63_I_167

166

Staatsrecht ..

selbst, ihre Int0ressen zu wahren, soweit dies heute noch

möglich sein sollte. Der Kanton Baselland hat ein solches

Begehren inbezug auf die vom Einkommen dortiger Einwohner bereits bezogenen Ausgleichsabgaben nicht gestellt. Er wäre dazu auch nicht befugt gewesen (BGE 21

S. 5 Erw. 2; 49 I S. 135 Aha. 2 und die einlässliche

Begründung in dem nicht veröffentlichten Urteil vom

19. Februar 1921 in Sachen Zürich gegen St. Moritz).

Demnach erkennt da8 Bundesgericht :

I. -

Die Klage des Kantons Baselland wird gutgeheissen

und festgestellt, dass die Erhebung der Abgabe der §§ 3,

10 des angefochtenen baselstädtischen Gesetzes vom

11. September 1936 unzulässig ist, soweit das Einkommen

aus unselbständigem Erwerb in Baselland domizilierter

Personen in Frage steht.

11. -

1) In Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerden Rosenmund und Genossen, Spycher und Genossen und Dr. Jenny werden die genannten GesetzesbestimmUngen aufgehoben, soweit sie sich auf das Einkommen von Personen beziehen, die in einem' andern

Kanton als Basel-Stadt wohnen.

2) Es wird davon Vormerk genommen, dass der Regierungsrat von Basel-Stadt in der Vernehmlassung auf

das Sistierungsgesuch der Rekurrenten Rosenmund und

Genossen und Spycher und Genossen die Erklärung abgegeben hat, den Rekurrenten:, bezw. ihren Arbeitgebern

würden alle auf Grund von § 3 des angefochtenen Gesetzes

vom 11. September 1936 erhobenen Abgabebeträge seit

Beginn der Abgabeerhebung zurückerstattet, wenn das

Bundesgericht im materiellen Entscheid feststelle, dass die

Erhebung der Abgabe eine bundesrechtswidrige Bes. euerung der Rekurrenten enthalte. Das mit den Beschwerden

Rosenmund und Genossen und Spycher und Genossen

gestellte Rückerstattungsbegehren ist damit in diesem

Umfange gegenstandslos geworden; soweit es darüber

hinausgeht, wird es abgewiesen.

Derogatorische Kraft deR Bundesrechts. No :H.

167

IV. DEROGATORISCHE KRAFT DES

BUNDESRECHTS

FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL

34. Auszug aus dem. Urteil Tom 28. Kai 1937

i. S. Solothurnischer Schuldner- und BürgenT.rband

gegen ltantcnsrat Ton Solothurn.

Vereinbarkeit einer Initiative auf Einführung einer kantonalen

Hypothekenversicherung

nnd

teilweise

Liegenschaftsentschuldnng mit dem eidgenössischen Zivil· nnd Betreibnngsrecht.

Am 24. Juli 1936 reichte der solothurnische Schuldner- und Bürgenverband der Staatskanzlei Solothum eine

Initiative ein, die den Erlass eines kantonalen Gesetzes betreffend die Ver s ich e r u ng von G run d p fan d -

s c h u I den und die teilweise E n t s c h u I dun g von

Li e gen s c haft e n zum Ziel hatte und einen formulierten Gesetzesentwurf enthielt. Die darin vorgesehene

Ordnung lässt sich wie folgt zusammenfassen : Mit Sitz in

Solothum wird eine öffentlich-rechtliche « Hypothekenversicherungs- und Entschuldungskasse des Kantons

Solothum» gegründet (im folgenden Kasse genannt). Ihr

Zweck ist: a) die obligatorische Versicherung von Grundpfandfordenmgen in einem gesetzlich beschränkten Umfang auf den im Kanton Solothum gelegenen unter dieses

Gesetz fallenden Grundstücken und Gebäulichkeiten;

b) die sukzessive Befreiung der Grundpfandbürgen und

Faustpfandgeber auf den versicherten Grundpfandfordenmgen; c) die Entschuldung der mit Grundpfandfordenmgen überlasteten Liegenschaften innerhalb des im

Gesetz bestimmten Rahmens; d) eine Hilfegewährung an

bedrängte Grundpfandschuldner in den im Gesetz vorgesehenen Fällen (§§ 1 und 2). -

Die Kasse tritt in ihrem

HIS

Staatsrecht.

gesetzlichen Untfang an Stelle der bisherigen Bürgschaften

und Faustpfanqer; sie haftet den Grundpfandgläubigern

für die Pfandausfälle auf den versij)herten Grundpfandforderungen nach Massgabe dieses Gesetzes (§ 5).

