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Versicherungsvertrag. N° 67.
mit der Bestätigung, da.ss die Eheleute Wittwer « gemäss
Antrag und den entsprechenden Versicherungsbedingun-
gen » bei der « Winterlhur» versichert seien, sei der
Aushändigung der Police im Sinne des Art. 19 VVG
gleichzustellen und damit die Bestimmung der Versiche-
rungsbedingungen, dass die Versicherung erst mit Bezah-
lung des zweiten Heftes beginne, ausser Kraft gesetzt.
Allein weder diese Vertragsurkunde als solche nooh die
darin enthaltene « Bestätigung» des Versiohertseins ist
eine Versioherungspolice und kann derselben auch nioht
gleichgeachtet werden; denn das Vertragsverhältnis zwi-
schen dem die Bestätigung abgebenden Verlag und dem
Abonnenten ist kein Versicherungsvertrag, sondern ein
Abonnementsvertrag kombiniert mit einem Auftrag auf
Abschluss einer Versioherung. Bei Art. 19 Abs. 2 VVG
handelt es sich aber um eine Sonderbestimmung hinsicht-
lich der Police, die nicht derart ausdehnend ausgelegt
werden darf.
b) Art. 45 VVG ist hier nicht anwendbar. Auch wenn
man annehmen will (was i. S. Schnelli c. « Winterthur »,
SlgVA VII, Nr.332 dahingestellt blieb), dass es sich bei der
Verpflichtung, die Hefte Zug um Zug zu bezahlen, um
eine « Obliegenheit» im Sinne des Art. 45 handle, so
kann daraus für die Kläger nichts gewonnen werden;
denn diese Bestimmung hat nicht das Inkrafttreten der
Versicherung, sondern deren Suspendierung bezw. den
Wegfall des Versicherungsanspruchs zufolge Unterlassung
einer dem Versicherten obliegenden Handlung im Auge.
Sie schützt diesen nur gegen den Verlust eines bereits
erworbenen Rechtes, kann aber den Erwerb eines wegen
Unterlassung einer Handlung noch nicht erworbenen
Rechtes nicht herbeiführen. Die Unterlassung einer Hand-
lung, die zum Zustandekommen der Versicherung voraus-
~setzt ist, kann nicht nach Art. 45 entschuldigt werden.
Zudem bestand im vorliegenden Falle kein Hindernis,
die Zahlung zu leisten. Wenn die Eheleute Wittwer nicht
in Kauf nehmen wollten, dass das zweite Heft erst bei
Erfindungssohutz. N0 68.
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Ablieferung des dritten bezahlt werde und damit die
Versicherung erst dann in Kraft trete, konnten sie den
Betrag für das erhaltene Heft der Verträgerin_ bringen
oder senden.
Demnach erkennt datJ Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 21. September
1942 bestätigt.
VI. ERFINDUNGSSCHUTZ
BREVETS D'INVENTION
58. Auszug aus dem UrteD der I. Zivllabtellung
vom 22. Dezember 1942 i. S. Dr. W. Schaufelberger & Co.
gegen Calora A.-G. und Däniker.
Art. 4: PatG. Begriff und Voraussetzungen der Ofienkundigkeit.
Di~ Neuheit der Erfindung eines Heizkissen-Temperaturreglers
1st zerstört. wenn vor der Anmeldung 10 Heizkissen mit dem
gleichen Regler im freien Handel verkauft wu,rden.
Art. 4: LB. Notion et conditions de la divulgaUon. La nouveaute
de l'invention d'un regulateur de la temperature d'un coussin
electrique est perdue lorsque, avant 10. demande de brevet,
dix coussins munis de cet appareil ont ete vendus librement.
Art. 4: deUa Zegge jederale sui lwevetti d'invenzione. Concetto e
presupposti deUa divulgazione. La novita. dell'invenzione di un
re~latore delIa temperatura d'un cuscino elettrico pitl non
esiste se, prima della. domanda di brevetto, dieci cuscini muniti
di questo apparecchio sono stati venduti liberamente.
