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25. Urteil der 11. Zbilabteilung vom 19. Oktober 1939

i. S. Sommer gegen merholzer.

Ehescheidung, GestaUung der Elternrechte (Art. 156 ZGB):

Sind beide Eltern zur Erziehung der Kinder geeignet, ist aber

nur der eine Teil in der 'Lage, die Erziehung zu übernehmen

oder zu überwachen, so sind die Kinder diesem zuzuweisen,

-- ungeachtet der Möglichkeit einer

spät~rn Änderung der

Verhältnisse. Für den Fall einer solchen Änderung bleibt die

Klage nach Art. 157 vorbehalten. Es ist nicht zuläs.sig, zum

vornherein so zu entscheiden, als ob die ungewisse Änderung

bereits eingetreten wäre, so dass, wenn sie in Wirklichkeit

nicht eintritt, auf Änderung des Urteils geklagt werden

müsste.

DivQ1"ce, exercice du droit des parents (art. 156 CC) :

Si les parents sont Fun et l'autre aptes a oouquer les enfants,

mais qu'un seul soit a meme d'assurer ou de surveiller cette

ooucation, c'est a ce dernier qu'il faudra confier les enfants,

AS 65 II -

1939

9

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Familienrecht. No 2ä.

-

sans tenir compte de l'eventualiM OU 1es circonstances viendraient achanger. Pour cette eventualiM, l'action prevue A

l'art. 157 demeure reservee. II n'est pas licite de trancher des

l'abord comm~ si le changement s'etait dejA produit, de teIle

sorte que, s'il ne se produisait pas en realite. une demande

en modification du jugement devrait intervenir.

Divorzio, esercizio dell'autorita dei genitori (art. 156 CC).

Se ambedue i genitori sono idonei ad educare i figIi, mll. soltanto

uno e in grado di assumere 0 sorvegliare l'educazione, i figli

vanno affidll.ti ad esso,

-

senza tener conto di un possibile ulteriore cambiamento delle

circostanze. Ove un tale cambiamento avvenga, resta riservata

l'azione a'sensi delI'art. 157 CC. Non e lecito fin daU'inizio

decidere come se l'incerto cambiamento si fosse giA prodotto,

cosicche, se in realta esso non si produce, si dovrebbe promuovere azione per ottenere la modifica delgiudizio.

Die Parteien ehelichten sich am 20. Mai 1927. Sie

lebten in Basel, wo der Mann geblieben ist, während die

Frau im Herbst 1935 mit richterlicher Bewilligung den

ehelichen Wohnsitz verliess und sich nach Zürich begab,

wo sie sich als Serviertochter betätigt. Ihrer Ehe entstammt

das am 7. April 1929 geborene Kind Rosemarie Helen.

Dieses ist seit der Auflösung des ehelichen Haushaltes in

einer mit den Parteien befreundeten Familie in Basel

untergebracht.

Im Scheidungsprozess hat sowohl der Kläger wie die

Beklagte die Zuweisung des Kindes an sich beantragt.

Die Vormundschaftsbehörde von Basel empfahl die

Zuweisung an den Kläger, der das Kind bis auf weiteres

am ausgezeichneten Pflegeort belassen wolle, wo es sich

nun seit 1935 befindet, während die -

an sich ebenso

wie er zur Übernahme der Erziehung taugliche -

Mutter,

die in Zürich ihrem Verdienste nachgeht, es fremden

Leuten überlassen müsste, die nach den eingezogenen

Erkundigungen keine Gewähr zu bieten vermöchten.

Demgemäss sprach das Zivilgericht von Basel-Stadt, das

die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden hat, das

Kind dem Vater zu. Das Appellationsgericht dagegen

gab mit Urteil vom 7. Juli 1939 dem Antrage der Mutter

statt, mit der Massgabe, dass sie im Sinne der Erwägungen verpflichtet werde, das Kind an seinem jetzigen

,

~

I

I,

Familienrecbt. N° 25.