§ 6:

« Alle solidarischen und einfachen Bürgschaften, sowie die

Rückbürgschaften auf den beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden Grundpfandforderungen, welche durch

die Kasse versichert werden, verwandeln sich mit der Eintragung in den Versicherungsbestand der Kasse in Nachbürgschaften im Sinne von Art. 498 Abs. 1 OR, sobald

die Bedingungen gemäss § 46 Ziff. 1 dieses Gesetzes erfüllt

sind ..... Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden fa"Q,Stprandlichen Sicherstellungen auf versicherten

Grundpfandforderungen bleiben dem Gläubiger gleich wie

als Nachbürgschaften gewahrt .... »

§ 7 : « Für die bisherigen und zukünftigen Grundpfandforderungen, welche

durch die Kasse versichert werden, dürfen die Gläubiger

nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nur noch Sicherstellungen in Form von Nachbürgschaften verlangen; die

bisherigen versicherten Grundpfandforderungen dürfen

nicht noch durch weitere, über die vorhandenen hinausgehenden Real- oder Personalkautionen sichergestellt

werden». Soweit bisherige und künftige Grundpfandforderungen durch die Kasse nicht versichert werden, ist die

Sicherstellung gegenüber dem Grundpfandgläubiger durch

Bürgschaften und Pfänder nicht eingeschränkt (§ 8). Die

gänzliche Befreiung der Bürgen und Faustpfandgeber

gegenüber dem Grundpfandgläubiger auf versicherten

Grundpfandforderungen erfolgt nach Massgabe von § 46

Ziff. 2, 3 und 4 dieses Gesetzes (§ 10). § II : « Nach dem

Inkrafttreten dieses Gesetzes sollen auf den von der Versicherung erfassten Liegenschaften neue Grundpfandbestellungen über die Versicherungsschatzung hinaus nicht

mehr errichtet werden. '" Werden ... in Zukunft noch

weitere Grundpfandforderungen auf solchen Liegenschaften begründet, so haben diese keinen Anspruch auf Entschuldung durch die Kasse.» -

Von der Hypotheken-Derogatorische Kt'aft des Bundesrechts. Xo 34.

J 6!l

versicherung ausgenommen sind die Liegenschaften, die

öffentlichen Zwecken dienen, und diejenigen, die keinen

dauernden Ertrags- oder Verkehrswert besitzen (§ 14).

Die unter die Versicherung fallenden Liegenschaften

werden in vier Klassen eingeteilt, wobei als Höchstgrenzen

für die Versicherung der Grundpfandforderungen festgelegt sind : bei der 1. Klasse (landwirtschaftliche Güter,

gewöhnliche Wohnhäuser usw.) 100 % der Versicherungsschatzung, bei der 2. Klasse (Wohnhäuser mit Werkstätten

usw.) 90 %, bei der 3. Kl.asse (Hotels usw.) 80 % und bei

der 4. Klasse (industriellen und gewerblichen Zwecken

dienende Grundstücke) 20-40 % (§§ 15, 17). -

Die Entschuldung und die Hilfeleistung gegenüber Grundpfandschuldnern bezieht sich ausschliesslich auf Liegenschaften,

welche unter die Hypothekenversicherung fallen und über

den Versicherungswert hinaus verschuldet sind (§ 31).

§ 32 : « Ist der Grad der Verschuldung und die Notlage hei

einem Grundpfandschuldner derart, dass derselbe voraussichtlich die Überschulden aus eigener Kraft weder ganz

noch teilweise abtragen kann, so erfolgt die Abtragung mit

Hilfe der Kasse, Bürgen und Grundpfandgläubiger nach

einem von der Verwaltungskommission aufzustellenden

Amortisationsplan, woran sich die Kasse bis zu 50 %

beteiligen kann. Der Rest ist auf die Bürgen und die

Grundpfandgläubiger nach Billigkeit zu verteilen. . .. »

§ 33 : « Sind der Grad der Verschuldung und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Grundpfandschuldners derart, dass er selber in der Lage ist, seinen Anteil an die

Entschuldung beizutragen, so setzt die Verwaltungskommission diesen Anteil fest. Der Restbetrag ist mit Hilfe

der Kasse, Bürgen und Gläubiger gemäss den Bestimmungen des § 32 abzutragen. Der Anteil der Kasse darf 50 %

der Gesamtsumme nicht übersteigen.» § 34 : « Befindet

sich der Grundpfandschuldner nur vorübergehend in einer

Notlage, so dass es ihm bei Aufstellung eines Amortisationsplanes möglich erscheint oder zuzumuten ist, die

Überschulden selber abtragen zu }{önnen, so setzt die Ver-

170

Staatsrecht.

waltungskommiSsion den Modus, bezw. die Annuitäten

fest. ." » -

Da,s Grundkapital der Kasse wird nach § 43

aus folgenden Einzahlungen gebildet: a) durch die Grundeigentümer I % 0/00 auf der Kataster- und Brandassekuranzschatzung aller Liegenschaften, soweit sie unter die

