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56 Schuldbetreibungs- und Konkursreeht (Zivila.bteilungen). N0 16.

16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilnng vom 27. Hai 1MB i. S. R. Bolliger &: Cie A.-G. gegen Kibag A.-G. und . Mltbeteillgte.

1. Nach Art. 287 Z. 2 SehKG anfechtbar sind auch Zuwendungen Dritter, sofern sie mit Zustimmung des Schuldners und auf dessen Kosten erfolgen, ~en nicht, wenn der Dritte zu eigenen Lasten interveniert, -gfei~tig ob er einen künftigen Ersatz aus dem Vermögen des SchUldners anstrebt. Aber selbst im erstem Fall ist die Anfechtung ausgeschlossen, falls der Em- pfänger die Zuwendung in guten Trauen als zu Lasten des leistenden Dritten gehend betrachten d~e. Erw. 7-9. Als übUckes Zahltmgsmittel eines Bauunternehmers für Material- bezüge hat keinesfalls ein samt der Liegenschaft übertragener Eigentümerschuldbrief (Inhaberschuldbrief . auf eigner liegen- schaft) zu gelten. Erw. 6.

2. Wann ist die Sache an die kantonale lmtanz zfIO'ÜekzuweiBen Art .• 641 OG abweiohend von Art. 82! des alten OG) 7 Erw. 10.

1. Las attributions des tiers sont ,evooables en tI6rt'u de Z'art. 287 eh. 2 LP 101'Squ'elles ont ete operees avec l'assentiment du debi- teur et 8 ses frais; elles ne le sont pas si I 'attribuant 80 pris l'attribution a. S8 charge, alors m&ne qu'il compterait obtenir ulterieurement une oompensation de 18 part du debiteur. La revooation est toutefois excIue m&ne dans 1e premier 0&8 si 1e benMioiaire de l'attribution pouvait admettre de bonne foi que l'attribution etait faite aux frais de l'attribuant (consid. 7-9). Une cedule hypotheoaire oreee au nom du proprletaire et transf6r6e avec l'immeuble ne saurait en auoun 088 oonstituer un mode 'U8UeZ de payement du materiellivre 8 l'entrepreneur (consid. 6).

2. Quand y a-t-il lieu de ren'VO'!J6'I' Za cause 00vant la iuridiction cantonaZe (art. 64 al. 2 OJ par opposition 8 l'art. 82 al. 2 ane. OJ) ! Consid. 10.

1. Le prestazioni di terzi sono rivooabili a ~ deZl'arl. 287 ci/ra 2 LEF quando sono state fatte eon il consenso del debitore e a Bue spes6 ; esse non IQ Bono S6 il terzo ha assunto Ie presta- zioni a suo oarioo, quand'anehe faccia assegnamento 8U di uns eompensazione ulteriore da parte deI debitore. La. rivooazione e tuttavia esolusa anehe nel primo oase se il benefioiario poteva ammettere in buona. fede ehe 180 prestazione em fatta aspese deI terzo (eonsid. 7-9). Una oartella ipoteca.ria ereata al norne deI proprietario 6 trasfenta eon l'immobile non costituisce in nessun 0&80 tm mezzo UBUale di pagamento deI materiale fornito aU'jmprenditore (consid. 6).

