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Familienrecht. N0 35.
35. Orteil :aer II. Zivilabteilung vcm 5. Juli 1935
i. S. Dürger c. Stutz.
Art. I 3 9 OR (Nachfrist bei Rückweisung der Klage) ist auf
die Frist zur Anhebung der V at e r s eh a f t skI a gen ach
Art. 308 ZGB anwendbar (Änderung der Recht-
sprechung).
A. -
Die Erstklägerin knüpfte im Februar 1930 in
Zürich, wo sie als Zimmermädchen angestellt und wohnhaft
war, mit dem Kaufmann O. St., wohnhaft in Paris, ein Ver-
hältnis an, das unbestrittenermassen zum Geschlechtsver-
kehr führte. Ende März 1930 verliess sie Zürich und hielt
sich in der Folge nacheinander in Luzern, St. Moritz,
Lausanne, Villars in Stellen und dann zwei Monate in Lau-
sanne als Spitalpatientin auf, überall ohne polizeiliche An-
meldung. Im Oktober 1930 begab sie sich zu St. nach
Paris, wo sie sich vor und nach der am 17. November 1930
erfolgten Geburt des Kindes Y olanda in einem Mütterheim
aufhielt. Ende März 1931 in die Schweiz zurückgekehrt,
erhoben Mutter und Kind am 27. Oktober 1931 beim
Bezirksgericht Bremgarten als dem Gerichte des Heimat-
ortes des St. die Vaterschaftsklage. Das Bezirksgericht
und in letzter Instanz das Obergericht des Kantons Aargau
wiesen die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit von
der Hand, da die Klägerinnen ihren Wohnsitz nicht im
Auslande, sondern in Zürich hätten und daher der Gerichts-
stand der Heimat nach Art. 313 ZGB nicht gegeben sei.
Der Entscheid des Obergerichts vom 24. August 1933
wurde den Klägerinnen am 11. September 1933 zuge8tellt.
Am 10. November 1933 erhoben sie die Vaterschaftsklage
in Zürich als ihrem Wohnsitze zur Zeit der Geburt gemäss
Art. 312. Auch hier erhob der Beklagte die Einrede der
Unzuständigkeit mit der Behauptung, dieser Wohnsitz sei
nicht Zürich, sondern Lausanne gewesen. Das Bezirks-
gericht Zürich und das Obergericht verwarfen jedoch die
Einrede, da die Mutter nach ihrem Weggange von Zürich
Ende März 1930 nirgends ein neues Domizil begründet und
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somit zur Zeit der Geburt dasjenige von Zürich gemäss
Art. 24 ZGB noch bestanden habe. Der Beklagte bean-
tragte nun Abweisung der Klage als verspätet, weil erst
am 10. November 1933, also lange nach dem am 17. No-
vember 1931 erfolgten Ablauf der Jahresfrist nach Art. 308
ZGB, vor dem zuständigen Richter erhoben.
B. -
Das Bezirksgericht und das Obergericht haben die
Klage wegen Verwirkung der Frist abgewiesen, im wesent-
lichen unter Hinweis auf die bisherige Praxis.
C. -
Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen Berufung
an das Bundesgericht eingelegt. Zur Begründung des Be-
gehrens um Zulassung der Klage trotz Ablaufs der Jahres-
frist berufen sie sich auf die schon bisher zugelassene Durch-
brechung des Art. 308 aus dem Gesichtspunkte des Rechts-
missbrauchs (BGE 46 II 93; 49 II 321), und zwar in dem
Sinne, dass in jenen Fällen, wie auch im vorliegenden, in
der strikten Anwendung des Art. 308, da sie gegen die
ratio legis verstiesse, ein Missbrauch einer
0 b j e k -
t i v e n R e c h t s n 0 r m läge, welcher die analoge An-
wendung des< Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtfertige.