Versicherung fallen; b) durch die Grundpfandgläubiger

I % 0/00 vom Betrage ihrer versicherten Grundpfandforderungen; c) durch die Bürgen und Faustpfandgeber 1 %

vom Betrage der Grundpfandschulden, für die sie als

Bürgen oder Faustpfandgeber haften und die durch die

Kasse versichert werden; d) durch die Gebäude-Brandversicherungsanstalt des Kantons Solothurn Fr. 150,000.-

aus ihrem Reservefonds; e) durch Bund und Kanton im

Umfang ihrer Beschlüsse; f) durch freiwillige Zuwendungen. § 46 : « Die Ablösung der Bürgen und Faustpfandgeber' von ihren Bürgschafts- bezw. Faustpfandverpflichtungen durch die Kasse erfolgt in folgender Weise: 1) Nach

Einzahlung des ganzen Betrages nach § 43 lit. c verwandelt

sich die Sicherstellnngs-Verpflichtung eines Bürgen oder

Faustpfandgebers gegenüber dem Gläubiger in eine Nachbürgschaft im Sinne von Art. 498 Abs. 1 OR; 2) Wenn

das Grundkapital der Kasse den Betrag von sechs Millionen

Franken erreicht hat, haben die Bürgen und Faustpfandgeber das Recht, durch die Einzahlung eines weitem Prozentes vom Betrag ihrer ursprünglichen Verpflichtung sich

gänzlich zu befreien; 3) Hat das Grundkapital die Höhe

von zehn Millionen erreicht, fallen alle Nachbürgschaften

dahin und es tritt ohne weitere Leistungen ihrerseits die

gänzliche Befreiung der Bürgen und Faustpfandgeber

auf von der Kasse versicherten Grundpfandforderungen

ein; ... » Nach § 48 werden Jahresbeiträge von den Grundeigentümern, den Grundpfandgläubigern und den Grundpfandschuldnern erhoben. Die für die Entschuldung nötigen Mittel werden einerseits den Betriebsüberschüssen

der Versicherungskasse entnommen, andererseits durch

. Zuwendungen des Staates und der kantonalen Gebäude-Brandversicherungsanstalt, sowie durch Beiträge derjeni-

Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° :14.

171

gen Grundpfandschuldner beschafft, deren Liegenschaften

unter die Hypothekenversicherung fallen und die beim

Inkrafttreten des Gesetzes

nicht versicherungsfähige

Grundpfandschulden haben (§§ 49,53). -

§ 66: « (Abs. 1) :

Die Grundpfandgläubiger dürfen versicherte Grundpfandforderungen ohne zwingende Gründe nicht kündigen und

einfordern.

Über das Vorhandensein solcher Gründe

entscheidet im Streitfall die Verwaltungskommission.)}

-

Unter dem Titel Strafbestimmungen bedroht § 71

Grundpfandschuldner, Bürgen, Faustpfandgeber und Gläubiger, die der Kasse durch betrügerische Machenschaften

Schaden zufügen, mit Gefangnis oder Geldbusse bis zu

Fr. 500.-, sofern der Tatbestand nicht unter eine strengere

Strafbestimmung fallt.

Der solothurnische Kantonsrat erklärte am 17. September 1936, dass die für ein Volksbegehren erforderliche

Unterschriftenzahl erreicht sei, und überwies die Angelegenheit dem Regierungsrat, damit er über deren weitere

Behandlung Bericht erstatte und die Rechtsgültigkeit der

Initiative auch hinsichtlich ihres Inhalts prüfe. Der Regierungsrat liess die Initiative durch verschiedene juristische, sowie bank- und versicherungstechnische Sachverständige begutachten. Als die Berichte neben der

Zweckmässigkeit der vorgeschlagenen Neuerung auch

deren Vereinbarkeit mit Bundesrecht und

mit dem k a n ton ale n Ver f ass u n g s r e c h t in

verschiedenen Punkten verneinten, beantragte der Regierungsrat dem Kantonsrat, der Initiative « mangels

Rechtsbeständigkeit gegenüber dem kantonalen und dem

Bundesverfassungsrecht, sowie gegenüber dem Bundeszivilrecht und dem· eidgenössischen Schuldbetreibungsrecht » keine Folge zu geben. Der Kantonsrat beschloss

am 23. Oktober 1936 in diesem Sinne. Die Eiriwände, die

sich aus den eingeholten Gutachten unter dem besonderen Gesichtspunkt des eid gen ö s s i 8 C h e n Z i viI -

lind B e t r e i b u n g s r e c h t s

gegen den Gesetzesentwurf ergaben, gingen im wesentlichen dahin :

172

Staa.tsrecht.

