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Ohligationenrecht. N° 34.
Bei der Bestimmung dieses engsten räumlichen Zusam-
menhangs spielt die Natur des in Frage stehenden
obligatorischen' Rechtsverhältnisses eine entscheidende
Rolle. Handelt es sich um die Rechte und Pflichten
des Alleinvertreters aus einem Agenturvertrag,
der
seiner Natur nach dem blossen Auftragsverhältnis näher
steht als dem Dienstvertrag, so drängt sich jeden-
falls in der Regel die Auffassung auf, dass diese natür-
licherweise dem Recht des Ortes unterstellt sein sollen,
an dem _ der Alleinvertreter wirkt (vgl. in diesem Sinne
etwa BGE 60 II 323, BI. Z. R. 24 Nr. 79 und 26 Nr. 54,
NIEMEYERS Zeitschrift für internationales Recht 21 S. 71
SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts,
S. 304/305, sowie OSER-SCHÖNENBERGER, Komm. zum
OR, 2. Aufl., Allgemeine Einleitung Nr. 128). So muss
jedenfalls dann erkannt werden, wenn mit der Allein-
vertretung jemand betraut wird, der schon vorher im
Lande der Vertretung wohnte und geschäftlich tätig war.
Das trifft hier allerdings hei dem einen der drei « solida-
rischen» Alleinvertreter, nämlich bei Hans Schmliziger,
nicht zu, vielmehr wohnt dieser noch heute in Zürich.
Allein es liegt auf der Hand, dass die Haupttätigkeit
durch -diejenigen Vertreter ausgeübt wird, die im Lande
der Vertretertätigkeit wohnen, und sie können daher
auch allein für die Frage der Rechtsanwendung in Betracht
fallen. Auf die Nationalität. der Vertreter kann nichts
ankommen; übrigens ist der Kläger und Widerbeklagte
ja nicht Schweizer, sondern Reichsdeutscher. Es liegen
somit keine hesondern Verhältnisse vor, die geeignet
wären, ein Abweichen von der fest verankerten Regel zu
begründen. Dass die Parteien sich im Prozess überein'-
stimmend auf schweizerisches Recht berufen haben, ist
nach der nunmehr feststehendenneuesten bundesgericht-
lichen Praxis nicht von ausschlaggebender -Bedeutung.
Die Rechte und Pflichten des Generalagenten bestimmen
sich mithin im vorliegenden Falle nach brasilianischem
Recht.
Obligatiollcnrecht. No :15.
l71
2. -
Folgerichtig müsste die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen werden, damit diese das richtige Recht
anwende. Allein es ist ohne weiteres anzunehmen, dass
die Vorinstanz anstatt des ihr sicher nicht bekannten, von
den Parteien ja nicht einmal angerufenen brasilianischen
Rechts schweizerisches Recht als Ersatzrecht anwenden
würde. Sie würde also ohne weiteres wiederum zum
nämlichen Ergebnis gelangen, zu dem sie schon in ihrem
Urteil vom 1. Juni 1939 gelangt ist. Von einer Riick-
weisung kann daher Umgang genommen werden.
Demnach et'kennt das Bundesgericht :
Auf die Hauptberuflmg wird llicht eingetreten, womit
die Anschlussberufung dahinfällt (Art. 70 Abs. 2 OG).
35. Arr~t de In Ire Seetion civile du 22 novembre 1939
dans la cause Noba S. A. contre A.-G. für Chemische Produkt ....
Calcul du dommage en cas de demeure de l'acheteur en matiere
commerciale. Art. 214 et 215 CO.
Schadensberechnung im Falle des Verzugs des Käufers beim
Handelskauf. Art. 214 und 215 OR.
Calcolo deI danno nel caso di mora deI compratore in materia
commerciale. Art. 214 e 215 CO.
Resume des faits :
L'A.-G. für Chemische Produkte et la Noba S. A. ont
passe en octobre 1932 un contrat de vente par lequel
cette derniere s'obligeait a prendre livraison de 5000
tonnes de hitume que lui fournissait la premiere. Il etait
prevu que les livraisons s'echelonneraient sur un espace
de 8 mois environ, suivant un programme que la Noba
s'engageait a etablir et a remettre a son cocontractant
dans le courant du mois de novembre de la meme annee.
