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Obligationenrecht. N° 57.
fünf Jahre vermieteten Wohnung mit einer Gesamt-
fläche von 129 m2 (bei einem Durchschnittspreise von
• 54 Fr. 25 Cts. pro m2) ein Zimmer von 25 m2 erst ab
30. September 1926 an die Gebr. Schelhaas zu 1000 Fr.
jährlich, und die übrigen Räume von 104- m2 erst ab
1. April 1927 an die Elliot Fischer, Flachschreibma-
schinen A.-G. zu einem Durchschnittspreise von 58 Fr.
70 Cts. pro m2 vermieten konnten. Dieser Betrag kann
ihnen jedoch nicht voll zugesprochen werden. Es ist
vielmehr zu berücksichtigen, dass die Kläger die an den
Vertragsabschluss vom 26. /27. August 1925 sich an-
schliessenden Weiterungen in der Korrespondenz und
die dadurch geschaffene Unsicherheit über die Rechtslage
durch ihr zu wenig aktives Vorgehen und ihre zum Teil
widerspruchsvolle Haltung mitverschuldet haben. Ange-
sichts dessen erscheint es als angemessen, die Entschädi-
gung ex aequo et bono auf 4000 Fr. festzusetzen. Von
dieser Summe hat der Beklagte den eingeklagten Ver-
zugszins von 5% seit 11. Mai 1927 (Datum des Friedens",:
richtervorstandes) zu leisten.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
In Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 3. Dezember 1927 wird der Beklagte ver-
pflichtet. den Klägern 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit
11. Mai 1927 zu . bezahlen.
57. Auszug a.us dem. OrteU der I. ztnta.bteUug vom
137. JlUli 19a5 i. S. Liacher gegen Bengel.
Art . .107 OR. Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Hat der
Gläubiger. welcher Schadenersatz beansp~ucht, die Möglich-
keit von der Erfüllung der eigenen Leistung abzusehen?
(vo;ausgesetzt dass er noch nicht geleistet hat).
Aus-
tauschtheorie und Differenztheorie.
Auslegung der Etklärung über die Ausübung des Wahlrecbtes
nach dem vernünftigen Willen des Gläubigers.
A. -
Durch notariellen Vertrag ~om 10. Februar 1926
verkaufte die Klägerin Frau Lüscher dem Beklagten
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Bengel die ihr gehörende Liegen~haft Untere Rebgasse
31 in Basel, in der sie bis dahin einen Damenfrisiersalon
betrieben hatte. Im Kaufpreis von 105,000 Fr. war
das auf 10.000 Fr. veranschlagte Geschäftsinventar
der Klägerin inbegriffen. Den. vor der Fertigung zu
entrichtenden Kaufpreis hatte der Beklagte durch
Übernahme der bestehenden Hypotheken, Errichtung
einer Kaufpreishypothek und e;ne· Barzahlung von
18,000 Fr. aufzubringen.
Da er die Mittel zur Entrichtung der Barzahlung
nicht besass und die Klägerin des Geldes dringend
bedurfte, um ihre Verpflichtungen aus dem Erwerb
eines Geschäftes in Zürich erfüllen zu können, nahm der
Beklagte bei der Schweiz. Volksbank einen Kredit von
15,000 Fr. auf; die Klägerin leistete ihm dafür Solidar-
bürgschaft. Am 6. August 1926 zahlte die Bank nach
Abzug ihrer Spesen der Klägerin für Rechnung des
Beklagten 14,436 Fr. 10 Cts. aus.
Nachdem der Beklagte am 7. August 1926 die Liegen-
schaft angetreten, jedoch den Restkaufpreis nicht bezahlt
hatte, setzte ihm der Anwalt der Klägerin mit Schreiben
vom 3. September 1926 wie folgt Nachfrist zur Er-
füllung an:
{(Wenn Sie auch bis zum Ablauf dieser Nachfrist
(20. Sept. 1926) den vollen Rest der Barzahlung nicht
leisten und die Hypotheken nicht ablösen, ...... so wird
Frau L. als Verkäuferin auf die nachträgliche Erfüllung
verzichten und sofort vom Vertrage zurücktreten. Sie
ist alsdann genötigt, Sie für den Ersatz des aus der
Nichterfüllung entstandenen Schadens zu belangen ...... »
Am gleichen Tage teilte der Anwalt der Klägerin dem
Beklagten noch mit, dass die Klägerin mit einem Dritten
einen neuen Kaufvertrag über die Liegenschaft abge-
schlossen habe und dieser sofort in Kraft trete, wenn der
Beklagte innert der gesetzten Nachfrist die restliche
Barzahlung von 3563 Fr. 90 Cts. nicht leiste.
Der Beklagte 1iess die. Frist unbenützt verstreichen.