a.J dass das v-orgeschlagene Gesetz Bundeszivilrecht verletze : in der Umwandlung und schrittweisen Beseitigung

der bei Erlass' des Gesetzes vorhandenen Bürgschaften

und Faustpfandverträge (§§ 6, 10 und 46 der Initiative);

im Verbot, bezw. in der Ungültigerklärung von neuen

Bürgschaften und Faustpfandbestellungen (ausser Nachbürgschaften) zugunsten versicherter Grundpfandforderungen (§§ 7 und 46); in der Vorschrift, dass auf den von der

Versicherung erfassten Liegenschaften keine neuen Grundpfänder über die Versicherungsschatzung hinaus mehr

bestellt werden sollten (§ 11); in der Beschränkung der

Kündbarkeit versicherter Grundpfandforderungen (§ 66

Abs. 1);

b) dass die Vorschriften über die Entschuldung des

überschuldeten Grundbesitzes (§§ 32-34) und ebenso die

Beschränkung in bezug auf die Einforderung versicherter

Grundpfandforderungen (§ 66 Abs. 1) dem SchKG widersprächen.

Mit s t a a t s r e c h t li c h e m R e kur s vom 22./

23. November 1936 beantragten der solothurnische Schuldner- und Bürgenverband und zehn Unterzeichner der Initiative vom 24. Juli 1936, es sei der Beschluss des Solothurnischen Kantonsrates vom 23. Oktober 1936 wegen

Verletzung von Art. 18 KV (Initiativrecht) aufzuheben,

und es sei der Kantonsrat anzuhalten, der Initiative Folge

zu geben und sie dem Volk zur Abstimmung zu unterbreiten.

Das B und e s ger ich t

wies die Beschwerde am

28. Mai 1937 ab. Es stellte fest, dass der Kantonsrat zu

seinem Vorgehen berechtigt war, wenn die streitige

Initiative inhaltlich gegen eidgenössisches oder kantonales

Verfassungsrecht oder gegen sonstige Vorschriften des

Bundesrechts verstosse. Diese Voraussetzung sei in einer

ganzen Reihe wesentlicher Punkte gegeben. Zur Frage,

ob die Initiative mit dem eid gen ö s s i s c he n Z i v il- und B e t r e i b u n g s r e c h t vereinbar sei, wurde da.

bei im besondern ausgeführt :

Derogatnriache Kraft des Bundesrechts. N° :34.

l73

« 4. -

Verstösst die Initiative gegen

B und e s -

z i v i Ire c h t und damit gegen Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV 1

a) Da die Gesetzgebungskompetenz auf dem ganzen

Gebiete des Zivilrechts dem Bunde zusteht, dürfen die

Kantone z i vii r e c h t 1 ich e Normen nur aufstellen,

sofern sie hiezu vom Bund ausdrücklich ermächtigt sind.

Dagegen werden die Kantone in ihren ö f f e n t I ich -

r e c h t 1 ich e n

Befugnissen durch das Bundeszivilrecht grundsätzlich nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB)

und dürfen daher an sich öffentlich-rechtlich über die

gleichen Verhältnisse wie der Bundeszivilgesetzgeber legiferieren und auf diese Weise das Anwendungsgebiet des

Bundeszivilrechtes zu Gunsten des kantonalen öffentlichen

Rechtes beschränken: so dürfen sie z. B. verbieten, dass

eine bestimmte Materie zum Gegenstand eines Vertrages

gemacht werde (BGE 37 I S. 44 ff.) oder umgekehrt verlangen, dass eine bestimmte Materie Vertragsinhalt werde

(BGE 58 I S. 30). Allein diese Befugnis der Kantone ist

nicht unbegrenzt. Nicht nur dürfen sie das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts nur « aus haltbaren Gründen

des öffentlichen Rechtes» beschränken (BGE 43 I S. 286;

58 I S. 178; 61 II S. 355), sondern sie dürfen hiebei auch

nur mit Mitteln des öffentlichen Rechts arbeiten und keine

Vorschriften aufstellen, die das Bundeszivilrecht vereiteln

oder dem Sinn und Geist desselben widersprechen. Nicht

mit Mitteln des öffentlichen Rechtes arbeiten die Kantone,

wenn sie das Bundeszivih'echt « abändern)) (also z. B.

zivilrechtliche Verträge ungültig erklären), da dies der

Aufstellung eigener Rechtssätze privatrechtlichen Inhaltes

gleich kommt (BGE 37 I S. 44 ff. und S. 527); nur ausnahmsweise ist ihnen eine Abänderung des Bundeszivilrechtes gestattet, nämlich insoweit als dasselbe zu Gunsten

der Kantone Vorbehalte macht, wie in Art. 6 Ahs. 2 ZGB.

Im Widerspruch zum Bundeszivilrecht steht eine kantonale Vorschrift insbesondere dann, wenn sich aus dem

174

St.aatsrecht.