D. -
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung
unter Verweisung auf die Motive der Vorinstanz und die
bisherige Praxis zu Art. 308 ZGB, von der abzuweichen
der vorliegende Fall keinen Anlass biete.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Berufungsklägerinnen bestreiten nicht, dass
der angefochtene Entscheid des Obergerichts Zürich mit
der Rechtsprechung des Bundesgerichts in jeder Beziehung
im Einklang steht. In der Tat hat dieses hinsichtlich der
Klagefrist für die Vaterschaftsklage nach Art. 308 ZGB
sich dahin ausgesprochen,
dass die Frist des Art. 308 eine Verwirkungs- und nicht
eine Verjährungsfrist ist (BGE 42 II 101 E. 2, 333; 45 II
237; 55 II 17),
dass sie daher weder unterbrochen werden noch
stillstehen kann (BGE 42 II 101 E. 3; 45 II 237;
44 II 461),
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dass sie nur; durch Klage beim zuständigen Richter
gewahrt wird (BGE 44 II 461; 55 II 18),
dass gegen ihre Versäumnis eine Wiederherstellung aus
wichtigen Gründen analog Art. 257 Abs. 3 ZGB nicht
zulässig ist (BGE 45 II 237),
dass Art. 139 OR (Nachfrist bei Rückweisung und Ver-
jährung der Klage) nicht anwendbar ist (BGE 55 II 17;
bezüglich anderer Verwirkungsfristen : BGE 51 II 239).
Eine Klageerhebung na c h
Ablauf der Jahresfrist
wurde einzig dann als zulässig erklärt, wenn die Geltend-
machung der Fristversäumnis durch den Beklagten wider
Treu und Glauben verstösst, weil dieser die Versäumnis
selber, wenn auch nicht dolos, veranlasst hat (BGE 46
II 93; 49 II 321).
2. -
Wie das Bezirksgericht Zürich (S.8) zutreffend aus-
führt, kann die mit diesem Grundsatze bereits vorhandene
Durchbrechung der absoluten Geltung des Art. 308 im
vorliegenden Falle den Klägerinnen nicht zugutekommen.
Wollte man noch annehmen, das Verhalten des Beklagten
in der ersten Zeit nach der Geburt wäre an sich geeignet
gewesen, die Klägerin von der Klageerhebung abzuhalten,
so hat es tatsächlich diese Wirkung eben nicht gehabt;
denn die Mutter hat ja innert der Frist in Bremgarten
geklagt. Dass sie dies beim unzuständigen Richter tat,.
ist nicht auf ein Verhalten des Beklagten zurückzuführen.
Der Umstand, dass dieser sie zur Niederkunft nach Paris
kommen liess und nachher längere Zeit dort behielt, hat
zwar die Gerichtsstandsfrage kompliziert; von einem
adäquaten Kausalzusammenhang zwischen diesem Ver-
halten des Beklagten und der unrichtigen Wahl des Klage-
ortes kann jedoch keine Rede sein, denn es war nicht dazu
angetan, die Kindsmutter und ihren Anwalt daran zu
hindern, die Frage ihres Wohnsitzes, die in jedem Falle zu
prüfen war, richtig zu beurteilen. Im Rahmen der bis-
herigen Praxis ist somit eine Zulassung der Klage nicht
möglich.
3. -
Ihre Abweisung würde jedoch unter den vorlie-
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genden Umständen ein im höchsten Grade unbefriedigendes
Ergebnis bilden. Die materielle Begründetheit der Klage
ist offensichtlich, da die Beiwohnung in der kritischen Zeit
zugegeben ist. Die Klägerin hat zirka 20 Tage vor Ablauf
der Jahresfrist durch einen Anwalt Klage eingeleitet. Das
Verfahren vor den aargaui schen Gerichten von der Klage-
erhebung an bis zum obergerichtlichen Unzuständigkeits-
entscheid hat 22 Monate gedauert. Auch wenn also die
Klägerin sofort nach der Geburt geklagt hätte, so hätte
die Jahresfrist zur Abklärung der Kompetenzfrage und
Klageerhebung am richtigen Orte nicht ausgereicht. Die
unrichtige Wahl des Forums kann den Klägerinnen nicht
zum Verschulden angerechnet werden, da die Gerichts-
standsfrage in der Tat nicht einfach war. Ausser Brem-
garten und Zürich kam auch Lausanne in Frage. Sicher
ist nur, dass auch hier der Beklagte die Einrede der Unzu-
ständigkeit erhoben hätte, wie an den beiden andern
Orten. Einer Klageerhebung an allen drei Orten zugleich
stand der Kostenpunkt entgegen. Wie die Vorlnstanz
zutreffend bemerkt, sind gewisse Zweifel möglich, ob nicht
doch die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Bremgarten
hätte bejaht werden sollen. Unter diesen Umständen wäre
der gänzliche Rechtsverlust der Klägerinnen ein so sehr
gegen Rechtsgefühl und Billigkeit verstossendes Resultat,
dass sich der Richter damit nur abfinden darf, wenn sich
im Rahmen des Gesetzes keine befriedigende, juristisch
mögliche Lösung finden lässt.