Am dem Tatbestand :
Die Klägerin stellt elektrisohe Heizkissen her. Sie ist
Inhaberin des .schweizerischen Patentes Nr. 99,064, das
als Temperaturregler betitelt ist und am 21. Juli 1922
angemeldet wurde. Die Erfindung dient dazu, in elektrisch
geheizten Apparaten, insbesondere in Heizkissen, die
Temperatur gleichzuhalten. Die Klägerin reichte gegen
die Calora A.-G. und deren Geschäftsführer Däniker
Patentverletzungsklage ein; die Beklagten verlangten mit
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Erfindungsschutz. N° 58.
einer Widerklage die: Nichtigerklärung des Patentes
Nr. 99,064. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies
die Hauptklage ab und. hiess die Widerklage gut; es
begründete das Urteil gestützt auf ein Gutachten von
Professor Dr. Rupp u. a. wie folgt: Der Erfindungsgedanke
des Patentes Nr. 99,064 werde im deutschen Patent
Nr. 414,762 der Fa. Scherbius und Ritter in Berlin-Wann-
see als bekannt vorausgesetzt. Dieses am 29. Juni 1920
angemeldete Patent sei allerdings erst am 9. Juni 1925
veröffentlicht worden. Die Fa. Scherbius und Ritter habe
jedoch diesen später patentierten Temperaturregler, den
sogenannten Scherip-Regler, schon im Jahre 1921 her-
gestellt. Heizkissen mit diesem Regler seien schon vor
dem 21. Juli 1922 in die Schweiz gelangt, sodass die
Erfindung vor der Anmeldung im Sinne von Art. 4 PatG
in der Schweiz offenkundig geworden sei. Das Patent
Nr. 99,064 müsse daher gemäss Art. 16 Ziff. 4 PatG nichtig
erklärt werden.
Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Bundes-
gericht das Urteil des Handelsgerichtes.
A U8 den Erwllgungen :
Die Vorinstanz stellte in bezug auf die neuheitszerstö-
rende Wirkung des Scherip-Reglers folgenden Sachverhalt
fest:
Die Fa. Prometheus G. m. b. H in Frankfurt a. M.
lieferte am 9. Juli 1921 ein Heizkissen nach Zürich an
einen nicht mehr feststellbaren Empfänger:-
Vom 10.
Dezember 1921 bis zum 25. Februar 1922 sandte sie der
Prometheus A.-G. in Liestal unter vier Malen insgesamt
19 Heizkissen. Einzelne Weiterverkäufe dieser Kissen an
Abnehmer in der Schweiz konnte die Vorinstanz nicht
ermitteln. Sie kam aber auf Grund des Beweisergebnisses
zum Schluss, von den insgesamt 9 Heizkissen der ersten
drei Lieferungen an die Prometheus A.-G. m~ der
grösste Teil, und von den 10 Heizkissen der vierten Lie-
ferung wenigstens eine Anzahl vor dem 21. Juli 1922,
Erfindungsschutz. No 58.
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dem Tag der Anmeldung des klägerischen Patentes, im
freien Handel fu der Schweiz weiterverkauft worden sem.
Esist somit davon auszugehen, dass sicher 10 Prometheus-
Heizkissen, aber nicht erheblich mehr, vor der Patent-
anmeldung auf diese Weise in der Schweiz verkauft
wurden.
Wie die Vorinstanz sodann auf Grund eines einlässlichen
Beweisverfahrens und nach Anhörung des Sachverstän-
digen Prof. Dr. Rupp und des fachkundigen Handels-
richters weiter feststellte, waren die von der Fa. Prome-
theus gelieferten Heizkissen mit dem Scherip-Regler
versehen, den die Fa. Prometheus in Zusammenarbeit
mit der Erfinderfirma Scherbius & Ritter herstellte. Die
Fa. Prometheus gab im Jahre 1921 einen für Deutschland
bestimmten Katalog heraus, worin Heizkissen mit den
besondern Vorzügen der Scherip-Temperaturregelung auf-
geführt sind. Ein solcher Katalog gelangte im Jahre 1921
an die Fa. Prometheus A.-G. in Liestal, wurde aber dort
nicht im Verkehr mit Kunden verwendet.