2. Quando ooeorre rimandare Za causa aU'autoritd cantonale (art. 64 cp. 2 OG, dissimile daJI'art. 82 op. 2 OG abrog.) 1 Consid. 10. Aus dem PatQestand: Franz Kunz, der ein Baugeschäft betrieb, geriet immer mehr in finanzielle Schwierigkeiten und musste sich am . Sohuldbetreibungs- und K.onkursreeht (Zivila.bteilungen). N° 16. Xli7 .20. Juli 1945 als zahlungsunfä.hig erklären. Die Beklagte, R. Rolliger & ,01e A.-G., eine seiner Baumaterialliereranten, hatte ihn seit etwa Mitte 1944 wiederholt zur Zahlung längst faIliger Rüokstände gemahnt. Im. Januar 194:5 betrieb sie ihn bis zur Konkursandrohung für ungesicherte Forderungen von Fr. 14:,257.10 (neben gleichfalls in Betrei- bung gesetzten faustpfandgesicherten Forderungen von Fr. 12,000.-). Kunz überliess die Führung seines Ge- schäftes seit anfangs 1945 weitgehend dem Schreiner- meister Ott, der für ihn eingesprungen wa.r, um die Lohnzahlungen zu ermöglichen. Ott hieltldafür,1:die finanziellen Verhältnisse des Kunz lassen sich durch "Oberbauung von dessen Parzelle in Rerrliberg verbessern, für die wegen der WOhnJIIlgSllot eine Baubewilligung zu intensiver Ausnutzung in Aussioht stand. Auf dieser bereits mit zwei Schuldbriefen vo;o. insgesamt Fr. 18,400.- belasteten Parzelle wurde am 14. Februar 1945 ein dritter von Fr. 10,000.- zur Sicherste1lung Otts für seine all- fä.llige Intervention beim Materialkauf für den geplanten Neubau errichtet. Noch bevor der neue Schuldbriefgemäss Art. 857 Abs. 2 ZGB mitunterzeichnet war, wurde dann aber mit der Beklagten abgemacht, sie werde die Baumate- rialien für den Neubau auf Kredit liefern gegen Ueber- lassung der Bauparzelle samt dem nauen Schuldbriefe zu Eigentum. Am 20. Februar 1945 trat die Beklagte dem als Eigentümer dieses Schuldbriefes auftretenden Ott einen Teilbetrag von Fr. 10,000.- ihrer verfaJIenen Forderungen an Kunz ab. In dem zwei Tage später öfientlich beurkundeten Kaufvertrag über die Liegen- sohaft zum Preise von Fr. 30,400.- wurde dement- sprechend erklärt, der bisherige Eigentümer des Schuld- briefs im 3. Range, Ott, habe diesen der Beklagten zu Eigentum abgetreten, und das Grundbuchamt- werde zur Aushändigung des Titels an sie ermächtigt. Die Kaufpreisrestanz von Fr. 2,000_- wurde mit Forderungen der Beklagten an Kunz verrechne~.

ll8 Sohuldbetreibungs- und Konkursreeht (Zivilabtei1ungen). N° 16 .. Mit dem Neubau konnte aber gar nicht begonnen werden. Kunz musste um. eine Notstundung einkommen und geriet im Juli 1945 in Konkurs. Die Beklagte verkaufte die Parzelle ein Jahr später für Fr. 32,000.-. Auf Grund einer Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG belangten einige Konkursgläubiger die Beklagte unter Anfechtung der im Februar 1945 an diese erfolgten Veräusserungen auf Zahlung von Fr. 11,371.90 mit Zins seit 22. Februar 1945. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, das Obergericht des Standes Zürich hiess sie am 4. Februar 1948 in Anwendung von Art. 287 Z. 2 SchKG gut. Mit der vorliegenden Berufung hält die Be- klagte am Antrag auf Klagabweisung fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: (1. bis 5: ProZessuale Bemerkungen. Sodann wird dem Obergericht darin beigestimmt, dass die Veräusserung der Liegenschaft, soweit· der Kaufpreis mit alten Forde- rungen der Beklagten zu verrechnen war, eine verschleierte Hingabe an Zahlungsstatt darstellt: BGE 36 II 623 = Sep.-Ausg. 8 S. 309 ; 43 m 77, 57III 144. Die Anfechtung nach Art. 287 Z. 2 SchKG ist begründet, da der Schuldner im Februar 1945 bereits stark überschuldet war und die Beklagte nach den mit ihm gemachten Erfahrungen eine solche Zuwendung auf Rechnung ihrer Forderungen nicht arglos annehmen konnte, also den Entlastungs- beweis nach Art. 287 Aha. 2 nicht zu erbringen vermag. Von dem ihr übereigneten Schuldbrief von Fr. 10,000.- abgesehen, geht auf Rechnung alter Forderungen ein Betrag von Fr. 1,371.90.)

