39_II_561

100. Arteil der II. Zivilableilung vom 2. Oktober 1913 in Sachen Siegwart, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Konkursmasse Glashütte Horw A.-G., Kl. u. Ber.=Bekl. Kontrahieren des Stellvertreters mit sich selbst (bei der vertrag¬ lichen Stellvertretung). Inwieweit zulässig? Folgen der Ungültig¬ erklärung eines vom Stellnertreter mit sich selbst abgeschlossenen Rechtsgeschäfts. A. — Der Beklagte war Direktor der Glashütte Horw A.=G. Am September 1909 wurde von einer außerordentlichen General¬ versammlung gegen die Stimmen des Beklagten und seiner An¬ hänger die Liquidation dieser, in prekärer finanzieller Lage befind¬ lichen Gesellschaft beschlossen, und als Liquidator ein I. Bösch in Luzern ernannt. Dieser Beschluß konnte jedoch nicht in das Han¬ delsregister eingetragen werden, weil der Beklagte die dazu von ihm als Mitglied des Verwaltungsrates verlangte Unterschrift verwei¬ gerte, mit der Behauptung, der Beschluß sei in Verletzung des Art. 640 OR ergangen und deshalb rechtsungültig. Tatsächlich nahmen darauf in den Monaten Oktober bis Dezember 1909 so¬ wohl der Liquidator als auch der Beklagte Rechtshandlungen für die Gesellschaft vor. Der Beklagte, der ihr, wie die Parteien über¬ einstimmend annehmen, am 4. und am 15. September insgesamt 8000 Fr. vorgeschossen hatte, ließ nun am 15. und 16. Oktober folgende Objekte aus den Fabrikräumlichkeiten entfernen und in Luzern auf seinen eigenen Namen deponieren: 38,900 „Waadtländerflaschen“, für die er sich in den Büchern der Fr. 3890 Gesellschaft mit belastete 21,099 „Neuenburgerflaschen“, für die er sich mit Fr. 2109 90 belastete eine, zwei Jahre vorher zum Preis von 2375 Fr. angeschaffte „Oberbügelmaschine", für die er sich Fr. 500 — mit belastete. Am 29. November und am 4. Dezember machte er der Gesell¬

schaft zwei weitere Vorschüsse von 1500 Fr. und 500 Fr., wo¬ gegen er am 11. Dezember der Gesellschaftskasse 1500 Fr. wieder entnahm. Am 29. Dezember bezog er sodann noch 4400 kg „Ver¬ schlußdraht“ und belastete dafür seinen eigenen Konto bei der Gesell¬ schaft mit 1540 Fr. Am 30. Dezember endlich entnahm er der Gesellschaftskasse 460 Fr. und saldierte damit seinen Konto. Die in Betracht kommenden Bucheinträge lauten: Soll Haben 1909 1909 Okt. 15. An Faktura 3890- Sept. 4. pr. Barschaft 2700

15. An Faktura 500

15. pr. Barschaft 5300

16. An Faktura 2109 90 Nov. 29. pr. Barschaft 1500 Dez. II. An Barschuft 1500 500 — Dez. 4. pr. Barschaft

29. An Faktura 1540

30. An Barschaft 460 10 10,000 10,000 — Die Vorinstanz stellt außerdem fest, daß der Beklagte einen Be¬ trag von 500 Fr., den er am 4. Januar 1910 für Rechnung der Gesellschaft auf der Kreditanstalt in Luzern erhob, sehr wahr¬ scheinlich „nicht mehr im Interesse der Gesellschaft verwendet“ habe. B. — Am 5. Januar 1910 brach über die Glashütte Horw A.=G. der Konkurs aus. Die Konkursverwaltung anerkannte den Beklagten für den Betrag seiner Barvorschüsse abzüglich seiner Bar¬ bezüge als Gläubiger und kollozierte ihn dafür in die V. Klasse. Dagegen forderte sie ihn zur Rückerstattung der weggenommenen Waadtländer= und Neuenburgerflaschen, sowie der Oberbügelmaschine und des Verschlußdrahtes auf. Der Beklagte verweigerte die Rück¬ erstattung. In einer, auf Veranlassung des Hauptaktionärs der Gesellschaft gegen den Beklagten und dessen Vater, Robert Siegwart, einge¬ leiteten Strafuntersuchung betr. „Unterschlagung, ev. unerlaubte Selbsthülfe“ nahm der Beklagte den Standpunkt ein, daß er sich mit den beanstandeten Warenbezügen für seine Vorschußforderung habe „decken“ wollen, und daß er hiezu berechtigt gewesen sei. Darauf wurde am 11. Dezember 1911 von der Konkursver¬ waltung die vorliegende Zivilklage erhoben, mit folgenden, Rechts¬ fragen“: „1. Hat der Beklagte an die Klägerin 12,624 Fr. 40 Cts. „nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 1910 zu bezahlen? „2. Eventuell hat er folgende von ihm vom Oktober bis De¬ „zember 1909 aus der Glashütte Horw weggenommene Gegen¬ „stände an die Konkursmasse zurückzugeben: „a) 21,099 7/10 lit. Neuenburgerflaschen? „b) 38,900 7/10 lit. Waadtländerflaschen? „c) 4400 kg Verschlußdraht? „d) Die Oberbügelmaschine?“ Die Klage wurde damit begründet, daß der Beklagte als Direktor der Glashütte nicht berechtigt gewesen sei, namens der Gesellschaft mit sich selbst zu kontrahieren, daß er übrigens nach dem Liquida¬ tionsbeschluß vom 27. September überhaupt nicht mehr zur Ver¬ tretung der Gesellschaft befugt gewesen sei, und daß endlich auch der Tatbestand des Art. 287 Ziff. 2 SchKG gegeben sei. Demgegenüber machte der Beklagte geltend, daß er als Direktor der Glashütte zu den angefochtenen „Verkäufen“ berechtigt gewesen sei, zumal da der Liquidationsbeschluß vom 27. September wegen Verletzung des Art. 640 Abs. 1 Satz 2 OR ungültig gewesen sei. Mit jenen „Verkäufen“ habe er bezweckt, den sonst gefährdeten Betrieb der Fabrik aufrecht zu erhalten, und es sei denn auch der Gesellschaft in Form der von ihm, dem Beklagten, geleisteten Vor¬ schüsse der volle Gegenwert der von ihm bezogenen Waren zuge¬ flossen; mit andern Worten es sei „Zug um Zug geleistet“ wor¬ den. — Die Gesellschaft sei im Oktober und Dezember 1909 in Wirklichkeit nicht überschuldet gewesen. Eventuell nahm der Beklagte den Standpunkt ein, daß er be¬ rechtigt sei, die von ihm geschuldeten Beträge mit seiner Vorschu߬ forderung „im gleich hohen Betrage“ zu verrechnen. Im Laufe des Prozesses wurde der Beklagte auf Verlangen der Klägerin gerichtlich aufgefordert, die im Oktober und Dezember 1909 weggenommenen Objekte an drittem Ort zu hinterlegen. Da¬ rauf erklärte er, daß er die Oberbügelmaschine und den Verschlu߬ draht nicht mehr besitze. In Bezug auf die Waadtländer= und Neuenburgerflaschen stellte sich heraus, daß der Beklagte sie mit Ausnahme einer Partie von 25,000 Waadtländerflaschen ebenfalls nicht mehr besaß, sondern für eigene Rechnung an Dritte weiter¬