Der Scher~p-Regler entsprach der Vorrichtung in Ab-
bildung 2 der deutschen Patentschrift Nr. 414,762; die
von dieser dargestellte Vorrichtung stimmt ihrerseits in
allen wesentlichen Teilen überein mit dem Gegenstand
des Patentes Nr. 99,0J)4 und schliesst dessen Erfindungs-
gedanken vollständig in sich. Diese Ergebnisse des Gut-
achtens Rupp haben als von der Klägerinanerkannt zu
gelten, wie das Handelsgericht auf Grund des kantonalen
Prozessrechtes feststellte. Sie sind somit im Berufungs-
verfahren nicht mehr streitig und können aus diesem
Grunde vom Bundesgericht nicht überprüft werden.
Mit dieser Anerkennung und den tatsächlichen Annah-
men der Vorinstanz steht demnach für das Bundesgericht
verbindlich fest, dass vor der Anmeldung des Patentes
Nr. 99,064 mindestens 10 Heizkissen, die einen der paten-
tierten Erfindung im wesentlichen gleichen Temperatur-
regler enthielten, in der Schweiz im freien Handel ver-
kauft wurden. Zu entscheiden bleibt, ob die Erfindung
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Erßndungsschutz. N0 68.
dadurch im Sinne von :Art. 4 PatG derart oftenkundig
wurde, dass ihre Ausführung durch Fachleute möglich
war. J>ieser Entscheid betriftt eine Rechtsfrage. Es handelt
sich nicht darum, im Sinne einer Beweiswürdigung auf
Grund von Indizien abzuwägen, ob die Erfindung tat-
sächlich Fachleuten zur Kenntnis kam. Das Gesetz ver-
langt den Nachweis des tatsächlichen Bekanntwerdens
absichtlich nicht. Er wäre sehr oft sohwer zu erbringen,
in Fällen wie dem vorliegenden schon wegen des Zeitab-
laufes (BGE 41 II 278). Art. 4 PatG verlangt statt dessen,
ähnIioh wie § 2 des deutsohen Patent-Gesetzes, den Nach-
weis der Offenkundigkeit. Wird dieser erbraoht, so greift
nach Art. 4 die Reohtsvermutung Platz, die Erfindung
sei wirklich Fachleuten zur Kenntnis gekommen. Mit dem
Hinweis, weder die Beklagten selbst noch eine Reihe
anderer, als Zeugen einvernommener Fachleute bedeu-
tender Firmen hätten von der Erfindung in der mass-
gebenden Zeit Kenntnis erhalten, kann deshalb die Kläge-
rin die Oftenkundigkeit nicht ausschliessen.
Die Offenkundigkeit ist ein Rechtsbegrift. Das Bundes-
gerioht kann frej. überprüfen, ob ein bestimmter, vom
Tatrichter festgestellter Sachverhalt die Voraussetzungen
der Oftenkundigkeit erfülle. Nach der Reohtsprechung des
Bundesgerichtes steht der Begrift d.er Offenkundigkeit in
innerer Beziehung zur Vermutung, die durch sie begründet .
wird. Ein Sachverhalt, bei dem die Möglichkeit der Kennt-
nisnahme durch Fachleute nur theoretisch besteht, genügt
für die Annahme der Oftenkundigkeit nicht (BGE 29 II
163 f., 58 II 286, 60 II 473). Es muss vielmehr eine zurei-
chende, in der Erfahrung des Lebens und den Verhältnissen
des Einzelfalles begründete Wahrsoheinlichkeit dafür
bestehen, dass Fachleute von der Erfindung Kenntnis
nahmen und zwar so, dass ihnen die Ausführung der
Erfindung möglich war. Die Oftenkundigkeit setzt also
einen Tatbestand voraus, bei dem mit der Kenntnisnahme
duroh Fachleute zu reohnen ist und es nur von Zuflillig-
keiten abhängt, ob die Kenntnisnahme tatsächlioh eintritt
Erftndunguohutz. N0 58.
