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Obligationen recht. N° 35.
et la note marginale dit qu'il s'agit d'exceptions a la regle
selon laquelle la tentative est obligatoire « Ausnahmen ».
D'ou l'on peut conclure que la conciliation, sans etre
prevue dans ces cas, est cependant possible, en ce sens que
si une partie cite l'autre devant le juge conciliateur et que
celui-ci delivre un acte de non-conciliation, il ne procooe
pas a un acte qui, juridiquement, doit etre tenu pour nul
et non avenu. Quant a l'art. 129 OPO, il dispense cer-
taines causes de la conciliation en raison du domicile
ou de la qualite d'une des parties (demandeur domi-
cilie hors du canton, administration publique partie au
proces).
L'arret du Tribunal federal, 42 11 p. 103, parIe, il est
vrai, du cas ou la procooure cantonale « prescrit » «(vor-
schreibt ») la citation en conciliation, mais ne distingue en
realite pas entre la tentative obligatoire et Ia tentative
simplement facultative. Avec raison. Oette question n'est
pas essentielle. Ce qui importe du point de vue du droit
federal, ce n'est pas le caractere obligatoire ou facultatif
de la tentative de conciliation, c'est la constatation que
le demandeur a requis a un moment donne pour la premiere
fois la protection du juge, sous une forme determinee,
admise par le droit cantonal. Faire abstraction de la ten-
tative conciliatoire lorsque la loi cantonale ne l'ordonne
pas mais ne l'exclut pas non plus, ce serait faire patir le
demandeur de I'essai d'accommoder le conflit sous l'au-
torite du juge conciliateur avant de deposer son « memoire
introductif d'instance». Dans le present cas, la defende-
resse a ete citee en conciliation, elle n'a pas decline la com-
petence du juge de commune pour proceder a cet acte
preJiminaire; et le juge ne s'est pas non plus declare
d'office incompetent, il a, au contraire, delivre un acte
de non-conciliation. Ces faits memes montrent que la ten-
tative de conciliation pouvait valablement avoir lieu. En-
fin, il convient de remarquer que l'action n'etait pas fon-
dee uruquement sur les art. 86 LP et 62 et 6300, mais
que le demandeur invoquait aussi les art. 41 et 509 00.
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moyens sur lesquels la conciliation devait etre tentee selon
l'art. 127 OPO valaisan.
Il suit de ces considerations que, contrairement a l'avis
des premiers juges, le demandeur a intente l'action dans
le delai d'une annee fixee par l'art. 86 LP, que cette action
est fondee et que, des lors, le jugement attaque doit etre
confirme dans son dispositif.
Par ces motifs. le Tribunal fed&al
rejette le recours et confirme le jugement attaque.
36. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 1. Juli 1937
i. S. Pa.pier-Handelsgellellscha.ft Zürich gegen Müller-Kessmer.
D 0 P P e I ver t r e tun g ist wie Kontrahieren mit Bich selbst
grundsätzlich unstatthaft.
Folge: Ungültigkeit des Geschäftsabschlusses; Vorbehalt der
Genehmigung.'
Entsprechende Anwendung dieser Regeln auf 0 r g a n e j ur i s -
t i s c her Per s 0 n e n.
---
Im Konkurs der Lagerhaus Giesshübel A.-G. in Zürich,
vormals Jucker-Wegmann A.-G., hat sich der als Gläubiger
kollozierte H. Müller-Messmer den Rechtsanspruch der
Konkursmasse auf Anfechtung des am 15. November 1932
von der jetzigen Gemeinschuldnerin mit der Papierhandels-
gesellschaft Zürich abgeschlossenen Kaufvertrages und
eventuell auf Admassierung der auf Grund dieses Ver-
trages an die Käuferin übertragenen Vermögenswerte
nach Art. 260 SchKG abtreten lassen. Demzufolge ver-
langt er mit der vorliegenden gegen die Papierhandelsge-
seIlschaft angehobenen Klage die Herausgabe bezw. Über-
tragung der betreffenden (näher bezeichneten) Vermögens-
werte, eventuell die Bezahlung eines Betrages von Fr.
53,062.57 mit Zins zu 5 % seit dem 19. Dezember 1933.