veräußert hatte. Jene 25,000 Waadtländerflaschen wurden am

18. Juli 1912 auf Verlangen der Klägerin durch Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 28. Dezember 1911, bestätigt auf Rekurs des Beklagten durch die Justizkommission am 11. März 1912, amtlich versteigert und ergaben einen Nettoerlös von 1070 Fr. 25 Cts. Dieser Betrag wurde von der Steigerungsbehörde am

29. Juli 1912 auf einen Kassaschein bei der Luzerner Kantonal¬ bank zinsbar angelegt, und der Kassaschein dem Statthalteramt Luzern übergeben, von welchem das Flaschenlager mit Beschlag be¬ legt worden war. C. — Durch Urteil vom 30. April 1913 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt: „1. Der Beklagte hat der Klägerin 9499 Fr. 13 Cts. uebst „Zins zu 5 % seit 11. Dezember 1911 zu bezahlen. „2. Die abweichenden Begehren der Parteien sind im Sinne der „Motive abgewiesen. Dieses Urteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägun¬ gen: Ob der Beklagte zum „Selbstkauf“ berechtigt gewesen, und ob der Liquidationsbeschluß vom 27. September 1909 rechtsgültig zustande gekommen sei, brauche nicht näher untersucht zu werden, da die Klage jedenfalls auf Grund des Art. 287 Ziff. 2 SchKG gutzuheißen sei. Aus den Buchungen der Vorschüsse des Beklagten gehe nämlich klar hervor, daß es sich nicht um „Leistungen Zug um Zug“, sondern um die Tilgung von Gesellschaftsschulden durch nicht übliche Zahlungsmittel gehandelt habe. Diese Tilgung habe weniger als 6 Monate vor Konkursausbruch stattgefunden. Auch sei die Gesellschaft damals zweifellos bereits überschuldet gewesen (wird näher ausgeführt), und endlich habe der Beklagte den in Art. 287 Abs. 2 vorgesehenen Entlastungsbeweis nicht erbracht. Der Beklagte habe also die aus dem Vermögen der Gesellschaft bezogenen Waren zurückzuerstatten, bezw., da sie nicht mehr vor¬ handen seien, den Wert zurückzuvergüten, „den sie zur Zeit des Kaufes hatten“. Das gelte auch für die amtlich versteigerten 25,000 Waadtländerflaschen, da der Beklagte durch die widerrecht¬ liche Wegnahme dieser Objekte deren Versteigerung und damit auch ihren Mindererlös verursacht habe. Zur Grundlage für die Be¬ rechnung des Wertes der Flaschen nehme das Gericht die Preise, welche der konkursamtliche Verkauf ergeben habe, d. h. 13 Fr. 50 Ets. pro 100 Stück Waadtländerflaschen und 11 Fr. 50 Cts. pro 100 Stück Neuenburgerflaschen. Laut einer Bescheinigung des Konkursamtes Kriens=Malters seien nämlich „alle diese Flaschen“ infolge steter Nachfrage vom Konkursamt zu den angegebenen Preisen freihändig verkauft worden, und es sei deshalb anzunehmen, daß auch die vom Beklagten weggenommenen diese Preise erreicht haben würden. Die Oberbügelmaschine sodann habe laut Faktura 2375 Fr. gekostet. Ziehe man in Betracht, daß sie zwei Jahre in Betrieb gewesen, und daß bei Zwangsverkäufen „die Verluste immer größer sind“, so scheine ein Abzug von 25 % an¬ gemessen. Für den Verschlußdraht endlich könne der Schätzung des Beklagten (1540 Fr. — Anschaffungswert abzüglich ca. 12% zugestimmt werden. Der Beklagte habe somit „vorbehältlich seiner Gegenforderung" folgende Beträge zurückzuvergüten: „1. 38,900 Waadtländerflaschen à Fr. 13 50 co 100 Fr. 5251 50 „2. 21,099 Neuenburgerflaschen à Fr. 11 50 „pro 100 „ 2426 38 „3. Oberbügelmaschine mit Fakturapreis Fr. „2375 abzüglich 25 % — Fr. 593 1781 25 „4. 4400 kg Verschlußdraht 1540 — Fr. 10,999 13 Was nun die vom Beklagten erhobene Kompensationseinrede betreffe, so sei die Verrechnung mit den schon im September ge¬ leisteten Vorschüssen von zusammen 8000 Fr. allerdings gemäß Art. 125 OR (neuer Fassung) ausgeschlossen. Auch der Posten vom 4. Dezember (500 Fr.) könne nicht auf die Klagforderung angerechnet werden, sondern sei als kompensiert zu betrachten mit dem Betrage von ebenfalls 500 Fr., den der Beklagte am Tag vor Konkursausbruch von der Kreditanstalt in Luzern bezogen habe und von dem anzunehmen sei, daß ihn der Beklagte nicht mehr im Interesse der Gesellschaft verwendet habe. Dagegen sei die Barleistung vom 29. November (1500 Fr.) nicht als Vorschuß anzusehen, sondern als Teilzahlung an die im Oktober vorher be¬ zogenen Waren. Als solche sei sie unanfechtbar „und das Kaufs¬ geschäft in diesem Umfang rechtsbeständig“. Die 1500 Fr. seien