Mit Schreiben vom 30. September teilte ihm der
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Anwalt der Klägerin mit, dass diese nunmehr endgültig
auf die Erfüllung verzichte und Schadenersatz verlange.
• Am 5. März 1927 verfügte der Zivilgerichtspräsident,
der Beklagte habe die Liegenschaft bis spätestens den
12. März mittags 12 Uhr zu verlassen. Bei Zuwiderhand-
lung erfolgt Strafanzeige gemäss § 52 des Strafgesetzes
wegen Zuwiderhandlung gegen eine amtliche Verfügung.
Die Klägerin habe die (prosekutions)-Klage gemäss
§ 261 innert 16 Tagen zu erheben.
Am 12. März 1927 räumte der Beklagte die Liegenschaft.
B. -
lnnert Frist reichte die Klägerin Klage auf
Bestätigung der vorsorglichen Verfügung vom 5. März
1927 ein; sie behauptet, sie sei begründeterweise und in
richtiger Form vom Kaufvertrage zurückgetreten.
C. -
Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage
und widerklageweise Verurteilung der Klägerin und
Widerbeklagten zur Rückerstattung der erhaltenen An-
zahlung von 14,436 Fr. 10 Cts., sowie zur Zahlung einiger
weiterer Beträge.
"
D. -
Die Widerbeklagte verlangt Abweisung der
Widerklage, indem sie als Schaden aus der Nichterfüllung
des Vertrages verrechnungsweise geltend macht den
Mindererlös der Liegenschaft von" 10,000 Fr. bei deren
Weiterverkauf usw.
E. -
In Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des
Zivilgerichts Basel hat das Appellationsgericht unterm
26. März 1928 die Klage als gegenstandslos erklärt und
die Klägerin zur Zahlung von 13,137 Fr. 75 Cts. nebst
Zins zu 5% seit 6. August 1926 an den Beklagten und
Widerkläger verurteilt.
"~
F. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben
beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht er-
klärt, mit den Anträgen :
1. Die Klägerin und Widerbeklagte : es sei in Wieder-
herstellung des erstinstanzlichen Urteils vom 30. De-
zember 1927 die Widerklage abzuweisen, soweit sie
den Betrag von 2593 Fr. 35 Cts. übersteige.
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2. Der Beklagte und Widerkläger:
Es sei die Klägerin zur Zahlung von 15,891 Fr., nebst
Zins zu verurteilen; eventuell es sei der Klägerin nicht
der im Urteil des Appellationsgerichtes zugesprochene
Betrag zuzusprechen, sondern ein dem Ermessendes
Gerichtes nach geringerer Betrag.
Das Bundesgericht hat die Berufung des Beklagten
abgewiesen, diejenige der Klägerin dagegen gutge-
heissen und, in Wiederherstellung des Urteils des Zivil-
gerichts vom 30. Dezember 1927, die Klägerin und Wider-
beklagte zur Zahlung von 2593 Fr. 35 Cts. nebst Zins
an den Beklagten und Widerkläger verurteilt.
Aus den Erwägungen :
Es fragt sich, in welchem Sinne die Klägerin mit
ihrer Zuschrift vom 3. September 1926 das in Art. 107
OR vorgesehene Wahlrecht (zum voraus) ausgeübt
hab~ : ob sie auf die nachträgliche Leistung des Beklagten
verzIchtet und Ersatz des aus der Nichterfüllung ent-
standenen Schadens verlangt habe, oder aber vom Ver-
trage zurückgetreten sei? Während das Zivilgericht
d~ür hält, dass offensichtlich ersteres zutreffe und speziell
die Eröffnung im zweiten Schreiben der Klägerin vom
g~eichen Tage, dass im Falle der Nichterfüllung sofort
em anderer Kaufvertrag über die Liegenschaft in Kraft
trete, jeden Zweifel an dem Sinne der Erklärung ausge-
schlossen habe, vertritt das Appellationsgericht ebenso
entschieden die gegenteilige Auffassung: aus jener
zweiten Zuschrift der Klägerin folge in « unzweideu-
tiger» Weise, dass sie bei Nichterfüllung nicht bloss
auf die Leistung des Beklagten habe verzichten, sondern
auch die eigene Leistung rückgängig machen, also vom
Vertrage habe zurücktreten wollen. Allein dieses Argu-
ment könnte nur dann als schlüssig betrachtet werden,
wenn feststünde, dass der Gläubiger nur bei Rücktritt
vom Vertrage, nicht auch im Falle des Verzichtes auf
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die nachträgliche Leistung des Schuldners und der
Geltendmachung von Schadenersatz wegen Nichter-
• füllung, die Möglichkeit habe, von der Erfüllung der
eigenen Leistung abzusehen. Nun gehen die Ansichten
darüber, ob er in letzterem Falle gehalten sei, selbst
zu erfüllen, in Doktrin und Prax.is weit auseinander.