4. -
a) Um dem beanstandeten begriffiichen Wider-
spruche zu entgehen, wird in der Berufungsbegründung die
Annahme des Begriffs eines « Missbrauchs einer objektiven
Rechtsnorm» und die analoge Anwendung des Art. 2
Abs. 2 ZGB darauf empfohlen. Diese Konstruktion leidet
jedoch an einem nicht weniger grossen inneren Wider-
spruche. Die nach dieser Theorie missbrauchte objektive
Rechtsnorm besteht im vorliegenden Falle in der Ver-
wirkungsbestimmung des Art. 308. Die Tatsache des Frist-
ablaufs muss vom Richter von Amtes-wegen berucksich-
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tigt werden, au6h wenn der Beklagte sie nicht einwendungs-
weise geltend macht. In diesem Falle wäre also der diese
Tatsache bezw.'die objektive Rechtsnorm Missbrauchende
nicht der Beklagte, sondern der Richter, Nach dem Sinn
des Art. 2 ZGB aber ist als Subjekt der Rechtsausübung
bezw. des Rechtsmissbrauchs allein die Partei voraus-
gesetzt. Eine derartige extensive Interpretation des Art. 2
ZGB würde allgemein eine weitgehende Entbindung der
Gerichte vom Gesetze bedeuten und im besonderen die
Anwendung der Fristbestimmungen zu einer Ermessens-
sache machen.
b) Ebensowenig gangbar ist eine -
übrigens auch von
den Berufungsklägerinnen abgelehnte -
analoge Anwen-
dung des Art. 257 Abs. 3 ZGB, wonach nach Ablauf der
Verwirkungsfrist eine Klage noch zugelassen wird, wenn
die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird.
Nachdem das Gesetz für die Verwirkungsfrist nach Art. 257
eine Ausnahme von der Regel der Nichtwiederherstellung
aus wichtigen Gründen ausdrücklich statuiert, hätte es das
offenbar auch beim Art. 308 getan, wenn der Gesetzgeber
die beiden Fälle in dieser Hinsicht auf die gleiche Linie
zu stellen beabsichtigt hätte. Insbesondere aber würde
die Zulassung einer Entschuldigung mit wichtigen Gründen
heim Art. 308 viel zu weit gehen. Der zu einer Durch-
brechung dieser Bestimmung drängende Umstand, also der
« wichtige Grund » ist im vorliegenden Falle ein ganz spezi-
fischer, nämlich der, dass die Klägerinnen binnen der Frist
tatsächlich geklagt haben, aber beim unzuständigen Ge-
richt. Nur für diesen Fall ist hier eine Lösung zu suchen.
Es wäre aber ausgeschlossen, den Begriff
« wichtiger
Grund » für seine Anwendung bei Art. 308 auf diesen Fall
der rechtzeitigen Klageerhebung beim unzuständigen Rich-
ter zu beschränken. Vielmehr würde durch dessen analoge
Anwendung die Regel des Art. 308 für eine nicht genau
begrenzbare Mehrzahl von Fällen durchbrochen, was dem
Willen des Gesetzes offenbar zuwiderliefe.
