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Urheberrecht. No 76.
plattenfabrikanten, sei es gegen den Beklagten, der die
_ nicht erforderliche und darum rechtlich belanglose -
Einwilligung zur Übertragung gegeben haben soll.
Im übrigen wären auf jeden Fall diejenigen Ansprüche,
die auf Übertragungen aus der Zeit des alten Urheber-
rechtsgesetzes gegründet werden, auch verjährt; denn
nach dem bereits erwähnten Art. 17 jenes Gesetzes ist
die Verjährung spätestens in der absoluten Frist von
5 Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt der Übertragung an,
eingetreten.
4. -
Die Berufung ist demnach, soweit überhaupt
darauf eingetreten werden kann, abzuweisen. Dagegen
bestehen, auch abgesehen von den formellen Verjährungs-
vorschriften, umso weniger Bedenken, als sich die Kläger-
schaft erst acht Jahre, nachdem sie von der ersten und
hauptsächlichsten Urheberrechtsverletzung Kenntnis er-
halten, veranlasst gesehen hat, gegen den Beklagten mit
einer Zivilklage vorzugehen und durch dieses ungerecht-
fertigt lange Zuwarten die Abklärung der Verhältnisse
äusserst erschwert worden ist. Dieses Verhalten würde
es sogar nahe legen, die Ansprüche wegen illoyal ver-
späteter Geltendmachuug abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten, soweit sie
das Klagebegehren auf Feststellung des klägerischen
]\fiturheberrechtes betrifft.
2. Die Berufung wird abgevdesen, soweit sie das Scha-
denersatzbegehren betrifft.
I. SACHENRECHT
DROITS REELS
77. trrteU der 11. ZivilabteUung YOm 90. Dezembe, 1934
i. S. P.rren gegen Zermatt, Kunizip&lgemein4e.
Art. 87 ZUf. 1 OG: Die ziviIrechtliche Beschwerde
wegen Anwendung kantonalen anstatt eidgenössischen Rechtes
trifft
auoh
kantonale Bestimmungen öffentIich-
rechtlicher Natur, deren Anwendung das Bundeszivil-
recht verletzt.
Art. 17 und 37 ZGB Schlusstitel: Wenn ein beschränktes
dingliches Recht dem kantonalen Recht unter·
warfen bleibt, weil es nach dem ZGB nicht mehr errichtet
werden könnte, so gilt das kantonale Recht auch für den
Besitz daran weiter. Art. 17 Aha. 3 ist eine Spezial.
bestimmung gegenüber Art. 37 betreffend den Besitz.
Art. 664 ZGB: Die beschränkten dinglichen Rechte
des ZGB können ebenso wie das Privateigentum auch an
öffen tlicher Sache bestellt werden.
Art. 655 Ziff. 2 und 781 ZGB: Das ZGB kennt frei veräusserliche
und vererbliche Rechte in Form der Dienstbarkeit oder des
selbständigen und dauernden Rechtes.
Art. 919, 928 und 937 ZGB: Wer eine Grunddienstbarkeit
tatsächlich ausübt, ist deren «B e si t zer» und steht unter
dem Schutz des Art. 928 ZGß. -
Begründen psychische
Einwirkungen auf den Besitzer die Anrufung dieser Bestim-
mung 1- Keine Besi tzstörungist die gegenden Besitzer
unternommene Rechtsverfolgung, sei es auch durch
Provokation zur Klage auf Anerkennung des Rechtes.
A. -
Am Triftbach in Zermatt besteht seit alten Zeiten
eine Mühle. Diese wurde vor Jahren von Josef Perren
erworben.
Schon vorher hatte Perren unterhalb eine
Wasserfassung zum Betrieb einer Säge errichtet und sich
das Recht darauf von der Gemeinde abtreten lassen.
Später erstellte er eine kleinere elektrische Anlage zum
Betrieb der Säge. In jüngster Zeit baute die Familie
Perren ferner ein Hotel, das sie mit dem Strom aus diesem
AS 60 II -
1934
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Sachenrecht. N° 77.