Freilich kann der Gläubiger alsdann das bereits Geleistete
nicht zurückfordern, da ja der Vertrag an sich aufrecht
bleibt. Hat er aber noch nicht geleistet, sei es, weil Zug
um Zug zu erfüllen ist, sei es weil er nach Vertrag erst
später zu erfüllen hat, so wird er nach der sog. Austausch-
oder Surrogationstheorie von seiner eigenen Verpflich-
tung nicht befreit, wenn er vom anderen Vertragsteil
Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt; er kann
aber, wenn seine Verpflichtung ebenfalls in Geld be-
steht, sie mit der Schadenersatzforderung verrechnen.
Anders verhält es sich bei Zugrundelegung der Diffe-
renztheorie. Danach besteht der Schadenersatzanspruch
des Gläubigers nicht im Ersatze der ursprünglichen
Leistung, sondern in der Differenz des Geldwertes zwischen
Leistung. und Gegenleistung, da die Gegenleistung nur
versprochen werde, um die Leistung zu bewirken, und
bei Ausbleiben dieser letzteren dahinfalle. Nach der
strengen Differenztheorie wäre sogar dem Gläubiger,
der bereits geleistet hat, ein Rückforderungsrecht anzu-
erkennen, während nach ein~r mittleren Ansicht der
Differenzanspruch nur gegeben ist, wenn der Gläubiger
noch nicht selbst geleistet hat und vorzieht, die Leistung
nicht mehr zu vollziehen. Auf welchem Boden das OB
steht, ergibt sich aus dem Gesetze selber nicht, mit
Ausnahme der Bestimmung des Art. 215, die im kauf-
männischen Verkehr für den Verkäufer die Differenz-·
regulierung vorsieht. Doch braucht die Frage, die von
den Autoren und den Gerichten in verschiedenem Sinne
beantwortet wird, hier nicht entschieden zu werden
(vgl. einerseits OSER, Anm. III 26 zu OR 97 und III
2 a zu OR 107; BEcKER, Anm. 22 zu OR 97; v. TUHR,
Obligationenrecht. N° 57.
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OR II S.550 VI, 503 6, Deutsche Jur.-Ztg. 1904 S. 759 ff.;
RüsSEL, Man. I S. 159 Nr. 226; MARTIN in Zeitsehr.
f. Schw. R. Bd. 55 S. 111; HONEGGER, Rücktrittsrecht
S. 51, welche der Austauschtheorie den Vorzug geben,
andrerseits GOESCHKE in Zeitsehr. des bern. Jur.-Ver.
60 S. 14 ff., 68 ff., 83 ff.; COMMENT, De la demeure du
debiteur S. 109 und 113; BGE 50 II 20/21, Urteil des
Bundesgerichts vom 2. Oktober 1924 i. S. Boldrini
c. Villa, die eher für die gegenteilige Lösung angerufen
werden können, ebenso Entscheid des deutschen Reichs-
gerichtes 50 Nr. 59). Denn jedenfalls durfte die Vorin-
stanz nicht schlechthin aus der Erklärung der Klägerin,
dass die Liegenschaft bei Nichterfüllung durch den
Beklagten anderweitig verkauft werde, auf Ausübung
des Wahlrechtes im Sinne des Rücktrittes vom Vertrage
schliessen, als ob die heikle Frage, ob der Gläubiger,
der von dem im Verzuge befindlichen Schuldner Schaden-
ersatzwegen Nichterfüllung fordert, gehalten sei,seiner-
seits nach wie vor zu erfüllen, als restlos abgeklärt
betrachtet werden könnte.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
ist die Erklärung des Gläubigers über die Ausübung
des Wahlrechtes nicht ausschliesslich nach den darin
verwendeten Ausdrücken, sondern nach dem Sinne aus.-
zulegen, der ihr in Anbetracht der ganzen Sachlage und
nach den besonderen Verumständungen vernünftiger-
weise zukommt (vgI. BGE 44 11 505, Urteil vom 2. Ok-
tober 1924 i. S. Boldrini c. Villa). Die in der ersten Zu-
schrift der KIägerin vom 3. September 1926 enthaltene
Erklärung ist nun in der Tat insofern widerspruchsvoll,
als darin unmittelbar nacheinander von Verzicht auf
nachträgliche Erfüllung und von Rücktritt vom Ver-
trage die Rede ist; aus dem Nachsatz, die Klägerin
sei alsdann genötigt, den Beklagten
« für den Ersatz
des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens zu
belangen), geht jedoch hervor, wie die Erklärung
offenbar zu verstehen ist. Und es bieten die Akten auch
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Obligationenrecht. N° 58.
sonst keine Anhaltspunkte für die ganz unwahrschein-
liche Annahme, dass die Klägerin auf Ersatz des Er-
füllungsinteresses habe verzichten und sich mit dem
. -
im Falle des Rücktrittes allein zu vergütenden
negativen Vertragsinteresse habe begnügen wollen.