daher zu verrechnen, was zu einer Reduktion der Klagforderung auf 9499 Fr. 13 Cts. führe. D. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerin hat sich dieser Berufung angeschlossen, mit dem Antrag auf Gutheißung der Klage im vollen Umfang. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: ..... 2. — In der Sache selbst fragt es sich vor allem, ob der Beklagte zum Abschluß der angefochtenen Rechtshandlungen des¬ halb nicht berechtigt war, weil er die betreffenden „Verkäufe“ namens der Gesellschaft, deren Direktor er war oder noch zu sein glaubte, mit sich selber abgeschlossen hat. Über die Berechtigung des Stellvertreters zum Vertragsabschluß mit sich selbst enthält das OR keine Bestimmungen, und es ist auch eine analoge Anwendung des vom Beklagten angerufenen hier ausge¬ Art. 444 OR alter Fassung (436 neuer Fassung Aktiengesell¬ schlossen, weil — im Gegensatz zum Direktor einer schaft — der Kommissionär grundsätzlich in eigenem Namen kauft und verkauft, also überhaupt nicht zu der Kategorie der Stellver¬ treter gerechnet werden darf, und weil übrigens die spezielle Er¬ wähnung der Berechtigung des Kommissionärs zum Selbsteintritt eher dafür sprechen würde, daß kein allgemeines Prinzip be¬ steht, wonach der Selbsteintritt erlaubt wäre. Übrigens bezieht sich die erwähnte Gesetzesbestimmung ausdrücklich nur auf den Kauf und Verkauf zum Börsen= oder Marktpreis, während im vorlie¬ genden Fall, soweit überhaupt ein Marktpreis in Frage kommen konnte, bedeutend unter diesem verkauft worden ist. Da sodann auch kein Gewohnheitsrecht besteht, das hier in Ergänzung des Gesetzes angewendet werden könnte, so ist — Sinne des Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB — „nach bewährter Lehre und Überlieferung" zu entscheiden.