Apres avoir plusieurs fois somme Noba S. A. delui
envoyer ce programme, l'A.-G. für Chemische Produkte
finit par lui fixer un delai au 12 juin1933 pour demander
li2
Obligatiouenreellt. N° 35.
Ia livraison de I~ marchandise, faute de quoi elle se reser-
vait, disait-elle,. {(de prendre a son choix toutes mesures
prevues par le Code federal des obligations pour la dedom-
mager des consequences de Ia non-execution des obliga-
tions qui lui incombaient ». Noba ne s'etant pas executee
dans le delai fixe, l'A.-G. für Chemische Produkte Iui
ecrivit, le 13 juin, qu'elle renon9ait a Iui demander de
prendre livraison des marchandises, mais entendait lui
reclamer la reparation integrale du prejudice subi, et le
10 aout suivant elle l'assigna en payement de 264659 fr. 40,
somme correspondant a la difference entre le prix du
contrat et le prix auquel elle-meme se procurait la mar-
chandise en question.
Noba S. A. a conclu a liberation en contestant notam-
ment le prejudice invoque.
Par arret du 27 juin 1939, la Cour de Justice civile
de Geneve, reformant le jugement du Tribunal de pre-
miere instance qui avait deboute la demanderesse de ses
conclusions, a admis la demande a concurrence de
44 466 fr. 59, somme a laquelle elle a evalue le benefice
dont la demanderesse s'etait trouvee frustree du fait de
l'inexecution du contrat.
La defenderesse a recouru en reforme, en se bornant
alors a diseuter la question du dommage.
Le Tribunal federal a confirme l'arret de la Cour de
Justice civile.
Extrait des motifs :
2. -
..... Le litige ne porte plus actuellement que
sur la question de savoir quel est le prejudice dont la
demanderesse est en droit de faire etat et de quelle f~on
le calculer.
La these de la defenderesse consiste en resume a pre-
tendre que le seul dommage dont la demanderesse pour-
rait demander la reparation est celui qui ressortirait de
la comparaison du prix de vente avec celui auquel elle
aurait revendu de bonne foi le bitume qui faisait l'objet
Obligationenreellt. N0 35.
du contrat, et que, la preuve de cette vente n'ayant pas
eM rapportee, celle du dommage n'avait pas ete rap-
portee non plus. En tout cas, soutient encore la defende-
resse, il ne saurait etre question d'evaluer le dommage,
comme le fait la demanderesse, a la difference entre le
prix du contrat et le prix de revient, car un tel mode
de calcul, si on le generalisait, permettrait au vendeur
qui conserve la libre disposition de la marchandise de
realiser une seconde fois son benefice sur le meme objet.
L'une et l'autre de ces propositions sont egalement
inacceptables.
S'il n'est pas douteux que, s'agissant d'une vente
commerciale au sens de l'art. 215 CO (le bitume achete
par la defenderesse etant effectivement destine a etre
revendu) et la demeure de la defenderesse entrainant
d'autre part les memes effets juridiques que celle ou elle
se serait trouvee relativement au payement du prix
(cf. RO 49 11 p. 32), la demanderesse eut ete parfaitement
en droit de revendre le bitume et de se faire indemniser
de la difference de prix des deux marches, rien cependant
ne l'y obligeait. Comme la Cour de Justice l'a deja releve,
il est de jurisprudence constante en effet que l'art. 215
ne fait aucune obligation au vendeur, meme en matiere
commerciale, de revendre l'objet de la vente en cas de
demeure de l'acheteur, pas plus du reste que l'art. 191
n'oblige l'acheteur a se remplacer en cas de demeure du
vendeur. Il s'agit Ja simplement d'un droit dont il est
libre d'user ou non et dont le non-exercice ne le prive
aucunement de la faculte de faire etat de son dommage;
selon les principes poses aux art. 107 et suiv. CO, com-
bines eventuellement avec les art. 42 et 43 du meme
code (RO 43 II 179/180 et 221; 49 11 33 et suiv.). Aussi
bien pourra-t-il se faire que le vendeur ne trouve pas
l'occasionde revendre, lorsque, par exemple, la vente
porte sur un objet peu recherche, et il serait evidemment
injuste qu'il ne puisse pas alors se faire indemniser du
dommage qui resulte pour Iui de l'inexecution du contrat.
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Obligationenrecht. N0 35.