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(KoHLER, Handbuch des deutschen Patentreohtes 8; 196).
Einzig bei einem solchen Sachverhalt ist es innerlich
gerechtfertigt, den Nachweis der tatsächlichen Kenntnis-
nahme durch eine Rechtsvermutung zu ersetzen.
Der für die Annahme der Oftenkundigkeit erforderliche
Grad der Wahrscheinlichkeit wird durch das Zusammen-
wirken verschiedener tatsächlioher Umstände herbei-
geführt, deren Vorhandensein und Gewioht im Einzelfall
zu prüfen ist. Eine Erfindung kann zunäohst nur dann
als vorbekannt gelten, wenn sie der Aussenwelt, nioht
nur den Kreisen der zur Geheimhaltung verpflichteten
Personen kwrulbar wurde (BGE 35 II 642). Dies trifft im
vorliegenden Falle zu. Die 10 Heizkissen mit dem Soherip-
Regler wurden in der Schweiz im freien Handel verkauft;
sie waren so einem unbestimmten Kreis von Personen
zugänglich, unter denen sich auch Fachleute befinden
konnten. Die Anzahl der verkauften Heizkissen ist nicht
so gering, dass deswegen die Oftenkundigkeit ausge-
schlossen wäre, kann doch schon ein einzelner Verkauf
gleich wie ein einzelnes Exemplar einer Druckschrift die
Oftenkundigkeit herbeiführen (BGE 41 II 516). Anderseits
ist die Anzahl der verkauften Kissen nicht so gross, dass
schon die Tatsache des Verkaufes im freien Handel an
sioh für die Oftenkundigkeit des im Kissen enthaltenen
Reglers genügen könnte.
Zur Kundbarmachung an die Aussenwelt muss als
weitere Voraussetzung die objektive Zugänglichkeit der
Erfindung kommen. Im vorliegenden Fall gelangte nicht
der Scherip-Regler als soloher, sondern das Prometheus-
Heizkissen in den freien Handel. Der Regler befindet sich
im Innern des Kissens und ist von aussen nicht erkennbar.
Er war somit nicht ohne weiteres zugänglioh. Doch ist die
Sachlage eine andere als in dem von der Klägerin ange-
führten Entscheid BGE 58 II 285 f. In jenem Fall ver-
neinte das Bundesgericht das Offenkundigwerden einer
Automobil-Kühlerkonstruktion deshalb, weil die Erfin-
dung erst durch Aufreissen und Zerstörung des Kühlers
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Erfindungssohutz. N0 58.
erkannt werden konnte.: Im vorliegenden Fall hatte der
Fachmann, der sich den TemperatUITegler ansehen wollte,
nur die Kissennaht aUfzutrennen, also eine Vorkehr
zu treffen, die dem Fachmann vertraut ist, keine grosse
Mühe kostet und das Kissen nicht zerstört. Bekam er auf
diese einfache Weise den Regler in die Hand, so konnte
er nach dem Urteil der Sachverständigen das Wesen der
Erfindung schon bei der üblichen Prüfung erkennen.
Die Erfindung war somit zugänglich nach Überwindung
eines nur geringen Hindernisses, welches ihr Offenkundig-
werden zum mindesten dann nicht ausschloss, wenn die
Fachleute Anlass hatten, sich Einblick in den innern
Bau des Heizkissens zu verschaffen und insbesondere zu
untersuchen, wie der Temperaturregler konstruiert war.