3. — In Doktrin und Praxis des Gemeinen Rechts war die Frage der Zulässigkeit des Kontrahierens mit sich selbst, nachdem sie ursprünglich, wenigstens grundsätzlich, allgemein verneint worden war, seit den 70er Jahren des vorigen Jahrhunderts bestritten. Vergl. einerseits namentlich Römer, in Goldschmidts Zeitschrift 19 S. 67 ff., Rümelin, Das Selbstkontrahieren des Stellvertreters nach Gemeinem Recht, sowie Entsch. d. Reichsger. in Zivils., S. 11 ff. u. 7 S. 119 f.; anderseits Muskat, in Goldschmidts Zeitschrift 33 S. 507 ff. und Bechmann, Kauf II S. 286 ff., zusammenfassend: Eck, in Goldschmidts Zeitschrift 39 S. 265 f. Immerhin vertrat kein einziger Schriftsteller die unbedingte Zu¬ lässigkeit des „Selbstkontrahierens“, sondern es wurde zum min¬ desten verlangt, daß das betreffende Rechtsgeschäft vom Vertreter „offen und ehrlich“ abgeschlossen werde (so Römer, a. a. O., S. 92), oder: daß die Vollmacht des Vertreters nach dem aus¬ drücklich oder stillschweigend erklärten Willen des Vertretenen „sich so weit erstreckt, daß der Bevollmächtigte auch in solchen Fällen zur Vertretung ermächtigt ist, wo das Interesse des Bevollmäch¬ tigten dem Interesse des Machthabers widerstreitet“ (so das Reichs¬ gericht, a. a. O. 6 S. 16), oder: daß „das Geschäft nachweisbar zur Zeit seines Abschlusses dem Interesse des Vertretenen ent¬ sprach“ (so Rümelin, a. a. O. S. 242 und 293), oder: daß „der Verdacht der Interessenkollision ausgeschlossen“ sei (so Deru¬ burg, Preuß. Priv.=Recht II § 181 Anm. 11), oder: daß „keine unstatthafte Iuteressenkollision herbeigeführt“ werde (so Behrend, Handelsrecht I § 49 Anm. 3), oder endlich es wurde einfach auf den „Umfang der dem Vertreter eingeräumten Verwaltungsbefug¬ nis" abgestellt (so wiederum Behrend, a. a. O.), usw. Durch § 181 BGB ist nun die Streitfrage für das Geltungs¬ gebiet dieses Gesetzbuches positivrechtlich dahin entschieden, daß, von den reinen Erfüllungsgeschäften abgesehen, das Kontrahieren des Stellvertreters mit sich selbst nur da zulässig sei, wo es dem Ver¬ treter „gestattet“ sei. Dadurch und durch die der zitierten Gesetzes¬ bestimmung in der Praxis zu Teil gewordene Auslegung, daß auch eine stillschweigende Gestattung seitens des Vertretenen möglich sei (vergl. z. B. Staudinger, Anm. 4 zu § 181, Dernburg, Die allg. Lehren des bürgerl. Rechts des Deutschen Reichs, S. 497, Cosack, Lehrbuch des Deutschen bürgerl. Rechts, S. 228 sub 2b), ist jene Streitfrage im wesentlichen auf die Frage zurückgeführt worden, ob und inwieweit bei bestimmten Arten von Geschäften die Gefahr einer Übervorteilung des Vertretenen durch den Vertreter bestehe. Insoweit nämlich

eine solche Gefahr besteht, ist es offensichtlich, daß das Selbst¬ kontrahieren des Vertreters dem Willen des Vertretenen nicht ent¬ spricht, mit andern Worten, daß der Vertretene dem Vertreter das Selbstkontrahieren weder ausdrücklich noch stillschweigend „gestattet“ haben kann. Darnach, und weil sonst der Vertretene in allen denjenigen Fällen, in denen die paulianische Anfechtung ausgeschlossen ist und in denen auch die Schadenersatzklage aus dem Mandatsver¬ hältnis versagt (weil z. B. der eingetretene Schaden nicht nach¬ weisbar ist), den verschiedenartigsten unlautern Manipulationen seitens des Vertreters schutzlos preisgegeben wäre, darf auch für das schweizerische Recht der Satz aufgestellt werden, daß das Kontrahieren des Stellvertreters mit sich selbst, von den reinen Erfüllungsgeschäften abgesehen, grundsätzlich unzulässig ist, und daß eine Ausnahme nur da Platz greift, wo keine Gefahr der Übervorteilung des Vertretenen durch den Vertreter besteht und da¬ her anzunehmen ist, jener habe diesem das „Selbstkontrahieren“ gestattet. Dies wird z. B. meistens der Fall sein beim Umtausch kleinerer Quantitäten von Briefmarken, Stempelmarken und dergl. gegen Geld, oder von Banknoten gegen Geld, oder einer kuranten Münze gegen eine andere, ebenfalls kurante, oder auch beim Bar¬ kauf einer vom Vertretenen fabrizierten oder in den Handel ge¬ brachten Ware zu dem ein für allemal dafür festgesetzten Verkaufs¬ preis — wogegen das „Selbstkontrahieren“ ohne besondere aus¬ drückliche Gestattung z. B. immer dann als unzulässig erscheint, wenn es sich um den Verkauf von Waren handelt, die keinen Börsen= oder Marktpreis haben und deren Verkaufspreis auch nicht etwa ein für allemal vom Vertretenen festgesetzt worden ist, oder wenn zwar ein solcher Preis festgesetzt worden war, der Vertreter aber unter diesem Preis an sich selbst verkauft hat, oder wenn es sich um Waren handelt, die überhaupt nicht zum Verkauf be¬ stimmt waren, oder endlich: wenn sie zwar zum Verkauf an Kon¬ sumenten bestimmt waren, im konkreten Falle aber der „Ver¬ kauf“ nur zum Zwecke der Deckung des Vertreters für eine ihm gegen den Vertretenen zustehende oder angeblich zustehende For¬ derung erfolgt ist, so daß es sich, wirtschaftlich gesprochen, ent¬ weder um eine Verpfändung oder um eine Hingabe an Zahlungs¬ statt handelt, usw. In allen diesen Fällen liegt der Verdacht nahe, daß der Vertreter seine Stellung dazu mißbraucht, um sich selber auf Kosten des Vertretenen einen Vorteil zukommen zu lassen, bestehe dieser Vorteil nun in der Erwerbung einer Ware zu einem niedrigeren als dem Verkehrswert, oder in der Erwerbung eines sonst überhaupt nicht käuflichen Gegenstandes, oder endlich in der Befriedigung oder Sicherstellung des Vertreters für eine gefährdete oder schwer zu realisierende Forderung. — Aus ähnlichen Gründen hat denn auch das ZGB in Art. 392 sub Ziff. 2 für den Fall eines Interessenkonfliktes in der Person des gesetzlichen Ver¬ treters die Ernennung eines Beistandes vorgesehen und in Art. 422 für „Verträge zwischen Mündel und Vormund“ die Zustimmung der Vormundschafts= und sogar der Aufsichtsbehörde „gefordert“