5. -
Eine praktisch wie juristisch befriedigende Lösung
J
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bietet dagegen die Anwendung von Art. 139 OR, wonach
bei Rückweisung der Klage wegen Unzuständigkeit des
angerufenen Richters oder wegen eines verbesserlichen
Fehlers und inzwischen abgelaufener Verjährungsfrist eine
neue Frist von 60 Tagen beginnt. Die bisherige, die An-
wendung dieser Bestimmung auf die Frist des Art. 308 ZGB
aus begrifllich-konstruktiven Gründen ablehnende Praxis
erweist sich bei neuer Prüfung der Frage als nicht haltbar.
a) Für die Anwendung spricht zum vorneherein die
Gleichheit der Sach- und Interessenlage in heiden Fällen.
Die ratio legis des Art. 139 OR trifft in genau gleicher Weise
wie auf die Verjährungsfrist auf die Klagefrist nach Art. 308
ZGB zu. Die Regel des Art. 139 OR hat vor den übrigen
Bestimmungen über Fristverlängerung den Vorteil, dass
sie die Voraussetzungen der Nachfristgewährung genau
umschreibt, und dass sie die Nachfrist zeitlich fest begrenzt
auf 60 Tage. Ein schutzwürdiges Interesse des Beklagten
wird durch seine Anwendung nicht verletzt. Ein Recht
des ausserehelichen Schwängerers, längstens binnen eines
Jahres seit der Geburt des Kindes belangt zu werden, gibt
,es nach der geltenden gesetzlichen Ordnung nicht; denn
abgesehen von den vom Bundesgericht zugelassenen Fällen,
wo der Beklagte die Fristversäumnis selber veranlasst hat,
ist eine Klage gegen ihn nach Ablauf der Jahresfrist in den
Fällen des Art. 316 ZGB möglich, und zwar nicht nur dann,
wenn die Mutter zur Zeit der Empfängnis verheiratet war,
sondern auch wenn sie zwischen Empfängnis und Geburt
einen Dritten geheiratet hat (BGE 56 II 342). Grundsätz-
lich gibt es somit keinen Fall, wo der Schwängerer absolut
sicher ist, nach Ablauf eines Jahres seit der Geburt nicht
mehr belangt zu werden. Prozessual wird die Lage des
Beklagten durch die Anwendung des Art. 139 OR nicht
verschlechtert. Durch die fehlerhafte Klageerhebung innert
der gesetzlichen Frist ist er von den Begehren der Kläger-
schaft informiert und kann die Vorkehren für seine Ver-
teidigung treffen.
b) Die gesetzestechnische Möglichkeit der Anwendung
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des Art. 139 OR auf die Klagefrist nach Art. 308 ZGB ist
durch Art. 7 ZGB gegeben, wonach die allgemeinen Bestim-
mungen des OB « über die Entstehung, Erfüllung und Auf-
hebung der Verträge» auch auf andere zivilrechtliche Ver-
hältnisse Anwendung finden. Art. 139 OR steht im Dritten
Titel über « Das Erlöschen der Obligationen», hat also die
« Aufhebung der Verträge » zum Gegenstande. Anderseits
beschränkt Art. 7 die Anwendung der allgemeinen Bestim-
mungen des Vertragsrechts nicht etwa auf die Vertrags-
verhältnisse des ZGB, sondern schreibt sie allgemein
« auf andere zivilrechtliehe Verhältnisse)} vor, worunter
die Vaterschaftsklage selbstverständlich gehört.
e) Ebensowenig kann aus dem Umstande, dass Art. 139
OR in dem Abschnitte über die Verjährung steht und sich
seinem Wortlaute nach nur auf diese bezieht, e contrario
gefolgert werden, die Bestimmung wolle nur auf die Ver-
jährung und nicht auch auf die Verwirkung angewendet
werden. Das OR kennt wohl Verwirkungsfristen (z. B.
