden annahm, er sei im Sinne des Art. 137 Ziff. 3 StGB ihr Familiengenosse gewesen. Dagegen erklärte das gleiche Gericht Scherer am 14. Juli 1942 der Hehlerei schuldig. Das Obergericht des Kantons Aargau hiess am 29. Januar 1943 die Beschwerde des Verurteilten gut und sprach ihn von der Anschuldigung der Hehlerei frei. Es nahm an, der Strafantrag sei gemäss Art. 28 StGB nicht Prozessvoraussetzung, sondern Strafbarkeitsbedingung. Egloff habe daher für seine Handlungen nach dem Rückzug des Strafantrages nicht bloss nicht mehr verfolgt werden dürfen, sondern sie seien überhaupt nicht strafbar. Das komme auch Scherer zugute, weil Hehlerei gemäss Art. 144 StGB eine strafbare Vortat voraussetze.

0. - Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Scherer gemäss Art. 144 StGB bestrafe. Zur Begründung wird ausgeführt, der Strafantrag sei bloss Prozessvoraussetzung; sein Rückzug habe der Tat des Egloff die Straf-Strafgesetzbuch. N0· 15. 71 barkeit nicht genommen und komme gemäss Art. 26 StGB nur dem Dieb, nicht auch dem Hehler zugute. D. - Der Beschwerdegegner macht geltend, er habe Egloff das Diebsgut nicht absetzen helfen; wenigstens habe er nicht gewusst, dass Egloff das Geld gestohlen habe. Er dürfe ferner schon deswegen !licht der Hehlerei im Sinne des Art. 144 StGB schuldig erklärt werden, weil das aargauische Recht, unter dessen Herrschaft er gehandelt habe, die Hehlerei überhaupt nicht gekannt habe, sondern bloss die Begünstigung. Die Bestrafung wegen Hehlerei würde dem Grundsatz ·cc nulla poena sine lege » widersprechen. Zudem sei die Begüruitigung, weil akzessorischer Natur, das leichtere Vergehen. Dem Rückzug des Strafantrages gegen Egloff schreibt der Beschwerdegegner die gleiche Wirkung zu wie das Obergericht. Der KassatiO'Mhof zieht in Erwägung :

1. - Der Beschwerdegegner darf nicht schon deswegen nicht nach neuem Recht bestraft werden, weil das alte Recht den Begriff der Hehlerei nicht kennt. Die Tat ist nach beiden Rechtsordnungen zu würdigen. Ist das neue Recht für den Täter milder, so wirkt es zurück, auch wenn die Tat nach altem Recht eine andere Qualifikation verdient hätte (BGE 68 IV 129).

2. - Der Kassationshof urteilt nur nach neuem. Recht. Ergibt sich daraus nicht, dass der Beschwerdegegner. zu Rech~ freigesprochen worden ist, so wird die Vorinstanz die Tat auch noch nach altem Recht würdigen und die Ergebnisse miteinander vergleichen, müssen. Ist das Ergebnis nach altem Recht nicht strenger als nach neuem, so wird altes Recht anzuwenden sein (Art. 2 StGB).

3. - Die Vorinstanz erklärt, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Egloff das gemeinsam verbrauchte Geld gestohlen habe. Diese tatsächliche Feststellung ist für den Kassationshof verbindlich.

4. - Hehlerei ist nur an der durch strafbare Handlung erlangten Sache selbst möglich, nicht auch an der durch

72 StrafgesetzbOOh. No Hi. Verättsserung dieser Sache erzielten Gegenleistung (BGE 68 IV 136). Der Beschwerdegegner hat indessen nicht Sacp.en angenommen, welche Egloff mit gestohlenem Gelde erworben hatte. Vielmehr begab er sich mit ihm und auf seine, des Eglo:ff, Kosten in Wirtschaften und auf die Reise und half dadurch das Diebsgut abBetzen. Es kommt nicht darauf an, ob dabei das verausgabte Geld durch die Hände des Beschwerdegegners floss. Es genügt, dass er sich als Mitzecher und Reisebegleiter von Egloff aushalten liess und so bewusst dazu beitrug, dass dieser das gestohlene Geld rascher los wurde. Der Beschwerdegegner machte sich dadurch zum Hehler (Art. 144 Abs. 1 StGB).