Werk beleuchtet und heizt. Diese neue Verwendungsart
des Stromes rief die Gemeindebürger, die für ihre Hotels
und Häuser den teurern Strom des Gemeindeelektrizitäts-
werkes verwenden müssen; auf den Plan, und der Gemein-
derat erliess an die Familie Perren die Aufforderung, die
Ausnützung der Kraft für andere als die ursprünglichen
Zwecke zU unterlassen. Er erklärte, die Familie Perren
habe kein Recht auf das Triftbachwasser, da sie nicht im
Besitz einer Konzession sei. Die Gemeinde als Eigentü-
merin des Baches habe die bisherige Benützung lediglich
geduldet. Die Familie Perren antwortete darauf, ihre
Rechte am Bach seien viel älter als das Gesetz betreffend
Konzessionierung der Wasserkräfte und kraft des gesetz-
lichen Vorbehaltes von diesem nicht berührt worden. Sie
lehnte das Verlangen der Gemeinde ab.
In der Folge provozierte die Gemeinde die Familie Perren
zur Klage und erwirkte vom Instruktionsrichter von Visp
am 13. September 1934 die Verfügung :
1) Der Partei Perren wird im Sinne von Art. 361 ZPO
eine Frist von 20 Tagen angesetzt zUr Geltendmachung
ihrer Anspruche auf den Triftbach, mit der Androhung,
dass im Falle der Unterlassung der gerichtlichen Geltend-
machung dieser Anspruche die Rechte der Partei Perren
auf den Triftbach verwirkt sind;
2) Die Kosten werden auf den Haupthandel verschoben
und sind im Falle der Nichteinleitung der Klage in der
gesetzten Frist solidarisch den getagten Parteien Perren
auferlegt.
B. -
Gegen diese Verfügung, die mit einem kantonalen
ordentlichen Rechtsmittel nicht weiterziehbar ist, haben
die Provokaten beim Bundesgericht zivilrechtliche Be-.
schwerde gemäss Art. 87 Ziff. 1 OG eingereicht. Die Be-
schwerdeführer machen private Nutzungsrechte am Trift-
bach geltend, den sie als öffentliches Gewässer anerkennen.
Kraft ihrer bisherigen tatsächlichen Ausübung dieses
Rechtes seien sie gemäss Art. 919 ZGB Besitzer der Dienst-
barkeit und als solche hätten sie den durch Art. 928 ZGB
Sachenrecht. No 77.
gewährten Schutz gegen Störung des Besitzes. Art. 937
ZGB, der die Klage aus dem Besitze nur dem Eingetra-
genen einräume, komme hier nicht in Betracht, da das
eidgenössische Grundbuch in Zermatt noch nicht einge-
führt sei. Störung des Besitzes liege nicht bloss in körper-
lichen Eingriffen, sondern auch in der auf die Psyche des
Besitzers einwirkenden Willensäusserung des Störers, so
in einem Verbot, die aus dem bisherigen Besitz fliessende
Machtstellung zu betätigen. Solche Drohung und Störung
liege schon in dem Briefe der Gemeinde, mit welchem sie
den Besitzern das Recht auf die Nutzung des Wassers
abspreche, insbesondere dann aber in der Provokation
zur Klage auf Geltendmachung ihrer Ansprüche auf das
Wasser des Triftbaches und erst recht in der stattgebenden
Verfügung des Instruktionsrichters. Einer der Hauptvor-
teile des Besitzesschutzes bestehe darin, dass dem Besitzer
im Streit über das Recht die Rolle des Beklagten zukomme.
Der Schutz des Besitzers würde illusorisch, wenn der
Nichtbesitzer den Besitzer durch eine kantonale Prozess-
bestimmung in die Klägerrolle drängen könnte. Das wäre
. ein unstatthafter Eingriff des kantonalen Prozessrechtes
in das materielle Bundesrecht. Die Zulassung der Provo-
kationsklage gegenüber dem Besitzer stehe im Widerspruch
zu Art. 928 ZGB, sie gestatte dem Eigentümer die Störung
des Dienstbarkeitsbesitzes und kleide sie in gesetzliche
Formen. Diese Anwendung des kantonalen Rechtes sei
daher vor dem Bundesrecht nicht haltbar.
