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36. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 19. Mal 1939
i. S. Geiger gegen Geiger-Meloeehl.
Eine zwischen schweizerischen Ehegatten an ihrem italienischen
Wohnsitze anhängige Trennungsklage vennag gegenüber der
am schweizerischen Heimatorte erhobenen Scheidungsklage
die Einrede der Rechtshängigkeit nicht zu begründen (Art. 2
und 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien
über dic Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent-
scheidungen, vom 3. Januar 1933; Art. 7 g und i NAG).
Lorsque le juge italien est saisi d'une demande en separation
d'epoux suisses domicilies en Italie et que l'un des epoux
porte une demande en divorce devant le juge suisse, l'autre
ne saurait exciper de la litispendance (art. 2 et 8 de Ia Con-
vention entre Ia Suisse et I 'Italie sur Ia reconnaissance et
l'execution des decisions judiciaires, du 3 janvier 1933; art.
7 g et i LRDC).
Se davanti al giudice italiano e pendente un'azione di separazione
tra coniugi svizzeri domiciliati in Italia e uno dei coniugi
promuove azione di divorzio davanti al giudice svizzero,
I'altro coniuge non pub opporre l'eccezione di pendenza di
Iite (art. 2 e 8 delIa Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa
il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, deI
3 gennaio 1933; art. 7 g ed art. 7 i legge fed. sui rapporti di
diritto civile dei domiciliati f' dilnoranti).
Die Eheleute Paul Geiger, gebürtig von Wigoltingen
(Thurgau), und Angelina geb. Melocchi, vor der Ehe
AS 65 II -
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Pro_recht. No 36.
italienische St3.ittsangehörige, waren seit 1926 verheiratet
und in Mailand wohnhaft. Im Jahre 1935 klagten beide
Ehegatten beim zuständigen Gericht in Mailand auf
Trennung der Ehe (die am 15. November 1935 proviso-
risch ausgesprochen wurde). Während das Trennungs-
verfahren in Mailand hängig war, leitete der Ehemann
als Bürger von Wigoltingen beim Bezirksgericht Wein-
feIden die Klage auf Scheidung der Ehe gestützt auf
Art. 142 ZGB ein. Die Beklagte erhob die Einrede der
Rechtshängigkeit im Hinblick auf den in Mailand laufen-
den Trennungsprozess; materiell widersetzte sie sich der
Scheidung.
Die Einrede der Rechtshängigkeit ist vom Bundes-
gericht, in Zustimmung zu beiden Vorinstanzen, verworfen
worden mit folgenden .
Erwägungen :
Nach Art. 8 des Abkommens zwischen der Schweiz
und . Italien über die Anerkennung und Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933 hat
der Richter das Eintreten auf die Streitsache abzulehnen,
wenn sie schon vor einem Gericht des andern Vertrags-
staates anhängig und dieses nach Massgabe des Abkom-
mens zuständig ist. Die Zuständigkeit des italienischen
Richters zur Behandlung der von beiden Parteien schon
im Jahre 1935 eingereichten Trennungsklagen folgt aus
Art. 2 Ziff. I des Abkommens und aus der Tatsache
(vgl. Art. 2 Abs. 2), dass für die Trennungs- wie für die
Scheidungsklage nach schweizerischem Recht (Art. 7 g
und 7 i Abs. 2 NAG) kein ausschliesslicher Gerichtsstand
besteht. Betrifft daher die· dem italienischen Richter
vorgelegte Trennungsklage die gleiche Streitsache wie die
hier anhängige Scheidungsklage, dann ist die Einrede der
Rechtshängigkeit, welche die Beklagte im Hinblick auf
den in Italien früher eingeleiteten Trennungsstreit erhebt,
begründet. Bei einer im Inland erhobenen Trennungs-
klage ist die Identität mit der vorliegenden Scheidungs-
Prözessrecht. N0 36.
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klage trotz der Verschiedenheit des Klagebegehrens, das
im ersten· Prozess &uf Trennung und im zweiten auf
Grund des gleichen Tatbestandes auf Scheidung lautet,
zu bejahen. Denn die Scheidungsklage i. w. S. umfasst
beides, die gänzliche Scheidlmg und die Trennung, wird
doch in Art. 137-142 ZGB von Scheidung in diesem weitern
Sinne gesprochen, wie sich aus Art. 143 ZGB ergibt, der
besti:rp.mt, dass die Klage d. i. die Scheidungsklage i. w. S.
auf Scheidung -
im engem Sinne -
oder auf Trennung
gehe. Die Anwendung· des gleichen Grundsatzes im inter-
nationalen Verhältnis setzt jedoch voraus, dass beide
Klagen, die; Scheidungs- und die Trennungsklage, nach
dem Recht beider Staaten zulässig sind. Fehlt· diese
Voraussetzung, so ist zwar die eben festgestellte Identität
zwischen Trennungs- und Scheidungsklage nicht weniger
vorhanden. Allein die Regel muss aus dringenden prak-
tischen Gründen eine Ausnahme erfahren : Dem klagenden
Ehegatten kann nicht zugemutet werden, auf die weiter-
gehende (Scheidungs-) Klage bis nach Abschluss des
bereits eingeleiteten TrennUngsprozesses zu verzichten,
wenn das darauf anwendbare Recht die Scheidung nicht
zulässt. Art. 8 des Vollstreckungsvertrages steht solcher
Ausnahme nicht entgegen. Denn im Sinne dieser Bestim-
mung können Scheidungsstreit und Trennungsstreit von
vorneherein nicht gleiche Streitigkeiten sein, da ja gerade
das italienische Recht die Scheidung dem Bande nach
nicht kennt, sondern nur die Trennung von Tisch und
Bett. Deshalb vermag die Rechtshängigkeit der in Italien
anhängigen Trennungsklage die von der Ehefrau gegen-
über der Scheidungsklage des Ehemannes vor dessen
heimatlichem Richter erhobene Einrede der Rechtshän-
gigkeit nicht zu begründen.