d. h. als Gültigkeitsrequisit aufgestellt. Und wiederum aus ähn¬ lichen Gründen hat die Praxis (vergl. darüber Jaeger, Anm. 2 zu Art. 260) es als unzulässig erklärt, daß eine Abtretung im Sinne des Art. 260 SchKG an denjenigen erfolge, gegen den sich der abzutretende Anspruch richtet. Vergl. auch die Gesetzesbe¬ stimmungen, wonach bei Décharge= und ähnlichen Beschlüssen einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft die in Betracht kommenden Organe kein Stimmrecht besitzen (Art. 655 Abs. 2 und 705 Abs. 2 OR). 4.- Im vorliegenden Fall kann nun keine Rede davon sein daß dem Beklagten mit Bezug auf die streitigen „Verkäufe“ Selbstkontrahieren gestattet worden sei. Denn es ist offensichtlich, daß dabei für ihn ein erheblicher Interessenkonflikt und für die Klägerin eine ernstliche Gefahr der Übervorteilung durch den Be¬ klagten bestand. Darauf deutet schon der Umstand hin, daß der Beklagte die „Waadtländer= und Neuenburgerflaschen“, für welche ein für allemal ein bestimmter Verkaufspreis festgesetzt worden war, bedeutend unter diesem Preis an sich selbst „verkauft“ hat, mit andern Worten, daß er sich selbst günstiger behandelt hat, als er irgend einen Dritten behandelt haben würde, bezw. zu behandeln berechtigt gewesen wäre. Ähnlich verhält es sich mit der „Ober¬ bügelmaschine“, die nach der Schätzung der Vorinstanz sogar einen Liquidationswert von über 1700 Fr. hatte, während der Be¬ klagte sich dafür nur mit 500 Fr. (dem Alteisenwert) belastete.

Bei den 4400 kg „Verschlußdraht“ bestand allerdings, wenigstens nach der Schätzung der Vorinstanz, kein solches Mißverhältnis, da das Obergericht den vom Beklagten berechneten Preis von 1540 Fr. als einen angemessenen betrachtet. Allein hier kommt, wie bei der Oberbügelmaschine, als verdachtbegründendes Moment hinzu, daß es sich dabei um einen Gegenstand handelte, der überhaupt nicht zum Verkauf bestimmt war. Indem der Beklagte diese beiden Objekte, deren eines zu den Betriebsmitteln und deren anderes so¬ gar zum Inventar der Glashütte gehörte, an sich selbst „verkaufte hat er zweifellos weniger die Interessen der von ihm vertretenen Gesellschaft, als seine eigenen Privatinteressen gewahrt, zumal da der angebliche Gegenwert der vom Beklagten an sich selbst ver¬ äußerten Gegenstände der Aktiengesellschaft nicht in bar zugeflossen, sondern mit einer ungedeckten Forderung des „Käufers“, d. h. des Beklagten selber, kompensiert worden ist, — wirtschaftlich gesprochen also kein Verkauf, sondern eine Hingabe an Zahlungsstatt vor¬ liegt. Einerseits nämlich ergibt sich hieraus, daß jene „Verkäufe“ die, wie bereits konstatiert, zum größern Teil zu sehr niedrigen Preisen erfolgten und schon deshalb für die Gesellschaft unvorteil¬ haft waren, auch nicht etwa, wie der Beklagte behauptet, den Cha¬ rakter von Notverkäufen zum Zwecke der Beschaffung neuer Betriebsmittel hatten, und daß ihr Abschluß somit überhaupt nicht im Interesse der Gesellschaft lag. Anderseits aber ist offen¬ sichtlich, daß umgekehrt der Beklagte — abgesehen von der für ihn günstigen Festsetzung der Preise — ein sehr erhebliches Inter¬ esse an dem Abschluß solcher „Verkäufe“ hatte, da er dadurch seine ungedeckte Vorschußforderung ein reelles Exekutionsobjekt hielt. Denn es ist nicht richtig, wenn der Beklagte behauptet, Leistungen seien „Zug um Zug“ erfolgt und es sei der Gesell¬ schaft jeweilen der Gegenwert der „verkauften“ Objekte in bar zu¬ geflossen. Aus dem Buchauszug, der dem Urteil der Vorinstanz zu Grunde gelegen hat, geht im Gegenteil deutlich hervor, daß die Vorschußleistungen des Beklagten den in Betracht kommenden „Ver¬ käufen“ zeitlich jeweilen vorangegangen sind, bezw. daß der Beklagte beim Abschluß eines jeden dieser „Verkäufe“ noch eine höhere Vorschußforderung besaß, als der von ihm sich selbst be¬ lastete „Kaufpreis“ betrug. So belief sich insbesondere am 15. und