BUlldeszivilrecht ergibt, dass es auf einem bestimmten

Gebiete kant{)n~le Vorschriften schlechtweg, also auch in

der Form des' öffentlichen Rechtes, ausschliessen will

(BGE 42 I S. :l54; 58 I S. 32). (Vgl. überdas Verhältnis

zwischen Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem

Recht: EGGER, Kommentar z. ZGB, 2. AufL Art. 6

Note 16 ff.; IlAFl'ER, Kommentar z. ZGB, 2. Aufl., Art. 6

No. 10 ff.; VETTER G., Beziehungen zwischen Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht, insbesondere S. 52 ff.; BURCKHABDT, ZbJV 68 S. 321/2; BECK,

Kommentar zum Schlusstitel des ZGB, Art. 51 No. 7 ff.;

W ACKERNAGEL im Schweiz. Zentralblatt für Staats- und

Gemeindeverwaltung Bd. 28, S. 449 ff.).

b) Zu den Vorschriften der Initiative i,iber Materien,

die im Bundeszivilrecht geregelt sind, gehören insbesondere folgende;

aal Wer beim Inkrafttreten des projektierten Gesetzes

eine durch die Kasse versicherte Grundpfandforderung

verbürgt oder durch die Hingabe von Faustpfändern

sichergestellt hat, haftet, sobald er den ihm vom Gesetz

auferlegten Beitrag an das Grundkapital (1 % der durch

Bürgschaft oder Faustpfand sichergestellten GrundpfandforderUng) geleistet hat, nur noch hinter der Kasse, also

ähnlich einem Nachbürgen. Auch diese reduzierte Haftung fallt dahin, wenn einmal das Grundkapital der Kasse

eine bestimmte Höhe (6 .bezw. 10 Millionen Franken)

erreicht hat (§§ 6, 10 und 46 der Initiative).

bb) Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes dürfen für

Grundpfandforderungen, die durch die Kasse versichert

sind, zusätzliche Sicherheiten nur noch in Form von Nachbürgschaften verlangt werden. Wenn einmal das Grundkapital der Kasse die Höhe von 10 Millionen Franken

erreicht hat, sind -

wie angenommen werden muss -

Sicherstellungen auch in der Form von Nachbürgschaften

nicht mehr zulässig (§§ 7 und 46).

ce) Auf den von der Versicherung erfassten Liegenschaften « sollen)} keine neuen Grundpfandbestellungen

Derogatorische Kra.ft des Bunde~rechts. N° 34.

175

über die Versicherungsschatzung hinaus mehr erfolgen;

die entgegen dieser Bestimmung errichteten Grundpfandforderungen haben keinen Anspruch auf Entschuldung

durch die Kasse (§ 11).

rkJ) Die Grundpfandgläubiger dürfen versicherte Grundpfandforderungen ohne zwingende Gründe nicht kündigen

und einfordern (§§ 66 Abs. 1).

c) Alle diese Vorschriften der Initiative gehören, da sie

« wesentlich und in erster Linie » dem öffentlichen Inte-

·resse, nämlich dem Schutze der Grundpfandschuldner und

der neben ihnen haftenden Bürgen und Faustpfandgeber,

dienen, dem öffentlichen Rechte an (BGE 58 I S. 30) und

sind daher nur dann bundeszivilrechtswidrig, wenn sie

die oben unter Lit. a erwähnten Schranken überschreiten.

ad aa und bb) Die Gesetzesvorl~e sagt nicht ausdrücklich, welche Sanktion eintritt, wenn nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ein gewöhnlicher Bürgschafts- oder

Faustpfandvertrag zur Sicherstellung einer bei der Kasse

versicherten Grundpfandforderung abgeschlossen wird.

Eine Sanktion muss eintreten, falls die Bestimmung, dass

nur mehr NachbürgBchaften und nachbürgschaftsähnliche

Faustpfandverträge zulässig seien, einen Wert haben soll.

Eine Bestrafung der Vertragskontrahenten kommt nicht

in Fr~e, da die Gesetzesvorlage eine Strafandrohung nur

für den Fall enthält, dass der Kasse durch betrügerische

Machenschaften Schaden zugefügt werden sollte (§ 71 der

Initiative). Es muss daher angenommen werden, dass die

im Widerspruch zum Gesetze vereinbarten Bürgschafts- und Faustpfandverträge wenigstens insoweit ungültig sein

sollen, als sie auf die Hervorbringung von Wirkungen

gerichtet sind, die über jene einer Nachbürgschaft, bezw.

eines nachbürgschaftsähnlichen Faustpfandvertrages hinausgehen. Hat einmal das Grundkapital den Betr~ von

10 Millionen Franken erreicht, so sind die zur SichersteIlung versicherter Grundpfandforderungen vereinbarten

Bürgschaftil- und Faustpfandverträge vollständig ungültig.

liö

Staatsrecht.