6. - Für die Schuldbriefübertragung gilt dasselbe, sofern die Beklagte diesen Vermögenswert gleichfalls als ihr aus dem Vermögen des Schuldners zugewendet gelten lassen muss. Solchenfalls lässt sich nicht etwa einwenden, ein Schuldbrief stelle ein nicht unter die erwähnte Vor- schrift fallendes übliches Zahlungsmittel eines Bauunter- nehmers für Schulden aus Materialbezügen dar (was als Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 16. 59 Tatfrage gemäss den am betreffenden Ort in den betref- fenden Gewerbekreisen herrschenden Gepflogenheiten von den kantonalen Gerichten zu beurteilen wäre). Vielmehr hätte man es mit einem Eigentümerschuldbrief (Inhaber- schuldbrief auf eigener Liegenschaft) zu tun, der, wenn mit der Liegenschaft veräussert, einfach einen Teilwert derselben darstellen würde. Bei diesem Sachverhalt wäre wirtschaftlich als der Beklagten zugewendetes Gut des Schuldners lediglich die Liegenschaft (einschliesslich des im Schuldbrief verkörperten Teilwertes) zu betrachten, auch wenn man, der Kreationstheorie folgend, den Schuld- brief in der Hand des Liegenschaftseigentümers bereits als reales Vermögensstück gelten lassen wollte. Denn für den Erwerber käme es auf dasselbe hinaus, wenn der Schuldbrief nicht existierte und er seine alten Forderungen mit einem dementsprechend höhern Betrag der Kauf- preisrestanz für die Liegenschaft verrechnen könnte. Auch bliebe ihm ja in diesem Falle unbenommen, nach Erwerb der Liegenschaft selber einen solchen Schuldbrief darauf zu errichten, wenn er es wünschte. .

7. - Das Obergericht stellt rechtlich einwandfrei fest, dass der in Frage stehende Schuldbrief in Wirklichkeit Eigentum. des Schuldners war. Ott hatte sich daran nur ein Faustpfandrecht für künftige Kreditgewährung ein- räumen lassen und darauf verzichtet, eben weil die Be- klagte sich bereit fand, für den Bau in Herrliberg Material auf Kredit zu liefern, sofern ihr die Bauliegenschaft samt diesem erst gerade errichteten Schuldbrief übereignet werde. Ott trat freilich der Beklagten gegenüber als Eigentümer des Schuldbriefes auf, und damit stimmen die bezüglichen Angaben des Kaufvertrages überein. Trotzdem lag aber «objektiv J) eine Zuwendung von Schuldner- vermögen vor. Unter Art. 287 .SchKG fallen auch mittel- bare Zuwendungen, d.h. solche, die ein Dritter in eigenem Namen, aber mit dem Willen des Schuldn~rs (zufolge Ermächtigung oder Auftrages) und eben auf dessen Kosten vornimmt. Dabei ist nicht einmal notwendig,

60 BohuldbetreibUDgS' und Konkursreoht (ZiviJabteilungen). NO.16. dass über Eigentum des Schuldners verfügt werde. Auch wenn der Schuldner dem Anfechtungsgegner auf Grund bloss obligatorischer Anspruche (Guthaben) eine Leistung verschafft, . die eigentlich ihm selbst zukäme und durch deren Preisgabe die Exekutivrechte seiner Gläubiger beeinträchtigt werden, hat man es mit einer (beim Vor- liegen der nähern Voraussetzungen) nach Art. 287 SchKG . aDfechtbaren Zuwendung zu tun. Die in BGE 53 m 177 offen gelassene Frage, ob auch eine mittelbar durch Ermächtigung oder Auftrag des Schuldners erfolgte Zuwendung auf seine Kosten unter Art. 287 SchKG falle, ist somit grundsätzlich zu bejahen. Von einer solchen den Aktivbestand des Schuldnervermögens berührenden Zu- wendung unterscheidet sich die Intervention eines Dritten auf eigene Kosten, und wäre es auch unter Eintritt in die Rechte des von ihm befriedigten Gläubigers ; denn dieser Eintritt bewirkt nur einen Wechsel in der Person des Gläubigers, während das. Aktivvermögen des Schuldners weder vermindert noch belastet wird. Hier indessen liegt nach den Feststellungen eine Zuwendung von Schuldner-- vermögen an die Beklagte vor, indem mit Willen des Schuldners mindestens ein persönlicher Anspruch des- selben auf Rückgabe des Schuldbriefes (bei Annahme fiduziarischen Eigentums des Ott) zugunsten der Be- klagten preisgegeben wurde.