16. Oktober, als er die Waadtländer= und Neuenburgerflaschen, sowie die Oberbügelmaschine nach Luzern abführen ließ, seine Vor¬ schußforderung auf volle 8000 Fr., während der für die Flaschen und die Maschine fakturierte „Kaufpreis“ nur den Betrag von 6499 Fr. 90 Cts. erreichte; und am 29. Dezember, als der Be¬ klagte sich die 4400 kg Verschlußdraht aneignete, betrug die Vor¬ schußforderung nach den Büchern noch 2000 Fr. 10 Cts., also wiederum mehr, als der für den Verschlußdraht fakturierte Preis von 1540 Fr. In der gegen ihn und seinen Vater eingeleiteten Strafuntersuchung hat der Beklagte denn auch selber den Stand¬ punkt eingenommen, daß er sich für seine Vorschußforderung habe „decken“ wollen, wozu er berechtigt gewesen sei. Daß aber der Be¬ klagte, wie er heute behauptet, schon Anfangs September, als er der Gesellschaft jene 8000 Fr. vorschoß, die den Grundstock seiner Forderung bilden, die bestimmte Absicht gehabt habe, sich dafür in der Weise zu decken, wie er es dann im Oktober und Dezember versucht hat — womit der Beklagte dartun möchte, daß die Vor¬ schüsse und die „Käufe“ zusammen ein einheitliches Rechtsgeschäft vildeten und daß in diesem Sinne doch „Zug um Zug geleistet“ worden sei — ist nicht erwiesen und in Anbetracht des Umstandes, daß zwischen den Vorschußleistungen und den „Käufen“ der Li¬ quidationsbeschluß liegt, der die Situation völlig veränderte, auch sonst nicht wahrscheinlich. Übrigens würde auf eine solche, in keiner Weise nach außen hervorgetretene Willensmeinung des Beklagten, selbst wenn sie erwiesen wäre, nichts ankommen. Endlich liegt auch nicht etwa ein reines Erfüllungsgeschäft im Sinne des § 181 BGB vor; denn die „Erfüllung“, d. h. die Tilgung der Darlehensschuld der Gesellschaft gegenüber dem Be¬ klagten, würde in der einfachen Rückzahlung der von diesem ge¬ machten Vorschüsse bestanden haben. Es ist denn auch in der Li¬ teratur des BGB stets betont worden, daß eine Hingabe an Zah¬ lungsstatt nicht als ein reines Erfüllungsgeschäft im Sinne der angeführten Gesetzesbestimmung zu betrachten sei (vergl. z. B. Staudinger, Anm. 6 b zu § 181; Deruburg, Allg. Lehren, S. 496; Cosack, a. a. O. S. 228 sub a). 5. War somit der Beklagte — wegen des Interessenkonflikts, in welchem er sich befand, und mit Rücksicht auf die daraus resul¬ rierende Gefahr einer Übervorteilung der von ihm vertretenen Gesell¬ zum Abschluß der angefochtenen „Verkäufe an sich selbst“ schaft

nicht berechtigt, und hat auch keine nachträgliche Genehmigung dieser „Verkäufe" durch die Gesellschaft stattgefunden, so folgt daraus ohne weiteres die Verpflichtung des Beklagten zur Rück¬ erstattung der „Kaufobjekte“, bezw. zur Vergütung ihres Wertes. Dieser Wert ist nun aber nicht, wie die Vorinstanz annimmt, der Wert, den die betreffenden Objekte „zur Zeit des Kaufes“

d. h. im Oktober und Dezember 1909 hatten; denn sobald die angefochtenen „Käufe“ ungültig erklärt werden, muß ihnen auch hinsichtlich der Verteilung von Nutzen und Gefahr jede Rechts¬ wirkung abgesprochen werden. Vielmehr hat der Beklagte der Klägerin den Wert zu vergüten, den jene Objekte in dem Zeit¬ punkt hatten, bezw. gehabt haben würden, als erstmals feststand, daß an Stelle der Rückerstattung in natura die Wertvergütung zu treten habe. Dies war bei denjenigen Objekten, die der Beklagte schon vor Prozeßbeginn, bezw. vor der richterlichen Aufforderung zu deren Hinterlegung, weiterveräußert hatte (Oberbügelmaschine, Verschlußdraht, Neuenburgerflaschen und 13,900 Waadtländer¬ flaschen) der Zeitpunkt der Rückforderung, bezw. der Erklärung des Beklagten, daß er sie nicht mehr besitze. Es hat also der Be¬ klagte der Klägerin an Stelle dieser Objekte den Wert zu ver¬ güten, den sie im angegebenen Zeitpunkte für die Klägerin reprä¬ sentiert haben würden, wenn sie damals noch vorhanden gewesen wären; denn durch die Weiterveräußerung hat sich der Beklagte selber in die Unmöglichkeit der Rückerstattung in natura versetzt und es müssen daher die Folgen eines allfälligen Mindererlöses anläßlich dieser Weiterveräußerung zu seinen Lasten fallen. Bei denjenigen Objekten dagegen, die erst auf Verlangen der Klägerin weiterveräußert wurden (es sind dies die im Juli 1912 amtlich versteigerten 25,000 Waadtländerflaschen), ist der maßgebende Zeit¬ punkt derjenige des effektiven Weiterverkaufs, und es muß die Klägerin auch den bei diesem Weiterverkauf erzielten, verhältnis¬ mäßig geringen Erlös gegen sich gelten lassen; denn hier hat sie die Rückerstattung in natura verunmöglicht. Der Erlös dieser letztern Kategorie von Objekten beträgt nun unbestrittenermaßen 1070 Fr. 25 Cts.; bezüglich des Wertes derjenigen Objekte aber die der Beklagte schon vor Prozeßbeginn weiterveräußert hatte, ist die Feststellung der Vorinstanz maßgebend, daß anzunehmen sei:

a) für die Waadtländer= und Neuenburgerflaschen würde unge¬ fähr derselbe Preis erzielt worden sein, wie für die tatsächlich zur konkursamtlichen Verwertung gekommenen Flaschen, nämlich fr. 13 50 pro 100 Waadtländerflaschen, was für 13,900) Stück ergibt Fr. 1876 50 Fr. 11 50 pro 100 Neuenburgerflaschen, was für 21,099 Stück ergibt „ 2426 30

b) die, erst zwei Jahre im Gebrauch gewesene Oberbügelmaschine würde mit einem Einschlag von 25 ½ realisierbar gewesen sein und also ergeben haben 1781 25

c) für den Verschlußdraht würde der vom Be¬ tlagten in Rechnung gesetzte Preis erzielt worden sein, also. „ 1540 — was, zusammen mit dem effektiven Erlös der 25,000 Waadtländerflaschen 1070 25 einen Gesamtwert von Fr. 8694 38 ergibt.

6. — Die vom Beklagten erhobene Kompensationseinrede ist ohne weiteres abzuweisen, sobald davon ausgegangen wird, daß die „Kaufverträge“ vom Oktober und Dezember 1909 schon als solche, d. h. ohne Rücksicht auf die damit bezweckte Befriedigung des Beklagten für seine Vorschußforderungen, anfechtbar sind. Denn von diesem Standpunkte aus erscheinen sämtliche Objekte, die der Beklagte damals von der Gesellschaft „kaufte“, als ohne rechtmäßi¬ gen Grund in seinen Besitz übergegangen, und es ist daher der Zustand wiederherzustellen, der ohne die widerrechtliche Wegnahme jener Objekte durch den Beklagten heute bestehen würde, d. h. es st der Beklagte für seine Vorschußforderung auf die Befriedigung aus der Konkursmasse anzuweisen, während er an Stelle der widerrechtlich entzogenen Objekte deren vollen Wert, ohne Kom¬ pensationsmöglichkeit, zurückzuerstatten hat. Dies entspricht übrigens der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 132 Ziff. 1 OR alter Fassung (125 Ziff. 1 neuer Fassung). Die Kompensationseinrede ist indessen auch dann, und zwar ebenfalls gänzlich abzuweisen, wenn nur angenommen wird, der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die in Frage stehenden Gesell¬

schaftsaktiven an Zahlungsstatt an sich zu nehmen, bezw. die „Kaufpreisforderung“ der Gesellschaft mit seiner eigenen Vorschu߬ forderung zu verrechnen. Denn es ist nicht richtig, wenn die Vor¬ instanz erklärt, die Barleistung vom 29. November 1909 sei „nicht als Vorschuß anzusehen, sondern als Teilzahlung an die im Ok¬ tober vorher bezogenen Waren“, mit andern Worten, der Beklagte habe einen Teil des Kaufpreises in bar bezahlt, und es liege also in Bezug auf diesen Teil keine Hingabe an Zahlungsstatt vor. Nach den Büchern war der Beklagte bis zum 29. November 1909 nur 6499 Fr. 90 Cts. für Waren schuldig geworden, während er der Gesellschaft bereits 8000 Fr. vorgeschossen hatte. Wenn er also am genannten Tage weitere 1500 Fr. einzahlte, so war dies keine „Teilzahlung an die im Oktober vorher bezogenen Waren“ sondern ein neuer Vorschuß. Dieser wurde dann freilich am 11. De¬ zember durch einen Barbezug des Beklagten von ebenfalls 1500 Fr. wieder ausgeglichen; allein das hinderte nicht, daß der Beklagte, nachdem er inzwischen (am 4. Dezember) neuerdings 500 Fr. ein¬ gezahlt hatte, am 29. Dezember, als er den mit 1540 Fr. fakturier¬ ten Verschlußdraht bezog, noch eine ungedeckte Vorschußforderung von 2000 Fr. 10 Cts. besaß, und daß also der „Verkauf“ des Verschlußdrahtes ebensosehr zur Tilgung einer Forderung des Be¬ klagten bestimmt war, wie vorher der „Verkauf“ der Flaschen und der Oberbügelmaschine; mit andern Worten, es handelte sich in sämtlichen Fällen um eine Hingabe von Gesellschaftsaktiven an Zahlungsstatt für Gesellschaftsschulden. Würde also dem Beklagten heute gestattet, seiner Verpflichtung zur Rückvergütung des Wertes jener Gesellschaftsaktiven ganz oder auch nur teilweise durch Ver¬ rechnung mit seiner Vorschußforderung nachzukommen, so würde dadurch in demselben Maße, wie die Kompensation zugelassen würde, der praktische Effekt der angefochtenen Rechtshandlungen die vollkommene Tilgung einer Chirographarforderung des Beklag¬ ten durch reelle Gesellschaftsaktiven — auf einem Umwege wieder¬ hergestellt. Ist somit die vorliegende Klage schon mit Rücksicht auf die zivilrechtliche Ungiltigkeit der in Betracht kommenden „Ver¬ käufe“, und zwar unabhängig von dem am 27. September 1909 gefaßten Liquidationsbeschluß grundsätzlich gutzuheißen, und ist auch die Kompensationseinrede des Beklagten schon von jenem Stand¬ punkte aus hinsichtlich sämtlicher Posten abzuweisen, so braucht auf die Frage der paulianischen Anfechtbarkeit der erwähnten „Ver¬ käufe", sowie auf die weitere Frage, ob sie auch mit Rücksicht auf den Liquidationsbeschluß unzulässig oder ungültig waren, nicht ein¬ getreten zu werden. Im übrigen mag noch festgestellt werden, daß sich aus den Ausführungen in Erw. 6 hievor zugleich auch die Unrichtigkeit der Auffassung der Vorinstanz ergibt, wonach in Bezug auf einen Betrag von 1500 Fr. keine Tilgung durch ein außergewöhnliches Zahlungsmittel im Sinne des Art. 287 Ziff. 2 SchKG vorliegen würde. Der Abzug der 1500 Fr. wäre also auch vom Stand¬ punkt der paulianischen Anfechtbarkeit aus unzulässig. Und ebenso würde die Ungültigerklärung der angefochtenen Rechtshandlungen von dem Standpunkte aus, daß sie dem Liquidationsbeschluß wi¬ dersprachen, hinsichtlich jener 1500 Fr. wiederum zu keinem andern Resultate führen, da es sich dabei lediglich um eine andere Be¬ gründung der zivilrechtlichen Anfechtbarkeit handeln würde. Umgekehrt würden jene beiden andern Gesichtspunkte (Anfecht¬ barkeit der „Verkäufe“ mit Rücksicht auf den Liquidationsbeschluß und paulianische Anfechtbarkeit) auch nicht etwa zum Zuspruch eines höhern Betrages geführt haben, da es sich einerseits bei der Wertung der vom Beklagten selber weiterveräußerten Objekte um eine, von der rechtlichen Begründung der Rückvergütungspflicht unabhängige Schätzungsfrage handelte, anderseits aber die ver¬ hältnismäßig niedrige Wertung der 25,000 Waadtländerflaschen einzig davon herrührt, daß die Veräußerung dieses Postens zum Preise von bloß 1070 Fr. 25 Cts. auf einen freien Willensent¬ schluß der Klägerin zurückzuführen ist. An Stelle der Barzahlung dieser 1070 Fr. 25 Cts. wird der Beklagte die Klägerin auf das bezügliche Depositum verweisen können. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Hauptberufung wird dahin teilweise gutgeheißen und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, daß der vom Beklagten an AS 39 I1 — 1913