Art. 31, 181, Abs. 2, 201, 502, 750, 762, 798, 854), während
es den Begriff der Verwirkung überhaupt nirgends nennt
und das Institut als solches nicht regelt. Wenn daher in
Art. 139 die Verwirkung nicht genannt ist, so ist damit
noch nichts gegen seine Anwendbarkeit auch auf sie ge-
sagt. Die Praxis hat denn auch, in Ermangelung einer
besonderen Norm und ebenfalls gestützt auf Art. 7 ZGB,'
bereits die Vorschriften des OR über die Berechnung der
Verjährungsfristen als auf die~ Verwirkungsfristen anwend-
bar erklärt (BGE 4211 333).
d) Begriffiich steht der Anwendung des Art. 139 OR
auf die Klagefrist des Art. 308 nichts im Wege. Zunächst
ist darauf hinzuweisen, dass weder Art. 308 ZGB noch
sonst eine Bestimmung, welche die Wahrung einer Frist
durch Klageerhebung betrifft, ausdrücklich sagt, dass die
Frist nur durch Klageerhebung beim zuständigen Richter
gewahrt werde. Der dahingehende allgemeine Grundsatz
ist von der Praxis aufgestellt; diese kann daher, ohne das
Gesetz zu verletzen, eine unter bestimmten Voraussetzun-
gen eintretende Ausnahme von dieser Regel zulassen.
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e) Ebensowenig kann gesagt werden, dass die Anwen-
dung des Art. 139 aus dem Verjährungsrecht auf die Ver-
wirkung mit der innern Natur der letztem unvereinbar sei.
Hinsichtlich des Resultates nähert sich das Institut der
Verwirkung, wenn die innerhalb der Frist vorzunehmende
Handlung in der Erhebung einer Klage besteht, ohnehin
der Verjährung. Der wesentliche Unterschied, der darin
besteht, dass durch Versäumung der Präklusivfrist das
Recht untergeht, während aus der Verjährung nur eine
Einrede entsteht, wird duröh die Anwendung des Prinzips
des Art. 139 OR auf die Verwirkungsfrist nicht verwischt.
Wäre in Art. 308 ZGB selber die Regel des Art. 139 OR
ausdrücklich als anwendbar erklärt worden, so hätte sich
dadurch an der Natur der Klagefrist des Art. 308 als
Verwirkungsfrist offenbar nichts geändert.
Wenn das
wesentliche Kriterium der Verwirkung, dass nämlich das
verwirkbare Recht apriori, seiner inneren Natur nach,
zeitlich auf die Frist begrenzt sei, dahin zu verstehen wäre,
dass vom Momente der Entstehung des Rechts an der
Zeitpunkt seines Unterganges zum voraus feststehe, so
.würde ihm die Verwirkung des ZGB schon nach der
klaren Gesetzeslage nicht entsprechen. Das Recht zur
Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes entsteht in dem
Zeitpunkte, da der Ehemann von der Geburt Kenntnis
erhält (Art. 253); die gleichzeitig beginnende Verwir-
kungsfrist von 3 Monaten unterliegt einer Erstreckung
bezw. Wiederherstellung aus den Gesichtspunkten der
Arglist (Art. 257 Abs. 2) und ausserdem der wichtigen
Gründe (Abs. 3). Ob und wann aber eine dieser Voraus-
setzungen künftig gegeben sein werde, ist im Zeitpunkte
der Entstehung des Anfechtungsrechts durchaus ungewiss,
daher auch die zeitliche Grenze des Rechts. Aber auch das
Klagerecht auf Vaterschaft (Art. 307) trägt die Bestim-
mung seiner zeitlichen Dauer keineswegs von seiner Ent-
stehung an in sich. Es entsteht schon vor der Geburt mit
der Schwangerschaft (Art. 308); wird das Kind unter der
Vermutung der Ehelichkeit geboren, so beginnt die Frist
für die Vaterschaftsklage erst mit der rechtskräftigen
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Unehelicherklärung (Art. 316). Dass aber diese Vermutung
im Zeitpunkt.e, der Geburt nicht platzgreifen oder, wenn
doch, eine Anfechtung nicht stattfinden und daher eine
Hinausschiebung des Fristbeginns für die Vaterschafts-
klage nicht erfolgen werde, ist vor der Geburt, wo doch das
Klagerecht schon besteht, ungewiss (die unverheiratete
Schwangere kann sich vor der Geburt mit einem Dritten
verheiraten, BGE 56 II 342). Das Vaterschaftsklagerecht
ist somit keineswegs seit Beginn seines Bestehens auf eine
vorausbestimmte Dauer begrenzt.