131

'Pflegeort in Basel jedenfalls während des laufenden und

allenfalls eines weiteren Schuljahres zu belassen. Die

Erwägungen gehen davon aus, ein schulpflichtiges Mädchen sei in der Regel der Mutter zuzuweisen. Das könne

auch hier geschehen. Allerdings sei die Mutter nicht in

der Lage, es zur Zeit zu sich zu nehmen. Auch gebiete

das Wohl des Kindes, es wenigstens bis zum Ablauf des

Schuljahres und damit der Primarschulzeit in Basel zu

lassen. Doch müsse der Mutter Gelegenheit gegeben

werden,

sich bis

dahin entsprechend einzurichten.

((Längstens jnnerhalb eines weitem Schuljahres steht der

Beklagten offen, der hiesigen Vormundschaftsbehörde

nachzuweisen, dass sie sich sicheres Fortkommen und

die Möglichkeit persönlicher Wartung und Erziehung des

Kindes geschaffen hat, worauf der Übersiedlung des

Kindes nichts mehr im Wege stände. Sollte der Beklagten

im laufenden und spätestens einem weitem Schuljahre

dieser Nachweis nicht gelingen, so wäre anderseits der

Kläger berechtigt, auf Änderung des Urteils und Zusprechung des Kindes an sich zu klagen. »

Der Kläger beantragt mit dem Hauptbegehren seiner

Berufung neuerdings, das Kind sei ihm zuzuweisen.

Die Beklagte beantragt Bestätigung des kantonalen.

Urteils.

Da8 Bunde8gerickt zieht in Erwägung :

Der Entscheid des Appellationsgerichts ist widerspruchsvoll. Er weist das Kind der Mutter zu, obwohl es

bis auf weiteres in Basel zu bleiben hat, wo es gut aufgehoben ist und der Vater und die Basler Vormundschaftsbehörde, der gewisse Befugnisse eingeräumt werden, zu

ihm sehen können, nicht aber die entfernt wohnende

Mutter. Die Vorinstanz hat übersehen, dass mit der

Zuweisung des Kindes an die Mutter auch für es der

Wohnsitz Zürich gegeben sein würde (Art. 25 Abs. 1

ZGB), weshalb die Vormundschaftsbehörde Basel gar

nicht zuständig wäre, sich des Kindes anzunehmen.

132

Familienrecht. N° 25.

Auch abgesehen:,davon geht es nicht an, die Elternrechte

anders als gemi+ss den jet7;t und auf absehbare Zukunft

gegebenen Verhältnissen zu gestalten, lediglich weil sich

die Dinge früher oder später so entwickeln können, dass

dann die Zuweisung der Elterngewalt an die Mutter

gerechtfertigt sein mag. Vielmehr ist auf die gegenwärtigen

Verhältnisse abzustellen, was zur Zuweisung des Kindes

an den Vater führen muss. Sollte später eine Änderung

eintreten, wie die Mutter sie in Aussicht stellen zu können

glaubt, so steht ihr die Änderungsklage nach Art. 157

ZGB offen. In diesem Sinne ist der heutige Entscheid

ohnehin ein vorläufiger, der die Zuweisung des Kindes

nicht ein- für allemal bis zur MÜllrugkeit festlegt. Daher

liegt keine Veranlassung vor, zum vornherein auf eine

Zukunftserwartung abzustellen, über deren Verwirklichung

Ungewissheit herrscht. Freilich hat die Vorinstanz dem

Kläger das Recht vorbehalten, seinerseits auf Änderung,

im Sinne der Zuweisung an ihn, zu klagen, wenn die

Mutter während des laufenden und eines folgenden Schuljahres jene Bedingungen nicht zu erfüllen vermöchte.

Allein es kann nicht gebilligt werden, einen Änderungsprozess gerade für den Fall vorzusehen, dass die Verhältnisse gleich bleiben, statt die Elterngewalt der heutigen

Sachlage entsprechend zu ordnen, wobei es dann bleiben

kann, sofern und solange keine oder keine so wesentliche

Änderung eintritt, dass sich eine Neugestaltung der

Elternrechte im Interesse des Kindes wirlclich empfiehlt.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gntgeheissen, das Urteil des A ppel-

lationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. Juli

1939 aufgehoben und das Urteil des Zivilgerichts vom

7. März 1939 wiederhergestellt.

I I'

Familienrecht. N0 26.