Die Beklagte widersetzt sich der Klage und verlangt even-
tuell widerklageweise die Ersetzung der Gegenleistung bis
zu Fr. 62,908.87. Die kantonalen Gerichte haben die
Klage zugesprochen und die Widerklage von der Hand
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Obligationenrecht. N0 36.
gewiesen. Die Beklagte zieht das Urteil des Obergerichtes
im Sinne ihrer Jrüheren Anträge an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Der Vertrag vom 15. November 1932 wurde von
A.. Jucker-Wegmann namens beider Vertragsparteien abge-
schlossen. Für die Verkäuferin und Zedentin handelte
er als deren einziger Verwaltungsrat, für die Käuferin und
Zessionarin als deren einziger Vorstand. Das Obergericht
erachtet demzufolge den Vertrag wegen unzulässiger Dop-
pelvertretung als ungültig (nichtig oder anfechtbar, was
offen gelassen wird). Mit Recht. Wie bereits entschieden
wurde, ist das Kontrahieren eines Stellvertreters mit sich
selbst wegen der in der Regel bestehenden Interessenkol-
lision grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme greift nur
Platz, wo keine Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen
durch den Vertreter besteht und daher anzunehmen ist,
jener habe diesem das « Selbstkontrahieren » gestattet
(BGE 39 II 566; 50 II 183; 5711 560). Gleiches gilt, was
in BGE 41 II 392 offen gelassen wurde, gemäss den dort
immerhin schon gemachten Andeutungen auch für die
Doppelvertretung, den Fall also, wo jemand, der zwar
nicht selbst Vertragspartei ist, als Vertreter beider Par-
teien handelt. Auch in diesem Falle liegen in der Regel
Interessengegensätze vor, aus denen die Gefahr erwächst,
dass der gemeinsame Vertreter die eine Partei zum Nach-
teil der andern begünstigen möchte. Das trifft nicht nur
bei rechtsgeschäftlicher, sondern ebenso bei gesetzlicher
Vertretung zu. Daher sind Selbstkontrahieren und Dop-
pelvertretung auch dann grundsätzlich unstatthaft, wenn
der Vertretene nicht selbst handeln oder einen andern
Vertreter bezeichnen kann. Den nämlichen Regeln ist
nun ferner die Handlungsmacht der Organe juristischer
Personen zu unterstellen. Wer OrgansteIlung hat, handelt
allerdings nicht als in einem Stellvertretungsverhältnis
stehender Dritter, sondern bringt unmittelbar den Willen
der Verbandsperson zum Ausdruck (Art. 55 ZGB). Allein
Obligationenrecbt. N° 36.
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'er hat wie ein gewöhnlicher Vertreter persönliche Interes-
sen, die denen der Verbandsperson zuwiderlaufen können,
und wenn er für zwei Parteien zugleich als Organ handelt,
besteht die Gefahr der Bevorzugung der einen Partei eben-
so wie beim Geschäftsabschluss durch einen gemeinsamen
Drittvertreter. Es mag dahingestellt bleiben, ob allgemein
oder unter bestimmten Voraussetzungen die damit gege-
benen Schranken der Handlungsmacht unbeachtlich wer-
den, wenn die zunächst vorhandene Gefahr der Benach -
teiligung der einen Vertragspartei durch die konkreten
Vertragsbestimmungen gebannt ist. Hier verhielt es sich
keineswegs so. Durch den angefochtenen Vertrag wurden
Waren der jetzigen Gemeinschuldnerin verschleudert, die
zudem ein Konkurrenzverbot zu Gunsten der Beklagten
einging. Dieser Vertrag ist nach dem Gesagten nicht
gültig zustandegekommen. Er war freilich nicht schlecht-
hin nichtig, vielmehr hätte der Mangel der Überschreitung
der Handlungsrnacht durch Genehmigung seitens eines
neuen Verwaltungsrates geheilt werden können, allenfalls
auf Fristansetzung durch die Beklagte hin, gleich wie ein
ohne Vollmacht für einen Andern abgeschlossenes Ge-
schäft von diesem genehmigt werden kann (Art. 38 OR;
vgl. REICHEL, Selbstkontrahieren des Vertreters, in SJZ
12 S. 25). An einer solchen Genehmigung fehlt es aber,
und sie hätte sich auch nicht rechtfertigen lassen.
Der Vertrag hält zudem der Anfechtung gemäss Art. 288
SchKG nicht stand, wie das Obergericht zutreffend darlegt.
2. -
Da die Konkursmasse durch Gegenleistungen der
Beklagten nur allenfalls im Sinne einer Verringerung der
Passivrnasse bereichert worden ist, hat das Obergericht
den widerklageweise geltend gemachten Gegenanspruch
mit Recht auf den Weg der nachträglichen Eingabe zur
Kollokation verwiesen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 16. März 1937 bestätigt.