Im gleichen Sinne
spricht auch die vom Bundesgericht bereits zugelassene
nachträgliche Klageerhebung bei durch den Beklagten
veranlasster Fristversäumnis.
f) Gegen die Anwendung des Art. 139 OR auf die Ver-
wirkung besteht umsoweniger Bedenken, als diese Bestim-
mung im Abschnitt über die Verjährung eine von Hin-
derung und Stillstand (Art. 134 OR) und Unterbrechung
(135) unabhängige Sonderstellung einnimmt, so dass ihre
Anwendung nicht eine Herübernahme eines Elementes
dieser nur für die Verjährung brauchbaren Rechtsfiguren
bedeutet.
6. -
Der Beschwerdeentscheid des aargauischen Ober-
gerichts vom 24. August 1933 wurde mit seiner Zustellung
am 11. September 1933 rechtskräftig (Aarg. ZPO §§ 334,
348). Die Klageerhebung in Zürich ist am 10. November'
1933, also am 60. Tage nach rechtskräftiger Unzuständig-
erklärung des erstangegangenen Richters und somit inner-
halb der Nachfrist nach Art. 139 OR erfolgt. Die Vorin-
stanz hat daher die Klage auf ihre Begründetheit zu prü-
fen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass die Sache
zu materieller Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen wird.
Familienrecht. N0 36.
36. Urteil der n. Zivilabteilung vom 11. Juli 1935
i. S. Dinkel gegen Gemeindera.t Eiken.
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Art. 3 6 9 ZGB. Der Umstand, dass für eine nach Art. 369 ZGB
bevormundungsbedürftige Person von Angehörigen gesorgt
wird, macht ihre Entmündigung nicht unnötig.
..4. -
Auf Klage des Gemeinderates Eiken sprach das
Bezirksgericht Laufenburg gemäss Art. 369 ZGB über den
Beschwerdeführer die Entmündigung aus gestützt auf ein
Gutachten des Bezirksarztes Dr. Beck, das zu dem Schlusse
kommt, dass Dinkel, geb. 1913, an angeborenem Schwach-
sinn leidet, sein Bewusstsein nur von sinnlichen, durch
unmittelbare Wahrnehmungen aufgenommenen Vorstel-
lungen und daraus gebildeten primitiven Urteilen und
Begriffen erfüllt ist und ihm die Fähigkeit zur Aufnahme
und Verarbeitung abstrakter Vorstellungen und Urteile
fehlt, weshalb er keine Eill8icht in die rechtliche Bedeutung
von Verhältnissen und Handlungen habe, seine Rechte Ulld
Pflichten nicht richtig zu beurteilen und daher seine ma-
.teriellen Interessen nicht selber zu wahren vermöge. In
seinem die Entmündigung bestätigenden Urteile stellt das
Obergericht des Kantons Aargau ferner fest, dass in der
aus der betagten Mutter, einem Bruder, einer Schwester
und dem Interdizenden bestehenden Familie Dinkel eine
derartige Nachlässigkeit in der Besorgung der Haus- und
Feldarbeit herrsche, dass die Versetzung des erst 22jährigen
Heinrich in ein gesundes und geordnetes Milieu unerläss-
lich sei.
B. -
In der vorliegenden zivilrechtlichen Beschwerde an
das Bundesgericht gibt der Vertreter des Dinkel eine ge-
wisse Geistesschwäche bei diesem zu; sie sei jedoch nicht
so ausgesprochen, dass er seine eigenen Angelegenheiten
nicht selber zu besorgen vermöchte. Diese seien die denk-
bar einfachsten. Dinkel betätige sich auf dem Lande seiner
Mutter und zeitweise als Weg- oder Gelegenheitsarbeiter.
Jedenfalls lebe er mit seinen Angehörigen zusammen und