8. - Dem Obergericht ist dagegen nicht zu folgen in der Annahme, der «objektive» Anfechtu,ngstatbestand rechtfertige die Anfechtung ohne Rücksicht darauf, ob die Beklagte den Schuldbrief als eine auf Kosten Otts gehende Zuwendung betrachtete. Freilich sieht Art. 287 SchKG objektive Anfechtungstatbestände v'or, bei denen nichts darauf ankommt, ob der Schuldner in der Absicht handle, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne derselben zum Nachteil der andern zu begünstigen. Diese An- fechtung greift Platz, sofern nur der Schuldner tatsäch- lich (bereits) überschuldet war (sei es auch, ohne es zu wissen). Den subjektiven Verhältnissen auf Seite des Schuldbetreibungs· und Konkursrecht (ZivUabteilungen). N° 16. 61 Empfängers der Zuwendung trägt Art. 287 nur in Abs. 2 Rechnung, indem er ihm den Entlastungsbeweis der Unkenntnis der überschuldlJD.g einräumt (der nach dEtm Gesagten hier gescheitert ist). Allein Art. 287 geht ab.s- drücklich von Rechtshandlungen des Schuldners aus. Den Fall, dass eine mittelbare Zuwendung dem Emp- fänger gar nicht als aus dem Schuldnervermögen kommend in Erscheinung tritt, scheint die Vorschrift nicht ins Auge zu fassen. Sie enthält somit in dieser Hinsicht eine Lücke. Diese ist sachentsprechend dahin auszufüllen, dass die Rückgewährspßicht zu verneinen ~t, wenn der Empfänger einer solchen zur Tilgung oder Sicherstellung seiner Forderu.ngen dienenden Leistung keine Veranlassung hatte, damit zu rechnen; dass über Eigentum oder Gut- haben des SC'iiuldners Zl{ Seinen Gunsten verfügt werde. Die Gläubigera.n.fechtung läuft, ohne den zivilrechtlichen Erwerb als solchen in Frage zu stellen, auf den Entzug eines an sich gültig erworbenen Rechtes hinaus, indem die betreffenden Güter oder deren Wertbeträge zurn.ck- zugewähren .sind und dem Anfechtungsgegner demzu- folgein der Zwangsverwertung gegen den Schuldner verloren gehen (weshalb die Anfechtungsklage etwa als vollstreckuD.gsrechtliche Klage mit Reßexwirkung auf materiellrechtliche Verhältnisse bezeichnet wird; vergl. Blumenstein, Handbuch,· 857). Nun lässt das schwei- zerische Recht Verwirkungsfolgen gewöhnlich nur dann eintreten, wenn den betreffenden Rechtsträger eine Verantwortung für den Tatbestand des Verwirkungs- grundes trifft (vergl. besonders Art. 571 Abs. 2 ZGB, wonach ein Erbe bei Einmischung die Ausschlagungs- befugriis von Rechts wegen verwirkt, jedoch, wie neulich entschieden wurde, nur, wenn ihm die Zugehörigkeit der betreffenden Sache zur Erbschaft bekannt war: BGE 70 TI 206). Auch der im Sinne von Art. 287 SchKQ von einem Dritten befriedigte oder sichergestellte Gläubiger ver- dient nicht, dem Verlust des so erworbenen Rechtes ausgesetzt zu werden, wenn er die Zuwendung als auf

