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308 Obligationenrecht. N° 57. fünf Jahre vermieteten Wohnung mit einer Gesamt- fläche von 129 m2 (bei einem Durchschnittspreise von

• 54 Fr. 25 Cts. pro m2) ein Zimmer von 25 m2 erst ab

30. September 1926 an die Gebr. Schelhaas zu 1000 Fr. jährlich, und die übrigen Räume von 104- m2 erst ab

1. April 1927 an die Elliot Fischer, Flachschreibma- schinen A.-G. zu einem Durchschnittspreise von 58 Fr. 70 Cts. pro m2 vermieten konnten. Dieser Betrag kann ihnen jedoch nicht voll zugesprochen werden. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass die Kläger die an den Vertragsabschluss vom 26. /27. August 1925 sich an- schliessenden Weiterungen in der Korrespondenz und die dadurch geschaffene Unsicherheit über die Rechtslage durch ihr zu wenig aktives Vorgehen und ihre zum Teil widerspruchsvolle Haltung mitverschuldet haben. Ange- sichts dessen erscheint es als angemessen, die Entschädi- gung ex aequo et bono auf 4000 Fr. festzusetzen. Von dieser Summe hat der Beklagte den eingeklagten Ver- zugszins von 5% seit 11. Mai 1927 (Datum des Friedens",: richtervorstandes) zu leisten. Demnach erkennt das Bundesgericht : In Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 1927 wird der Beklagte ver- pflichtet. den Klägern 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit

11. Mai 1927 zu . bezahlen.

57. Auszug a.us dem. OrteU der I. ztnta.bteUug vom

137. JlUli 19a5 i. S. Liacher gegen Bengel. Art . .107 OR. Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Hat der Gläubiger. welcher Schadenersatz beansp~ucht, die Möglich- keit von der Erfüllung der eigenen Leistung abzusehen? (vo;ausgesetzt dass er noch nicht geleistet hat). Aus- tauschtheorie und Differenztheorie. Auslegung der Etklärung über die Ausübung des Wahlrecbtes nach dem vernünftigen Willen des Gläubigers. A. - Durch notariellen Vertrag ~om 10. Februar 1926 verkaufte die Klägerin Frau Lüscher dem Beklagten Obligaticmenreeht. N° 67. 309 Bengel die ihr gehörende Liegen~haft Untere Rebgasse 31 in Basel, in der sie bis dahin einen Damenfrisiersalon betrieben hatte. Im Kaufpreis von 105,000 Fr. war das auf 10.000 Fr. veranschlagte Geschäftsinventar der Klägerin inbegriffen. Den. vor der Fertigung zu entrichtenden Kaufpreis hatte der Beklagte durch Übernahme der bestehenden Hypotheken, Errichtung einer Kaufpreishypothek und e;ne· Barzahlung von 18,000 Fr. aufzubringen. Da er die Mittel zur Entrichtung der Barzahlung nicht besass und die Klägerin des Geldes dringend bedurfte, um ihre Verpflichtungen aus dem Erwerb eines Geschäftes in Zürich erfüllen zu können, nahm der Beklagte bei der Schweiz. Volksbank einen Kredit von 15,000 Fr. auf; die Klägerin leistete ihm dafür Solidar- bürgschaft. Am 6. August 1926 zahlte die Bank nach Abzug ihrer Spesen der Klägerin für Rechnung des Beklagten 14,436 Fr. 10 Cts. aus. Nachdem der Beklagte am 7. August 1926 die Liegen- schaft angetreten, jedoch den Restkaufpreis nicht bezahlt hatte, setzte ihm der Anwalt der Klägerin mit Schreiben vom 3. September 1926 wie folgt Nachfrist zur Er- füllung an: {( Wenn Sie auch bis zum Ablauf dieser Nachfrist (20. Sept. 1926) den vollen Rest der Barzahlung nicht leisten und die Hypotheken nicht ablösen, ...... so wird Frau L. als Verkäuferin auf die nachträgliche Erfüllung verzichten und sofort vom Vertrage zurücktreten. Sie ist alsdann genötigt, Sie für den Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens zu belangen ...... » Am gleichen Tage teilte der Anwalt der Klägerin dem Beklagten noch mit, dass die Klägerin mit einem Dritten einen neuen Kaufvertrag über die Liegenschaft abge- schlossen habe und dieser sofort in Kraft trete, wenn der Beklagte innert der gesetzten Nachfrist die restliche Barzahlung von 3563 Fr. 90 Cts. nicht leiste. Der Beklagte 1iess die. Frist unbenützt verstreichen. Mit Schreiben vom 30. September teilte ihm der 310 Obligationenrecht. N° 57. Anwalt der Klägerin mit, dass diese nunmehr endgültig auf die Erfüllung verzichte und Schadenersatz verlange.