Il est exact, d'autre part, qu'on peut dis euter la ques-
tion de savoir si'le ereaneier qui se prevaut de la demeure
du debiteur p~ur reclamer des dommages-interets en
raison de l'inexeeution du contrat est autorise ou non,
en principe, a refuser d'effectuer sa propre prestation
(cf. RO 54 II 312 et suiv.). Quoi qu'il en soit au regard
des art. 107 et suiv. CO, un point parait en tout cas
acquis, c'est qu'll est dispense de cette obligation en
matiere de vente commerciale. Cette solution ne fait
aucun doute, tout d'abord, dans les cas prevus aux art. 191
al. 2 et 3 et 215 al. 1 et 2, puisque ces dispositions auto-
risent formellement la partie dont le contractant est en
demeure a mesurer son prejudice d'apres la diUbence
entre le prix contractuel et le prix auquel, s'll s'agit de
l'acheteur, ce dernier ~'est remplace ou, s'll s'agit du
vendeur, celui auquel il a de bonne foi revendu la mar-
chandise, et meme, lorsqu'll s'agit d'une marchandise
ayant un prix courant ou cotee en bourse, a calculer le
dommage d'une maniere « abstraite », par la simple com-
paraison du prix du contrat avec le prix courant ou le
cours de la marchandise en bourse. Mais elle est egale-
ment consacree par les dispositions des art. 190 et 214.
En effet, aux termes de ces dispositions, II est loisible a
l'acheteur de « renoncer a la livraison» (art. 191) et au
vendeur (dans l'hypothese du moins ou le prix doit etre
paye' avant la livraison) de « se departir du contrat II
(art. 214), sans perdre pour autant le droit de reclamer
des dommages-interets pour cause d'inexeeution, ce qui
revient a dire qu'au lieu de devoir continuer d'offrir leurs
prestations, l'acheteur et le vendeur (ce dernier dans la
meme hypothese) peuvent se refuser a l'effectuer et se
contenter alors d'en imputer la valeur sur le montant du
dommage. Il n'y a ainsi aucune raison de limiter l'appli-
cation de la theorie dite de la difference (Differenztheorie)
aux cas envisages aux art. 191 al. 2 et 3et215, d'autant
moins d'ailleurs que, d'une' part, comme on l'a deja dit,
les modes de calcul qu'ils prevoient n'ont rien d'obliga-
Obligationenrecht. N° 35.
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toire, et que, d'autre part, Hs trouvent sans doute leur
justification dans !'idee que soit le prix que paye l'ache-
teur qui se remplace, soit celui qu'encaisse le vendeur
qui revend la chose a un tiers, soit enfin le prix courant
de la marchandise ou le cours eote en bourse sont reputes
eorrespondre a la valeur de la prestation du creancier.
Il est indiscutable que l'application de la Differenz-
theorie peut avoirpour resultat, dans certains cas, de
permettre au vendeur de realiser une seconde fois son
benefice sur la meme marehandise, puisque, n'etant pas
oblige de la tenir a la disposition de l'acheteur, il est
libre de la revendre une seconde fois. Mais, contrairement
a ce que soutient la defenderesse, il n'y arien· de cho-
quant acela, lors du moins que la vente porte sur une
marchandise que le vendeur possMe deja en quantites
suffisantes pour satisfaire a la fois ases obligations envers
l'acheteur et acelIes qui resulteraient de marches passes
simultanement· avec d'autres acheteurs. On ne voit pas
pourquoi,en pareil cas, le fait que, grace a un second
marehe, il aurait reussi a realiser quand meme son bene-
fice sur la marchandise devrait le priver du droit de se
faire indemniser de la perte que lui a occasionnee l'inexe-
cution du premier contrat. Aussi bien faut-il presumer,
dans l'hypothese ou l'on se place, que le contrat passe
avec l'acheteur en demeure ne l'eut pas emp8ehe d'en
passer d'autres avec d'autres amateurs, de sorte que le
benefice non realisesur le premierrepresente beI et· bien
un benefice definitivement perdu, e'est-a~dire une perte
que necompense pas la' vente ulterieure de la meme
marchandise. C'est d'ailleurs ce' qui se produit lorsque la
vente porte sur une chose ayant un prix courant ou cotre
en bourse. En pareil cas aussi; le vendeur touchera deux
fois son benefice : une premiere fois sous la forme· des
dommages-inMrets payes par l'acheteur et une seconde
fois lors de la vente an nouvel acquereur. Bien entendu,
il appartiendra toujours a l'acheteur, dans le cas de la
vente d'nne marchandise n'ayant pas de prix courant ou
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ObHgationenl'eeht. No 35.
non eotee en bourse, de mettre en doute la possibilite
pour le vendeur de realiser simultanement son benefice
sur les deux marehes, eomme aussi, d'une fa90n generale,
de discuter la maniere dont il etablit son prix de revient.