G. -
Die beschwerdebeklagte Gemeinde anerkennt, dass
der Anspruch auf das Triftbachwasser, so wie er von den
Beschwerdeführern erhoben werde, zivilrechtlicher Natur
sei, aber sie bestreitet, dass den Beschwerdeführern in
Wirklichkeit ein privates Nutzungsrecht zustehe, denn der
Triftbach sei ein öffentliches Gewässer, auf dessen ding-
liche Belastungen nicht das ZGB, sondern das kantonale
öffentliche Recht anwendbar sei, das die Vermutung des
eidgenössischen Rechtes aus dem Besitz nicht kenne. Wenn
auf Grund dieses kantonalen Rechtes Nutzungsrechte an
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Sachenrecht. N° 77.
der öffentlichen: Sache angesprochen werden, so könne der
Richter ohne Verletzung von Bundesrecht den Ansprecher
zur Klage auffordern, die ihm den Beweis seines Rechtes
auferlege. Andernfalls müsste ja die Gemeinde eine nega-
tive Feststellungsklage ausspielen und den negativen Be-
weis erbringen, dass Sonderrechte (die nur öffentlichrecht-
licher Natur sein könnten) nicht bestehen.
Übrigens
seien die Voraussetzungen des Besitzesschutzes nach
928 ZGB auch sonst nicht gegeben. Trotz der Provoka-
tionsverfügung dauere der frühere tatsächliche Zustand
an, die Beschwerdeführer seien also in ihrem Besitzstande
nicht gestört. Die Provokation habe auch gar nicht den
Zweck, an diesem -Zustand etwas zu ändern, sie wolle die
Feststellung der Existenz oder Nichtexistenz des in An-
spruch genommenen Privatrechtes herbeiführen. Wer zur
Klage provoziere, begehe· keine Störung, sondern handle
einem ihm gegebenen gesetzlichen Recht gemäss. Die
bIosse Bestreitung des Rechtes, auf das sich der Besitzer
berufe, sei keine Besitzstörung. Die Vermutung des Rech-
tes und die Klage aus dem Besitze gelte übrigens bei
Grundstücken nur, wenn sie im Grundbuch eingetragen
seien.
Der Antrag der Beschwerdegegnerin geht auf Abweisung
der Beschwerde.
Der Beschwerde ist die verlangte aufschiebende Wirkung'
erteilt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Der Triftbach ist unbestrittenermassen ein öffent-
liches Gewässer, das im Eigentum der Gemeinde Zermatt
steht.
Die Provokaten nehmen eine privatrechtliche
Nutzungsbefugnis an diesem öffentlichen Gewässer in
Anspruch und haben sie im Provokationsverfahren auch
als solche bezeichnet. Zur Geltendmachung dieses Privat-
rechtes also sind sie durch den Entscheid des Instruktions-
richters provoziert, wie sich denn die im Zivilprozessgesetz
geordnete Provokation nicht für öffentlichrechtliche An-
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'sprüche verstehen kann, für welche der Kanton Wa11is
im Gesetz vom 1. Dezember 1877 (Art. 11 ff.) ein eigenes
Verfahren aufgestellt hat. Die Provokationsverfügung ist
ein Entscheid in einer Zivilsache im Sinne des Art. 87
a1. lOG (vgl. BGE 54 II HO); er ist ein letztinstanzlicher,
da seine Weiterziehung im Wege eines ordentlichen
Rechtsmittels zugegebenermassen nicht möglich ist. Dass
das kantonale Recht, dessen Anwendung nach der Be-
schwerde gegen Bundesrecht verstösst, nicht Zivil-, son-
dern öffentliches Recht (Prozessrecht) ist, schliesst die
zivilrechtliehe Beschwerde nach Ziff. 1 nicht aus, diese
trifft kantonalrechtliche Bestimmungen jeder Natur, deren
.Anwendung das Bundeszivilrecht verletzt.
2. -
Die Beschwerdeführer behaupten, sie hätten an
dem Wasserrecht, das sie als Dienstbarkeit qualifizieren,
Besitz im Sinne des Art. 919 al. 2 ZGB. Die Beschwerde-
beklagte verneint den Besitz vorab aus dem Grunde, weil
die beanspruchte Nutzung gar keine zivilrechtliehe sein
könne; wenn sie bestehe, so sei sie eine Sondernutzung
öffentlichrechtlicher Natur. Mit dieser Verneinung setzt
.sich die Beschwerdebeklagte in Widerspruch zu ihrer Pro-
vokation. Wenn sie schon zur Geltendmachung eines
Privatrechtes provoziert, so muss sie für das Provokations-
verfahren selber das Recht auch als privates gelten lassen;
sonst zerstört sie ja selbst die Grundlage ihrer Provoka-
tion. Im provozierten Prozess um die Sache erst wird der
Anlass sein, ihre Bestreitung des Privatrechtes anzu-
bringen. Für das Provokationsverfahren ist das Recht ein
Privatrecht.