Ein Gesetz,; das privatrechtliche Verträge ungültig

erklärt, arbeitet aber « mit privatrechtlichen Mitteln »,

ändert Bundeszivilrecht ab und ist somit -

wie oben ausgeführt wurde -

bundeszivilrechtswidrig (vgl. FLEINER,

Bundesstaatsrecht, S. 424/5; EGGER, 1. c. Art. 6 No. 20;

VETTER, 1. c. S. 52/53; FLEINER, Zeitschrift für schweiz.

Recht n. F. Bd. 25 S. 392/3). Das Bundesgericht hat denn

auch schon vor Erlass des ZGB, also noch unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts, dem kantonalen

Gesetzgeber -

unter Berufung auf die derogatorische

Kraft des Bundesrechts -

die Kompetenz zur Ungültigerklärung der in Lehrverträgen stipulierten Konkurrenzklauseln abgesprochen (BGE 37 I S. 44/5). Durch Art. 6

Abs. 1 ZGB ist die Kompetenz der Kantone nicht erweitert

worden, da die Kantone bereits gemäss Art. 3 BV unter

Vorbehalt der durch die BV dem Bunde übertragenen

öffentlich-rechtlichen Materien zur Gesetzgebung auf dem

Gebiete des öffentlichen Rechts zuständig sind und Art. 6

Ahs. 1 ZGB somit einen sog. « uneigentlichen Vorbehalt»

zu Gunsten des kantonalen Rechts darstellt. Dagegen

enthält Art. 6 Abs. 2 ZGB eine Erweiterung der kantonalen

Kompetenz; den Kantonen wird gestattet, in den Schranken ihrer Hoheit den Verkehr mit gewissen Arten von Sachen zn beschränken oder untersagen und die Rechtsgeschäfte über solche Sachen als ungültig zu bezeichnen.

Aber gerade dieser Vorbehalt zeigt, dass nach dem Willen

des Bundeszivilgesetzgebers das Recht zur Ungültigerklärung zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte grundsätzlich dem

Bunde zusteht und nur ausnahmsweise, wenn die besonderen Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 ZGB vorliegen,

den Kantonen zukommen soll. (V gl. Erläuterungen zum

Vorentwurf des schweizerischen ZGB, Bd. I S. 40; HAFrER,

L c. Art. 6 No. 17; EGGER, l. c. Art. 6 No. 20). Diese

besondern Voraussetzungen liegen aber im vorliegenden

Falle nicht vor; denn Art. 6 Abs. 2 ZGB gestattet den

Kantonen nur die Ungültigerklärung von Rechtsgeschäften

üher ganz bestimmte Gegenstände (z. B. Gifte), die dem

Derogatorische Kreft des Bundesrechts. No 34.

177

Verkehr entzogen werden sollen (vgLEGGER, 1. c. Art. 6

No. 20).

Sind· aber die auf die k ü n f t i gen Bürgschafts- und

Faustpfandverträge sich beziehenden Vorschriften .. der

Initiative zivilrechtswidrig, so muss das Gleiche auch

gelten bezüglich der Vorschriften, welche die beim Inkrafttreten des Gesetzes zu Gunsten von versicherungsfähigen

Grundpfandforderungen b e s t ehe n den Bürgschafts- und Faustpfandverträge dem neuen Rechte anpassen, d. h.

vorerst in Nachbürgschaften und nachbürgschaftsähnliche

Faustpfandverträge abschwächen und später ganz aufheben. Im Entscheide i. S. Helvetia & Kons. (BGE 37 I

S. 526 ff. Erw. 6) hat freilich das Bundesgericht die Bundeszivilrechtswidrigkeit verneint, als der Kanton Graubünden im Gesetze betreffend Einführung. der kantonalen

Gebäudeversicherungsanstalt die bestehenden Versicherungsverträge mit Privatversicherungsanstalten insoweit

aufhob, als diese Verträge Gebäulichkeiten betrafen, die

unter die obligatorische kantonale Versicherung fielen.

(Die Vorschrift des bündnerischen Gebäudebrandversicherungsgesetzes, die sich auf die nach Inkrafttreten des

Gesetzes mit privaten Versicherungsgesellschaften abgeschlossenen Gebäudebrandversicherungen bezog, war mit

dem staatsrechtlichen Rekurse nicht .angefochten worden

und hätte auch nicht als bundeszivilrechtswidrig betrachtet

werden können, da diese Verträge nicht ungültig erklärt,

sondern unter der Androhung einer Busse und des Ver.-

lustes aller Anspruche gegenüber der staatlichen Brandversicherungsanstalt verboten wurden; vgl. BGE 37 I

S. 508 und 514). Es mag dahingestellt bleiben, ob den

Kantonen -

wie das Bundesgericht im Entscheide i. S.