• Am 5. März 1927 verfügte der Zivilgerichtspräsident, der Beklagte habe die Liegenschaft bis spätestens den

12. März mittags 12 Uhr zu verlassen. Bei Zuwiderhand- lung erfolgt Strafanzeige gemäss § 52 des Strafgesetzes wegen Zuwiderhandlung gegen eine amtliche Verfügung. Die Klägerin habe die (prosekutions)-Klage gemäss § 261 innert 16 Tagen zu erheben. Am 12. März 1927 räumte der Beklagte die Liegenschaft. B. - lnnert Frist reichte die Klägerin Klage auf Bestätigung der vorsorglichen Verfügung vom 5. März 1927 ein ; sie behauptet, sie sei begründeterweise und in richtiger Form vom Kaufvertrage zurückgetreten. C. - Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage und widerklageweise Verurteilung der Klägerin und Widerbeklagten zur Rückerstattung der erhaltenen An- zahlung von 14,436 Fr. 10 Cts., sowie zur Zahlung einiger weiterer Beträge. " D. - Die Widerbeklagte verlangt Abweisung der Widerklage, indem sie als Schaden aus der Nichterfüllung des Vertrages verrechnungsweise geltend macht den Mindererlös der Liegenschaft von" 10,000 Fr. bei deren Weiterverkauf usw. E. - In Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Zivilgerichts Basel hat das Appellationsgericht unterm

26. März 1928 die Klage als gegenstandslos erklärt und die Klägerin zur Zahlung von 13,137 Fr. 75 Cts. nebst Zins zu 5% seit 6. August 1926 an den Beklagten und Widerkläger verurteilt. "~ F. - Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht er- klärt, mit den Anträgen :

1. Die Klägerin und Widerbeklagte : es sei in Wieder- herstellung des erstinstanzlichen Urteils vom 30. De- zember 1927 die Widerklage abzuweisen, soweit sie den Betrag von 2593 Fr. 35 Cts. übersteige. Obligationenrecht. N° 57. 311

2. Der Beklagte und Widerkläger: Es sei die Klägerin zur Zahlung von 15,891 Fr., nebst Zins zu verurteilen ; eventuell es sei der Klägerin nicht der im Urteil des Appellationsgerichtes zugesprochene Betrag zuzusprechen, sondern ein dem Ermessendes Gerichtes nach geringerer Betrag. Das Bundesgericht hat die Berufung des Beklagten abgewiesen, diejenige der Klägerin dagegen gutge- heissen und, in Wiederherstellung des Urteils des Zivil- gerichts vom 30. Dezember 1927, die Klägerin und Wider- beklagte zur Zahlung von 2593 Fr. 35 Cts. nebst Zins an den Beklagten und Widerkläger verurteilt. Aus den Erwägungen : Es fragt sich, in welchem Sinne die Klägerin mit ihrer Zuschrift vom 3. September 1926 das in Art. 107 OR vorgesehene Wahlrecht (zum voraus) ausgeübt hab~ : ob sie auf die nachträgliche Leistung des Beklagten verzIchtet und Ersatz des aus der Nichterfüllung ent- standenen Schadens verlangt habe, oder aber vom Ver- trage zurückgetreten sei? Während das Zivilgericht d~ür hält, dass offensichtlich ersteres zutreffe und speziell die Eröffnung im zweiten Schreiben der Klägerin vom g~eichen Tage, dass im Falle der Nichterfüllung sofort em anderer Kaufvertrag über die Liegenschaft in Kraft trete, jeden Zweifel an dem Sinne der Erklärung ausge- schlossen habe, vertritt das Appellationsgericht ebenso entschieden die gegenteilige Auffassung: aus jener zweiten Zuschrift der Klägerin folge in « unzweideu- tiger» Weise, dass sie bei Nichterfüllung nicht bloss auf die Leistung des Beklagten habe verzichten, sondern auch die eigene Leistung rückgängig machen, also vom Vertrage habe zurücktreten wollen. Allein dieses Argu- ment könnte nur dann als schlüssig betrachtet werden, wenn feststünde, dass der Gläubiger nur bei Rücktritt vom Vertrage, nicht auch im Falle des Verzichtes auf 312 Obligationenrecht. N° 57. die nachträgliche Leistung des Schuldners und der Geltendmachung von Schadenersatz wegen Nichter-