Wie die Vorinstanz feststellte, war diese 8'Ubjektive
Voraussetz'Ung der Offenkundigkeit vorhanden. Ein Inte-
resse der Fachleute, ein neues Heizkissen näher zu prüfen,
es also aufzutrennen, ist schon nach der allgemeinen
Erfahrung des Lebens wahrscheinlich. Für den vorliegen-
den Fall ist ausserdem der von der Fa. Prometheus im
Jahre 1921 für Deutschland herausgegebene Katalog
bedeutsam. Der Katalog wirkte zwar an sich nicht neu-
heitszerstörend, schon deshalb nicht, weil der Scherip-
Regler darin nicht beschrieben, sondern, nur angepriesen
wird. Der Katalog lässt aber erkennen, dass in den Jahren
1921/22 für Fachleute der Wunsch, von einer Neuerschei-
nung wie dem Scherip-Regler Ken~tnis zu nehmen,
sozusagen in der Luft liegen musste. Nach dem Text und
der Druckanordnung des Kataloges war die Scherip-
Temperaturregelung die hervorstechendste Eigenschaft des
« auf Grund jahrelanger sorgfaltigster V ersuche konstruier-
ten neuen Heizkissens» der Fa. Prometheus. Sehr wahr-
scheinlich erhielten die schweizerischen Fachkreise von
diesem Katalog Kenntnis, obwohl sich seine Ausgabe nur
auf Deutschland beschränkte; sie wurden dadurch an-
geregt, der darin angekündigte~ Neuerscheinung nach-
zugehen. Aber selbst wenn der Katalog in der Schweiz
Erfindungssohutz. N° 58.
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nicht bekannt war, zeigt er deutlich, dass es sich beim
damaligen Stand der Technik -
der in Deutschland und
der Schweiz der gleiche war -
darum handelte, für Heiz-
kissen einen befriedigenden TemperatUITegler herauszu-
finden. Damit ist genügend dargetan, dass ein Fachmann,
der damals ein neues Heizkissen erwarb -
und ein Kissen
mit Scherip-Schalter konnte er zu jener Zeit frei kaufen
-
allen Anlass hatte, die Kissennaht aufzutrennen und
sich den Temperaturregler anzusehen.
Dem Fachmann, der den Scherip-Regler prüfte, war
es zudem möglich, den Erfindungsgedanken dieser in
A1l6führung und Wirkweise einfachen Vorrichtung zu
erkennen und die Erfindung auf Grund der Prüfung
selbst aU8ZU/ülvren. Der Sachverständige Rupp und der
fachkundige Handelsrichter haben dies ausdrücklich
bestätigt. Die im Gesetz als Voraussetzung der Offen-
kundigkeit noch besonders erwähnte Ausführbarkeit durch
Fachleute ist somit im vorliegenden Fall ebenfalls gegeben.
Berücksichtigt man alle diese massgebenden Umstände
-
den Verkauf von 10 Heizkissen im freien Handel, die
nur wenig erschwerte Zugänglichkeit der Erfindung, das
starke Interesse der Fachleute an der technischen Neu-
heit, ihre leichte Erkennbarkeit und Ausführbarkeit -
so erscheint es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
als höchst wahrscheinlich, dass Fachleute in der Schweiz
schon im Jahre 1921 oder in der ersten Hälfte des Jahres
1922 in den Scherip-Regler Einblick nahmen und damit
von der durch das klägerische Patent geschützten Erfin-
dung Kenntnis erhielten, bevor die Klägerin das Patent
anmeldete. Die Offenkundigkeit der Erfindung muss daher
angenommen werden, auch wenn man an den Begriff der
Offenkundigkeit mit Rücksicht auf die damit verbundene
Rechtsvermutung nicht zu leichte Anforderungen stellt.
Der Scherip-Regler hat demnach die Neuheit des Patentes
Nr. 99,064 zerstört; das Patent muss gestützt auf Art.
16 Ziff. 4 PatG nichtig erklärt werden.