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1928
i. S. Guggenheim und Genoasen gegen Leih- und Sparkasse
Diessenhofen in Liq.
Aufwertung eines einer schweiz. Bank gewährten Darlehens
in Mark:
1. Örtliche Rechtsanwendung (Erw. 2).
2. Lücke im Vertrag, die vom Richter in analoger Anwendung
des deutschen Aufwertungsrechtes als lex contractus zu
ergänzen ist (Erw. 3).
3. Ausschluss der Aufwertung nach Massgabe der das sog.
Bankprivileg statuierenden Ausnahmevorschrift von § 66
Abs. 1 deutsch. Aufw.-Ges. (Erw.4).,
4. Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien (Erw. 5).
A. -
Die Kläger erwarben am 4. Februar 1911 von der
Leih- und Sparkasse Diessenhofen -
einer im Jahre 1865
gegründeten Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital
von 750,000 Fr. -
als Gesamthänder 15 Inhaberobliga-
tionen im Nominalbetrage von total 100,000 Mk. und
verpfändeten dieselben der Bank als weitere Sicherheit
neben der geleisteten Solidarbürgschaft für ihr abge-
tretene und vermittelte Hypotheken in Bayern~
Die Beklagte machte vor dem Kriege ihre Aktiv-
geschäfte zu zirka % in Mark und zu % in Franken,
während sich die Passivgeschäfte im umgekehrten Ver-
hältnis vollzogen. Zufolge des deutschen Währungs-
zerfalles musste sie Ende September 1919 ihre Zahlungen
einstellen. Laut Bilanz per 30. September 1919 beliefen
sich die Mark-Aktiven auf 5,638,238 Mk., denen 1,079,620
Markschulden gegenüberstanden, während die Franken-
Passiven 6,689,221 Fr. 35 Cts. betrugen, bei bloss
Obligationenrecht. N° 58.
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1,138,273 Fr. 85 Cts. Aktiven. Am 30. Oktober 1920
schloss die Beklagte mit ihren Gläubigern einen von der
Nachlassbehörde bestätigten Nachlassvertrag ab, mit
einer Stundung der Forderungen für fünf Jahre, bei einer
Verzinsung zu 2%, die durch den Kanton Thurgau und
die Thurgauische Kantonalbank garantiert wurde. Als
in der Folge, statt der erhofften Besserung, der gänzliche
Zerfall der Markwährung eintrat, wurde nach Ablauf
der Stundung im Oktober 1924 die Liquidation des Unter-
nehmens beschlossen. Dabei nahmen die Liquidatoren
den Standpunkt ein, dass den Markgläubigern keine
Liquidationsdividende gebühre, weil die Mark wertlos
geworden sei.
B. -
Mit der vorliegenden, gestützt auf Art. 52 Ziff. 1
OG direkt beim Bundesgericht eingereichten Klage
verlangen die Kläger Aufwertung ihrer Markforderung
von 100,000 Mk. auf 40% Goldmarkwert = 40,000 RM.,
oder umgerechnet zum Kurse von 1,233 = 49,320 schw.
Franken, und Ausrichtung der den andern Kurrent-
gläubigern zukommenden Liquidationsdividende auf
diesem Aufwertungsbetrage nebst 5 % Zins seit 1. März
1925 für eine -
den Frankengläubigern bereits bezahlte
-
Teildividende von 10%.
Diesen Aufwertungsanspruch begründen sie im wesent-
lichen unter Berufung auf die im bundesgerichtlichen
Urteil i. S. Hinrichsen & Cle c. Brann A.-G. vom 3. Juni
1925 (BGE 51 II 303) festgelegten Grundsätze. Hier wie
dort handle es sich ·um ein Markdarlehen, das angesichts
der völligen Entwertung der Papiermark nach richter-
lichem Ermessen -
unter Heranziehung der deutschen
Aufwertungsgesetzgebung als lex contractus -
aufzu-
werten sei. Nachdem das Bundesgericht in jenem Falle,
wo das Darlehen in bereits erheblich entwerteter Mark
(zirka 53% Goldmarkwert) begründet wurde, eine Auf-
wertung der Darlehensforderung auf 30% Goldmarkwert
bewilligt habe, erscheine vorliegend ein Aufwertungssatz
von 40% als gerechtfertigt, da die Obligationen von den