• füllung, die Möglichkeit habe, von der Erfüllung der eigenen Leistung abzusehen. Nun gehen die Ansichten darüber, ob er in letzterem Falle gehalten sei, selbst zu erfüllen, in Doktrin und Prax.is weit auseinander. Freilich kann der Gläubiger alsdann das bereits Geleistete nicht zurückfordern, da ja der Vertrag an sich aufrecht bleibt. Hat er aber noch nicht geleistet, sei es, weil Zug um Zug zu erfüllen ist, sei es weil er nach Vertrag erst später zu erfüllen hat, so wird er nach der sog. Austausch- oder Surrogationstheorie von seiner eigenen Verpflich- tung nicht befreit, wenn er vom anderen Vertragsteil Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt; er kann aber, wenn seine Verpflichtung ebenfalls in Geld be- steht, sie mit der Schadenersatzforderung verrechnen. Anders verhält es sich bei Zugrundelegung der Diffe- renztheorie. Danach besteht der Schadenersatzanspruch des Gläubigers nicht im Ersatze der ursprünglichen Leistung, sondern in der Differenz des Geldwertes zwischen Leistung. und Gegenleistung, da die Gegenleistung nur versprochen werde, um die Leistung zu bewirken, und bei Ausbleiben dieser letzteren dahinfalle. Nach der strengen Differenztheorie wäre sogar dem Gläubiger, der bereits geleistet hat, ein Rückforderungsrecht anzu- erkennen, während nach ein~r mittleren Ansicht der Differenzanspruch nur gegeben ist, wenn der Gläubiger noch nicht selbst geleistet hat und vorzieht, die Leistung nicht mehr zu vollziehen. Auf welchem Boden das OB steht, ergibt sich aus dem Gesetze selber nicht, mit Ausnahme der Bestimmung des Art. 215, die im kauf- männischen Verkehr für den Verkäufer die Differenz-· regulierung vorsieht. Doch braucht die Frage, die von den Autoren und den Gerichten in verschiedenem Sinne beantwortet wird, hier nicht entschieden zu werden (vgl. einerseits OSER, Anm. III 26 zu OR 97 und III 2 a zu OR 107; BEcKER, Anm. 22 zu OR 97; v. TUHR, Obligationenrecht. N° 57. 313 OR II S.550 VI, 503 6, Deutsche Jur.-Ztg. 1904 S. 759 ff.; RüsSEL, Man. I S. 159 Nr. 226; MARTIN in Zeitsehr.

f. Schw. R. Bd. 55 S. 111; HONEGGER, Rücktrittsrecht S. 51, welche der Austauschtheorie den Vorzug geben, andrerseits GOESCHKE in Zeitsehr. des bern. Jur.-Ver. 60 S. 14 ff., 68 ff., 83 ff.; COMMENT, De la demeure du debiteur S. 109 und 113; BGE 50 II 20/21, Urteil des Bundesgerichts vom 2. Oktober 1924 i. S. Boldrini

c. Villa, die eher für die gegenteilige Lösung angerufen werden können, ebenso Entscheid des deutschen Reichs- gerichtes 50 Nr. 59). Denn jedenfalls durfte die Vorin- stanz nicht schlechthin aus der Erklärung der Klägerin, dass die Liegenschaft bei Nichterfüllung durch den Beklagten anderweitig verkauft werde, auf Ausübung des Wahlrechtes im Sinne des Rücktrittes vom Vertrage schliessen, als ob die heikle Frage, ob der Gläubiger, der von dem im Verzuge befindlichen Schuldner Schaden- ersatzwegen Nichterfüllung fordert, gehalten sei,seiner- seits nach wie vor zu erfüllen, als restlos abgeklärt betrachtet werden könnte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Erklärung des Gläubigers über die Ausübung des Wahlrechtes nicht ausschliesslich nach den darin verwendeten Ausdrücken, sondern nach dem Sinne aus.- zulegen, der ihr in Anbetracht der ganzen Sachlage und nach den besonderen Verumständungen vernünftiger- weise zukommt (vgI. BGE 44 11 505, Urteil vom 2. Ok- tober 1924 i. S. Boldrini c. Villa). Die in der ersten Zu- schrift der KIägerin vom 3. September 1926 enthaltene Erklärung ist nun in der Tat insofern widerspruchsvoll, als darin unmittelbar nacheinander von Verzicht auf nachträgliche Erfüllung und von Rücktritt vom Ver- trage die Rede ist; aus dem Nachsatz, die Klägerin sei alsdann genötigt, den Beklagten « für den Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens zu belangen ), geht jedoch hervor, wie die Erklärung offenbar zu verstehen ist. Und es bieten die Akten auch 314 Obligationenrecht. N° 58. sonst keine Anhaltspunkte für die ganz unwahrschein- liche Annahme, dass die Klägerin auf Ersatz des Er- füllungsinteresses habe verzichten und sich mit dem . - im Falle des Rücktrittes allein zu vergütenden negativen Vertragsinteresse habe begnügen wollen.