5. - Art. 28 Abs. 1 StGB bestimmt : c< Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. » Aus den Worten « nur auf Antrag Btraf bar » leitet die Vorinstanz ab, das Gesetz betrachte den Antrag als Strafbarkeitsbedingung, nicht als Prozessvoraussetzung. Dies wäre richtig, wenn Art. 28 Abs. 1 StGB den Zweck hätte, diese Frage zu entscheiden. Das ist nicht der Fall, denn die erwähnte Bestimmung will bloss die Legitimation zur Stellung des Strafantrages reg~ln. Zur Entscheidung der Frage, ob der Strafantrag Strafbarkeitsbedingung oder Prozessvoraussetzung sei, sind die besonderen Bestimmungen des Strafgesetzbuches herbeizuziehen. Sie lassen sich in zwei Gruppen einteilen.· Die einen erwähnen den Strafantrag im Zusammenhang mit der Strafdrohung durch die WendUn.g: « •••••• wird, auf Antrag, mit ..... . bestraft » (z. B. Art. 123). Hier kann man aus dem Wort « bestrafen » nichts ableiten, denn es wird wegen der Strafdiohung, nicht wegen des Hinweises auf das Erfordernis des Strafantrages verwendet. Der Gesetzgeber hatte bei dieser Fassung nicht die Wahl zwischen den Worten «bestrafen» und « verfolgen ». Anders in der zweiten Gruppe von Bestimmungen (Art. 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3, 159 Abs. 3, 165 Ziff. 2, 254 Abs. 2). Sie nennen alle den Antrag als Vorau88etzung der Verfolgung, nicht der Straf-Strafgesetzbuch. No 15. 73 barkeit. Dies wenigstens im deutschen und im französischen Text, während der italienische bloss in Art. 165 Ziff. 2 das Wort« perseguito » (verfolgt) verwendet. Eine analoge Regelung findet sich in Art. 302 StGB, welcher von den Ermächtigungsdelikten handelt und die Ermächtigung (des Bundesrates) in allen drei Texten als Voraussetzung der Strafverfolgung erklärt. Des weitem spricht das Gesetz überall dort von «verfolgen »,nicht von « bestrafen», wo es durch die Wendung «von Amtes wegen» hervorhebt, dass ein Antrag nicht erforderlich ist (Art. 123, 125 Abs. 2, 145 Abs. 2, 183 Abs. 3). Auch bei Betrachtung des Werdeganges lässt sich dem Gesetz der Wille, den Strafantrag zur Strafbarkeitsbedingung zu machen, nicht entnehmen. Die Expertenkommissionen legten zwar dem Strafantr~g diese Bedeutung bei (Verhandlungen der ersten Expertenkommission 1 20 f.; Protokoll der zweiten Expertenkommission 1 17 4). Die damaligen Vorentwürfe-und zwar nicht nur in der allgemeinen, sondern auch in den besondern Bestimmungen - lauteten denn auch dahin, dass beim Vorliegen eines Strafantrags beatraft (nicht verfolgt) werde. In der Fassung vom August 1915 wurde dann im besonderen Teil der Strafantrag durch jene Bestimmungen, welche ihn nicht im Zusammenhang mit der Strafdrohung erwähnen, als Voraussetzung der Strafverfolgung hingestellt, während er in der allgemeinen Bestimmung (Art. 29) immer noch als Voraussetzung der Strafbarkeit galt. Im Vorentwurf 1916 (Art. 29) und im Entwurf des Bundesrates von 1918 (Art. 27) verwendete dann auch die allgemeine Bestimmung das Wort «verfolgen». In den parlamentarischen Beratungen nahm man zu der Frage nicht Stellung; der Wortlaut des Entwurfes wurde gutgeheissen. Erst die Redaktionskommission ersetzte in der allgemeinen Bestimmung (Art. 27 =Art. 28 des Gesetzes} die Wendung « auf Antrag zu verfolgen » durch die Worte « auf Antrag strafbar ». Den Sinn zu ändern, war nicht ihre Aufgabe. In den besonderen Bestimmungen liess sie das Wort

74 Strafgesetzbuch. No 15. « verfolgen » stehen. Anlässlich der Schlussabstimmung äusserten sich die eidgenössischen Räte zu der erwähnten Ämlerung nicht. · Das Gesetz sieht somit im Strafantrag eher eine Prozessvoraussetzung. Das einzige Argument, welches in der Beratung der ersten Expertenkommission für die gegenteilige Auffassung angeführt wurde, wird von der Lehre heute nicht mehr anerkannt. Damals sagte man, es sei nicht wünschenswert, dass die Polizei vorsorgliche Massnahmen treffe, solange ein Antrag nicht gestellt sei, und dem beuge man nur vor, wenn man den Antrag zur Strafbarkeitsbedingung mache. Heute gelten solche Massnahmen als zulässig und unter Umständen wünschenswert, auch wenn ein Strafantrag noch fehlt. Wäre der Antrag Strafbarkeitsbedingung, so könnte die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen, bevor er gestellt ist. Diese Folge wäre stossend. Auch ist es natürlicher, beim Fehlen des Strafantrags die Verfolgung einzustellen, nicht den Täter freizusprechen; denn der Richter hat sich über die Schuld dessen, der bloss mangels Strafantrags nicht bestraft wird, nicht auszusprechen.

6. - Ist der Strafantrag daher bloss als Prozessvoraussetzung zu betrachten, so hindert sein Rückzug nur die Verfolgung des Vortäters, nicht auch die Bestrafung des Hehlers, denn dieser ist nicht Teilnehmer an der Vortat. Auch setzt die Bestrafung des Hehlers nicht voraus, dass der Vortäter bestraft werde. Im vorliegenden Fall hat sich der Vortäter strafbar gemacht und kann bloss nicht verfolgt werden. Das genügt, den Hehler zu betrafen. Ob Hehlerei auch dann vorläge~ wenn die Vortat eine bloss objektiv strafbare Handlung und der Vortäter aus subjektiven Gründen nicht strafbar wäre, braucht nicht entschieden zu werden. Demnach erkenm der Kaesationl!kof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargäu vom 29. Strafgesetzbuch. No 16. 75. Januar 1~3 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.