Helvetia offenbar annahm -

das Recht zu~merkennen ist,

bei Einführung eines vor Art. 31 BV zulässigen Rechtsmonopols den Ausschluss der privaten Konkurrenz in der

Weise herbeizuführen, dass widersprechende Privatver-

t)äge, soweit sie bereits bestehen, ganz oder teilweise aufgehoben und, soweit sie in Zukunft abgeschlossen werden,

AB 63 I -

1937

12

178

Staatsrecht.

ungültig erklärt~werden. Im vorliegenden Fall bezwecken

die Vorschriften, über Ungültigerklärung, Abänderung und

Aufhebung von Bürgschafts- und Faustpfandverträgen

nicht den Ausschluss der privaten Konkurrenz, sondern

sie werden im Interesse der Bürgen und Faustpfandgeber

selber aufgestellt. Die Beschränkung des Bürg8chafts- und

Faustpfandrechtes erfolgt nicht, um den Betrieb der staatlichen Anstalt zu sichern oder zu fördern, sondern die

Kasse soll geschaffen werden, um die Haftung der Bürgen

und Faustpfandgeber beschränken, bezw. aufheben zu

können.

ad ce) Die in § 11 der Initiative aufgestellte Vorschrift,

dass « neue Grundpfandbestellungen über die Versicherungsschatzung hinaus nicht mehr erfolgen sollen», ist

dann nicht bundesrechtswidrig, wenn dieses Verbot lediglich bewirkt, dass eine im Widerspruch dazu errichtete

Grundpfandforderung -

wie es in Abs. 3 von § 11 heisst -

keinen Anspruch auf Entschuldung durch die Kasse hat;

denn die Kantone, die eine Hilfsaktion zu Gunsten überschuldeter Liegenschaften durchführen wollen, können die

Bedingungen, unter denen sie ihre Hilfe gewähren, nach

Belieben festsetzen. Nun lässt sich aber aus dem Gesetz

nicht mit Bestimmtheit entnehmen, dass zur Einhaltung

der Belastungsgrenze noch andere Zwangsmittel angewendet werden sollen. Möglich ist freilich, dass § II der

Initiative auch den solothurnischen Grundbuchbeamten

verbieten soU, bei der Errichtung von ausserhalb der Versicherungsschatzung befindlichen Grundpfandforderungen

mitzuwirken. Doch auch wenn das .so wäre und eine solche

Regelung gegen Bundeszivilrecht verstossen würde (dies

wäre wohl der Fall, da das Bundeszivilrecht die Neueinführung einer Belastungsgrenze für Grundpfandverschreibungen nicht zulassen will, wie sich aus den Art. 848,

843 Abs. 2 ZGB und Art. 32 Schl. Tit. z. ZGB ergibt;

vgl. hiezu die bundesl'ätliche Botschaft vom 22. Januar

1937 über den Vorschlag des Kantons Solothurn betreffend

Schutzmassnahmen für Hypothekarschuldner und -bürgen, Bundesblatt 1937 Bd. I S. 238/9), so dürfte deswegen

Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 34.

179

. die Initiative nicht der Volksabstimmung entzogen werden,

da eine andere ebenfalIs mögliche Auslegung von § 11

-

wie oben ausgeführt wurde -

nicht verfassungswidrig

ist. Sollte § II der Initiative Gesetz werden und in bundeszivilrechtswidrigem Sinne ausgelegt werden, bleibt es

jedem Interessenten unbenommen, bei Anwendung der

Bestimmung die staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen.

ad dd) Nach § 66 der Initiative sind die ohne zwin,gende

Gründe vorgenommenen Kündigungen versicherter Grundpfandforderungen unwirksam. Diese Vorschrift ist jedenfalls insoweit bundesrechtswidrig, als sie sich auch auf die

Grundpfandverschreibungen bezieht. Denn daraus, dass

das eidgenössiche Recht den Kantonen nur die Aufstellung

einschränkender Bestimmungen über die Kündbarkeit der

Schuldbriefe gestattet (Art. 844 Abs. 2 ZGB), muss gefolgert werden, dass es für die zweite Form der kündbaren

Grundpfandforderungen -

die Grundpfandverschreibung

-

solche Beschränkungen ni eh t zu las sen will.

Materiell sind freilich die Kündigungsbsechränkungen für

Grundpfandforderungen öffentliches Recht, da sie zwingenden Charakter besitzen und zum Schutze der Grundpfandschuldner aufgestellt sind. Doch hat das ZGB dadurch, dass es für die Schuldbriefe den Kantonen die Befugnis zum Erlass von Kündigungsbeschränkungen eingeräumt hat, zum Ausdruck gebracht, dass es die Vorschriften

über Kündigungsbeschränkungen wegen ihres Zusammenhanges mit dem Privatrecht in dasselbe einbeziehe und den

Kantonen die Kompetenz zum Erlass solcher Vorschriften

nur im Rahmen des gemachten Vorbehaltes überlasse.