58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1928

i. S. Guggenheim und Genoasen gegen Leih- und Sparkasse Diessenhofen in Liq. Aufwertung eines einer schweiz. Bank gewährten Darlehens in Mark:

1. Örtliche Rechtsanwendung (Erw. 2).

2. Lücke im Vertrag, die vom Richter in analoger Anwendung des deutschen Aufwertungsrechtes als lex contractus zu ergänzen ist (Erw. 3).

3. Ausschluss der Aufwertung nach Massgabe der das sog. Bankprivileg statuierenden Ausnahmevorschrift von § 66 Abs. 1 deutsch. Aufw.-Ges. (Erw.4).,

4. Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien (Erw. 5). A. - Die Kläger erwarben am 4. Februar 1911 von der Leih- und Sparkasse Diessenhofen - einer im Jahre 1865 gegründeten Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von 750,000 Fr. - als Gesamthänder 15 Inhaberobliga- tionen im Nominalbetrage von total 100,000 Mk. und verpfändeten dieselben der Bank als weitere Sicherheit neben der geleisteten Solidarbürgschaft für ihr abge- tretene und vermittelte Hypotheken in Bayern~ Die Beklagte machte vor dem Kriege ihre Aktiv- geschäfte zu zirka % in Mark und zu % in Franken, während sich die Passivgeschäfte im umgekehrten Ver- hältnis vollzogen. Zufolge des deutschen Währungs- zerfalles musste sie Ende September 1919 ihre Zahlungen einstellen. Laut Bilanz per 30. September 1919 beliefen sich die Mark-Aktiven auf 5,638,238 Mk., denen 1,079,620 Markschulden gegenüberstanden, während die Franken- Passiven 6,689,221 Fr. 35 Cts. betrugen, bei bloss Obligationenrecht. N° 58. 315 1,138,273 Fr. 85 Cts. Aktiven. Am 30. Oktober 1920 schloss die Beklagte mit ihren Gläubigern einen von der Nachlassbehörde bestätigten Nachlassvertrag ab, mit einer Stundung der Forderungen für fünf Jahre, bei einer Verzinsung zu 2%, die durch den Kanton Thurgau und die Thurgauische Kantonalbank garantiert wurde. Als in der Folge, statt der erhofften Besserung, der gänzliche Zerfall der Markwährung eintrat, wurde nach Ablauf der Stundung im Oktober 1924 die Liquidation des Unter- nehmens beschlossen. Dabei nahmen die Liquidatoren den Standpunkt ein, dass den Markgläubigern keine Liquidationsdividende gebühre, weil die Mark wertlos geworden sei. B. - Mit der vorliegenden, gestützt auf Art. 52 Ziff. 1 OG direkt beim Bundesgericht eingereichten Klage verlangen die Kläger Aufwertung ihrer Markforderung von 100,000 Mk. auf 40% Goldmarkwert = 40,000 RM., oder umgerechnet zum Kurse von 1,233 = 49,320 schw. Franken, und Ausrichtung der den andern Kurrent- gläubigern zukommenden Liquidationsdividende auf diesem Aufwertungsbetrage nebst 5 % Zins seit 1. März 1925 für eine - den Frankengläubigern bereits bezahlte - Teildividende von 10%. Diesen Aufwertungsanspruch begründen sie im wesent- lichen unter Berufung auf die im bundesgerichtlichen Urteil i. S. Hinrichsen & Cle c. Brann A.-G. vom 3. Juni 1925 (BGE 51 II 303) festgelegten Grundsätze. Hier wie dort handle es sich ·um ein Markdarlehen, das angesichts der völligen Entwertung der Papiermark nach richter- lichem Ermessen - unter Heranziehung der deutschen Aufwertungsgesetzgebung als lex contractus - aufzu- werten sei. Nachdem das Bundesgericht in jenem Falle, wo das Darlehen in bereits erheblich entwerteter Mark (zirka 53% Goldmarkwert) begründet wurde, eine Auf- wertung der Darlehensforderung auf 30% Goldmarkwert bewilligt habe, erscheine vorliegend ein Aufwertungssatz von 40% als gerechtfertigt, da die Obligationen von den