62 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabreilungen). N° 16. Kosten des zuwendenden Dritten gehend entgegennahm und in guten, Trauen so entgegennehmen durfte. Es kann dahingestellt bleiben, ob solche Rücksichtnahme auch bei unentgeltlichen Zuwendungen im Sinne von Art. 286 SchKG am Platze sei. Bei Zuwendungen an einen Gläubiger im Sinne von Art. 287 ist sie ein Gebot der Billigkeit, dem füglich Geltung zu verschaffen ist. Die strengere Auslegung von § 30 der deutschen Konkursordnung laut dem Kommentar von Ernst Jaeger (Anmerkung 32: « ••• Ob C beim Empfange wusste oder wissen musste, dass ihm die Werte auf Kosten des nachmaligen Gemein- schuldners zugeführt wurden, davon hängt die Anfecht- barkeit des § 30 nicht ab ») ist hier nicht zu erörtern. Es mag nur bemerkt werden, dass die Anfechtungsvoraus- setzungen nach der erwähnten deutschen Vorschrift in verschiedener HinSicht von denen nach Art. 287 SchKG abweichen. Namentlich geht § 30 der deutschen Konkurs- ordnung von einer bereits erfolgten Zahlungseinstellung oder einem bereits gestellten Antrag auf Konkurseröffnung aus (ähnlich Art. 446 und 447 des französischen Code da commerce).

9. - Das Obergericht befasst sich mit der subjektiven Seite. des Anfechtungstatbestandes in eventuellem Sinne wie folgt: «Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte auch bei der Annahme, dass Ott tatsächlich Eigentümer des Schuldbriefes sei, sich doch sagen musste, dass Ott nicht ein derart bedeutendes persönliches Opfer für Kunz erbringen werde, dass er vielmehr auf Grund seiner praktisch unbeschränkten Befugnisse in der Firma Kunz sich anderweitig schadlos halten werde, dass die Transaktion letzten Endes doch zu Lasten des Schuldners und nicht des Ott sich auswirken werde. Sie durfte nicht einfach das Bestehen altruistischer Motive auf Seiten des Geschäftsmannes Ott voraussetzen. M. a. W. die Beklagte konnte ernstlich gar nicht in gutem Glauben sein - äiigäsichts aller Verumständungen -, dass die Über- tragung des Schuldbriefes das Schuldnervermögen nicht Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (ZiviIa.bteilungen). N° 16. 63 tangieren werde. » Diese Ausführungen gehen jedoch am wesentlichen vorbei. Es kommt nur darauf an, ob die Beklagte damit rechnen musste, dass Ott ihr den Schuld- brief aus Ermächtigung Oder Auftrag des Schuldners und auf dessen Kosten übertrage, d.h. auf Grund eines (durch diese Uebertragung zu ihren Gunsten preisgege- benen) Eigentumsrechtes oder persönlichen Anspruchs des Schuldners. Ging sie aber von einer Intervention Otts auf dessen eigene Kosten aus, und nahm sie den Schuld- brief in guten Treuen in diesem Sinne entgegen, so brauchte sie sich keine Gedanken darüber zu machen, ob Ott in der Folgezeit lediglich Rückgriff auf den Schuldner nehmen werde (wozu er sich auf die ihm von der Beklagten aus- gestellte Forderungsabtretung stützen konnte) oder irgend- wie für Realersatz besorgt sein werde. Dass er sich solchen kurzerhand auf Grund der ihm in der Firma Kunz ein- geräumten Befugnisse selber beschaffen könne, war übri- gens angesichts des Verbotes des Kontrahierens mit sich selbst nicht ohne weiteres anzunehmen (BGE 39 II 566, 50 II 183, 57 II 560, 63 II 174). Aber auch wenn die Be- klagte sich vorgestellt haben sollte, Ott werde Kunz leicht zu entsprechenden Verfügungen zu bewegen wissen, wären damit neue Rechtshandlungen des Schuldners erwogen worden, die dem Rechtserwerbe der Beklagten nachgefolgt, nicht ihm bereits zugrunde gelegen wären.