Il va de soi egalement que ces eonsiderations ne se rappor-
tent qu'au cas ou l'inexecution du contrat a reellement
prive le vendeur du benefiee qu'il eomptait en retirer.
Elles perdent done toute valeur s'il peut etre prouve
qu'au lieu de le priver de ce benefiee, l'inexecution du
eontrat lui a au contraire permis de tirer de la meme
marehandise un benefiee superieur a eelui que lui aurait
rapporte le premier marehe, du fait, par exemple, d'une
hausse des prix survenue depuis la eonclusion du contrat.
Il appartiendrait alors evidemment a l'acheteur de prouver
que e'est en raison uniquement de l'inexecution du eontrat
que le vendeur a pu profiter de cette hausse et d'imputer
la difference de prix sur le montant du dommage allegue.
Mais cela suppose en realite que le vendeur ne possedait
qu'une quantite limitee de la marchandise, insuffisante
pour lui permettre de satisfaire simultanement aux obli-
gations decoulant des deux eontrats, de sorte aussi qu'on
se trouverait alors en dehors de I'hypothese envisagee
ci-dessus. Or en l'espilce il n'a pas eM prouve ni meme
allegue que la demanderesse aurait pu revendre la mar-
chandise avec un henefice superieur a celui qu'elle aurait
retire du marche conclu avec la defenderesse. Comme,
d'autre part, il ressort de l'auet attaque -
constatation
qui lie le Tribunal federal -
qu'elle etait en mesure de
se pro eurer du bitume, d'une f~on illimitee, aux memes
conditions que celui qui faisait l'objet du contrat liti-
gieux, et qu'enfin la resiliation du contrat intervenu
entre elle et la Derunapht (son propre fournisseur) ne
l'empechait pas de tenir ses engagements envers la
defenderesse, on doit necessairement admettre que la
demande etait fondee en principe.
La demanderesse a evalue son prejudice a la difl'erence
entre son prix de revient, qui equivaut en l'espilce au
Prozessrecht. No 36.
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prix auquel elle-meme se procurait le bitume, et le prix
du contrat conclu avec la defenderesse. I1 resulte de ce
qui precede qu'en principe il n'y arien a objecter a ce
mode de calcul.
Vgl. a.uch Nr. 20, 42. -
Voir aussi n OS 20, 42.
V. PROZESSRECHT
PROcEDURE
36. l.irteil der 11. Zivilabteilung vom 19. Mai 1939
i. S. Geiger gegen Geiger-Meloeehi.
Eine zwischen schweizerischen Ehegatten an ihrem italienischen
Wohnsitze anhängige Trennungsklage vermag gegenüber der
am schweizerischen Heimatorte erhobenen Scheidungsklage
die Einrede der Rechtshängigkeit nicht zu begründen (Art. 2
und 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien
über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent-
scheidungen, vom 3. Januar 1933; Art. 7 g und i NAG).
Lorsque le juge italien est saisi d'une demande en separation
d'epoux suisses domicilies en Italie et que l'un des epoux
porte une demande en divorce devant le juge suisse, l'autre
ne saurait exciper de Ia Iitispendance (art. 2 et 8 de Ia Con-
vention entre Ia Suisse et l'Italie sur Ia reconnaissance et
l'execution des decisions judiciaires, du 3 janvier 1933; art.
7 g et i LRDC).
Se davanti al giudice italiano e pendente un'azione di separazione
tra coniugi svizzeri domiciliati in Italia e uno dei coniugi
promuove azione di divorzio davanti aI giudice svizzero,
l'altro coniuge non puo opporre l'eccezione di pendenza di
lite (art. 2 e 8 delIa Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa
il riconoscimento e I'esecuzione delle decisioni giudiziarie, deI
3 gennaio 1933; art. 7 g ed art. 7 i legge fed. sui rapporti di
diritto civile dei domiciliati €' dimoranti).
Die Eheleute Paul Geiger, gebürtig VOll Wigoltingen
(Thurgau), und Angelina geb. Melocchi, vor der Ehe
AS 65 II -
1939
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