die Klägerin zu bezahlende Betrag von 9499 Fr. 13 Cts. nebst 5 % Zins seit 11. Dezember 1911 auf 8694 Fr. 38 Cts. nebst Depositenzins von 1070 Fr. 25 Cts. seit 29. Juli 1912 und % Zins von 7624 Fr. 13 Cts. seit 11. Dezember 1911 re¬ duziert wird. Die Anschlußberufung wird abgewiesen und im übrigen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 30. April 1913 bestätigt. In seiner Antwort hat der Kläger und Widerbeklagte beantragt, es sei die Berufung zu verwerfen und das Urteil des HG in vollem Umfange zu bestätigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Parteien schlossen am 2. November 1911 einen riftlichen Kaufvertrag über ein Orchestrion ab. Der Vertrag wurde in der Wirtschaft, die der Kläger damals in Zürich betrieb, in Gegenwart eines Alfred Stüßi unterzeichnet. Der Kaufpreis wurde auf 3500 Fr. festgesetzt, wovon 1200 Fr. bei Übernahme und der Rest in monatlichen Raten von 150 Fr. zahlbar. Das rückständige Kapital sollte zu 5 % verzinst werden. Bei unpünkt¬ licher Bezahlung der Raten konnte der Beklagte das Orchestrion zurücknehmen und einen monatlichen Mietzins von 150 Fr. be¬ rechnen, gegen Rückerstattung der bisher geleisteten Zahlungen an den Käufer. Die Transporikosten sollten zu dessen Lasten gehen. Endlich enthält der Vertrag folgenden Nachsatz: „Herrn Huggen¬ „berger steht das Recht zu, das Orchestrion innert 6 Monaten bei „Reutemann gegen ein elektrisches Klavier umzutauschen.“ Dieser Vertrag war im Magazin des Beklagten mündlich ver¬ einbart worden, wobei dem Kläger u. A. ein gebrauchtes elektri¬ sches Klavier zum Occasionspreis von 1400 Fr. vorgewiesen wurde. Der Kläger leistete die Anzahlung von 1200 Fr. und bezahlte zwei Monatsraten, also zusammen 1500 Fr. Anfangs Januar 1912 entschied er sich, das Café Union in St. Gallen zu über¬ nehmen, in dem er das Orchestrion nicht wohl verwenden konnte. Er führte daher mit dem Beklagten oder dessen Prokuristen Keiler ein telephonisches Gespräch; der Inhalt dieses Gesprächs ist zwi¬ schen den Parteien streitig. Am 9. Januar 1912 schrieb der Be¬ klagte an den Kläger unter Bezugnahme auf die telephonische An¬ frage, er solle zur Besprechung der Sache gelegentlich bei ihm vorbeikommen; er fügte bei: „Unser Vertrag ist nicht in der Mei¬ „nung abgeschlossen worden, daß er von Ihrer Seite kündbar sei. „Dagegen haben sie das Recht, ein elektrisches Piano zu beziehen.“ Es fanden dann verschiedene Unterredungen statt, über deren In¬ halt die Darstellungen der Parteien wesentlich auseinandergehen. Mit Brief vom 29. Februar 1912 teilte der Beklagte dem Kläger mit, er sei bereit, das Orchestrion bei sich einzulagern (was tat¬