Ebensowenig wie die Kantone den Kreis der unterstützungspflichtigen Verwandten (Art. 328 nnd329 ZGB)

erweitern können (BGE 42 I S. 347 ff.), ist es ihnen gestattet, bei der Aufstellung von Kündigun,gsbeschränkungen

für Grundpfandforderungen über den Vorbehalt

des

Art. 844 Al:IJ. 2 ZGB hinauszugehen (vgl. hiezu LEEMANN,

Kommentar z. ZGB Art. 844 Note 15; BEcK, 1. c. Art. 51

No. 10).

5. -

Durch das kantonale öffentliche Recht kann

180

Staatsrecht.

wohl das Anwendungsgebiet des Bundesprivatrechts, nicht

aber auch dasje;nige des eidgenössichen S c h u I d b e t r ei -

b u n g s -

und K 0 n kur s r e c h t e s

eingeschrankt

werden; denn das letztere ist selbst öffentliches Recht. Die

Kantone können daher in dieser Rechtsmaterie Vorschriften nur aufstellen, sofern und soweit sie hiezu durch

das eidgenössische Recht ausdrücklich ermächtigt sind.

a) In den § § 32 bis 34 der Initiative wird die « Entschuldung » des überschuldeten Grundbesitzes geregelt.

Darnach kann . die Verwaltungskommission der Hypothekenversicherungskasse die Grundpfandgläubiger verpflichten, auf einen Teil ihrer Forderung zu verzichten;

denn die Abtragung der Überschuldung soll -

wie es in

der Initiative heisst -

erfolgen: mit Hilfe der Kasse

(- die im Maximum 50 % leistet -), der Bürgen, der

G run d p fan d g I ä u b i ger und eventuell auch der

Grundpfandschuldner gemäss einem von der Verwaltungskommission

« nach Billigkeit»

aufgestellten Verteiler

(Amortisationsplan). Dies ist nichts anderes als ein besonderes -

auf Grundpfandforderungen beschränktes Nachlassverfahren, also eine Form der Zwangsvollstreckung

(vgl. den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichtes

vom 30. Oktober 1936 i. S. Lanz, S. 10 ff., insbesondere

S. 15). Das eidgenössische Recht enthält aber keine Bestimmung, die den Kantonen das Recht einräumen würde,

für Grundpfandforderungen ein besonderes, von den

Art. 293 ff. SchKG abweichendes Nachlassverfahren einzuführen.

b) Einen Eingriff in das eidgenössische Schuldbetreibungsrecht enthält ferner auch § 66 der Initiative und

zwar insofern, als er den Gläubigem verbietet, die versicherten Grundpfandforderungen ohne zwingende Gründe

« einzufordern I).

Durch diese Bestimmung wird für

Grundpfandforderungen (z. B. für Gülten, die infolge

Nichtzahlung von drei Jahreszinsen fällig geworden sind,

vgl. Art. 850 Abs. 2 und Art. 787 ZGB) ein {(Rechtsstillstand » eingeführt für den Fall, dass für die Einforderung

1

I

Kompetenzausscheidung zwische" Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. No 35. I8l

keine zwingenden Gründe nachgewiesen werden könnel1.

Einen Rechtsstillstand können aber die Kantone (Kantonsregierungen) nur vorsehen « im Falle einer Epidemie oder

eines Landesunglückes, sowie in Kriegszeiten » und auch

d~n n~ mit Zustimmung des Bundesrates (Art. 62 SchKG)

DIese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht

gegeben. »

V. KOMPETENZAUSSCHEIDUNG ZWISCHEN

ZIVIL- UND MILITÄRGERICHTSBARKEIT

DELIMITATION DE LA COMPETENCE RESPECTIVE

DES TRIBUNAUX ORDINAIRES

ET DES TRIBUNAUX MILITAIRES

35. Ärr6t du 15 juillet 1937

dans la cause J. contre Tribunal oorreotionnel de 1a. Gruyere.

OfYfl,!lit de competence entre la juridiction ordinaire et la juridiction

militaire (art. 223 CPM).

QualiM de l'inculpe pour port.er le conflit (virtuei) devant le

Tribunal federnI.

Delai pour le faire ?

Le conflit n'existe pas lorsque Ia juridiction ordinaire est saisie

de la repression d'un delit qui n'est pas prevu par la loi militaire

(art. 7, 218, 219 al. 1 CPM).

A. -

Le Code penal fribourgeois dispose a l'art. 112

al. 1 :

« Celui qui, en abusant de l'inexperience d'une mineure

agee de plus de seize ans, ou en Iui faisant des promesses

fallacieuses, la soouit, est puni de prison pour un mois au

moins).

I'

Se fondant sur cette disposition, Joseph B. adepose,

~e 26 avril 1933, en mains du Prefet de la Gruyere,

a Bulle, une plainte penale contre Roger J. Il alleguait