10. - Indessen hat das Obergericht nicht etwa verneint, sondern ungeprüft gelassen, ob die Beklagte den Schuld- brief in dem nach dem Gesagten wesentlichen Sinne in guten Treuen als unanfechtbare Zuwendung des Ott entgege~genommen habe. Zur Feststellung dieses wesent- lichen subjektiven Tatbestandes muss die Sache an das Obergericht zurückgewiesen werden. Es geht nicht um nebensächliche Punkte, wobei das Bundesgericht· unter Umständen die ergänzende Feststellung selber vornehmen könnte, sofern dies auf Grund der bereits vorhandenen Akten möglich wäre (Art. 64 Abs. 2 OG, wonach diese Tätigkeit dem Bundesgerichte nicht mehr in dem den

64 Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht (Zivilabteihmgen). N0 16. frühem Vorschriften entsprechenden Umfange obliegt, Art. 82 Abs. 2 aOG). übrigens wird das Obergericht nach seinem Ermessen ergänzende Beweismassnahmen treffen können. Demnach erkenru das Bundesgericht: Die Berufung wird hinsichtlich eines Teilbetrages von Fr. 1371.90 (nebst Zins) der vom Obergericht zugespro- chenen Summe abgewiesen und das Urteil des Oberge- riohtes des Standes Zürich vom 4. Februar 1948 insoweit bestätigt. Im übrigen wird die Berufung in dem Sinne gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entsoheidung an das Obergericht zurückgewiesen wird. ' llIIPRDmRIBS RBUNlES S. A., LAUSANNB Schuldhetreibungs- und Konkursrecht. Poursuite et Fallllte. I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD- BETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER ARR:mTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES

17. Entscheid vom 7. September 1948 i. S. Azota GeseUschaft. Paustp!andverwertung. ." Der Erlös fällt, mit Ausnahme eines 'Überschusses. nicht in das Schuldnervermögen und kaun daher nicht für gewöhnliche Gläu- biger dieses Schuldners arrestiert oder g!')pfändet werd:n, noch sind solche Gläubiger befugt, dem betreibenden Pfandgläubiger das Recht auf den Erlös in einem Widerspruchsverfahren streitig zu machen. Vorbehalten bleibt Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG. Erw. 3. Wie verhält es sich bei einer vor der Pfandverwertung erfolgtl?ll Arrestierung oder Pfändung der Sache selbst! Erw. 1 und 2. Art. 96 1 SchKG ist in der Betreibung für Mietzinse hinsichtlich der retinierten Gegenstände sinngemäss anwendbar. Erw. 4. Reali8ation d'un gage mobilier. Exception faite de l'excedent, le produit de Ja vente ne fait pas partie de Ja fortune du debiteur et ne peut donc pas etre se- questre ou saisi en faveur des creanciers chirographaires ; ceux- ci ne sont pas autorises a. contester dans une procMure de revendication le droit du creancier gagiste sur le produit de la vente. Demeure reservee l'action revocatoire des arte 285 et suiv. IJ? (consid. 3). , Qu'en est-il dans le cas ou la chose a et6 sequestroo ou saisie avant sa realisation? (consid. 1 et 2). L'art. 96 a1. 1 LP est appIicable par analogie dans Ja poursuite pour loyers et fermages aux objets soumis au droit de retention (consid. 4). Realizzazione di un pegno manuale. Aprescindere dall'eccedenza, iI ricavo della vendita non fa parte della sostanza deI debitore e non puo quindi essere sequestrato o pignorato in favore di creditori chirografari ; essi non hanno Ja facoltä. di contestare, in una procedura di rivendicazione. lS AB 74 m - 1948