3. -
Es ist ein beschränktes dingliches Recht an öffent-
licher Sache. Unter dem kantonalen Recht entstanden,
ist es gemäss Art. 17 a1. 3 ZGB SchlT weiter von ihm
beherrscht, wenn seine Errichtung nach dem ZGB nicht
mehr möglich wäre. Das hat auch für die Anwendung des
Besitzrechtes seine Bedeutung. Denn wenn zwar Art. 37
SchlT den Besitz allgemein dem neuen Recht unterstellt,
so muss doch für beschränkte dingliche Rechte, für die
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Sachenrecht. N° 77.
das kantonale Recht weiter gilt, auch der Besitz weiterhin
vom kantonalen' Recht geordnet sein. Art. 17 al. 3 SchlT
begreift das ga~e Rechtsverhältnis, ist also hinsichtlich
des Teiles, den das Besitzrecht davon darstellt, eine
Spezialbestimmung gegenüber der allgemeinen Bestim-
mung des Art. 37 SchlT betreffend den Besitz (vgl.
MUTZNER, Komm. hiezu N. 3). Im vorliegenden Falle ist
nun aber die Bedingung nicht erfüllt, an die Art. 17 al. 3
SchlT die Weitergeltung des kantonalen Rechtes knüpft.
Beschränkte dingliche Rechte an öffentlicher Sache wer-
den vom ZGB nicht ausgeschlossen. Wenn Privateigentum
des ZGB an öffentlicher Sache bestehen kann (Art. 664
al. 2), so können natürlich auch die beschränkten dinglichen
Rechte des ZGB daran bestellt werden (vgl. ILuB, Komm.
ZGB Art. 664 N. 17, LEEMANN, Komm. ZGB Art. 664 N. 22,
FLEINER, Institutionen VR S. 333). Die Meinung der
Beschwerdeführer ist, dass ihr Nutzungsrecht frei ver-
äusserlich und vererblich sei. Das ZGB kennt auch solche
beschränkte dingliche Rechte, sei es in der Form der
Dienstbarkeit (Art. 781) oder des selbständigen und
dauernden Rechtes (Art. 655 Ziff. 2). Ob die Beschwerde-
führer an dem beanspruchten Nutzungsrecht Besitz haben,
beurteilt sich also nach Art. 919 ff. ZGB, und für ihren
Anspruch auf Schutz des Besitzes gegen Störung ist Art.
928 ZGB massgebend.
4. -
Nach Art. 919 ist Besitzer, wer die tatsächliche
Gewalt über eine Sache hat '; dem Sachbesitz wird bei
Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des
Rechtes gleichgestellt. Die tatsächliche Ausübung der
Nutzung des Triftbachwassers durch die Beschwerdeführer
ist nicht bestritten. Aber die Gemeinde Zermatt wendet
ein, dass sie nicht genüge, weil gemäss Art. 937 al. I hin-
sichtlich der in das Grundbuch aufgenommenen Grund-
stücke eine Klage aus dem Besitze nur für den Einge-
tragenen bestehe, die Nutzungsbefugnis der Beschwerde-
führer aber sowenig wie der Triftbach im Grundbuch ein-
getragen sei. Allerdings sei das eidgenössische Grundbuch
Sachenrecht. No 77.
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in Zermatt noch gar nicht eingeführt, aber es beständen
doch kantonale Hypothekenbücher, die einstweilen die
Grundbuchwirkung vermittelten. Die Beschwerdebek1agte
übersieht, dass « die Klage aus dem Besitz » die auf die
Vermutung aus dem Besitz gestützte Rechtsverfolgung,
nicht die Besitzesschutzklage ist. Diese ist ja in al. 2 von
Art. 937 ausdrücklich dem Inhaber der tatsächlichen
Gewalt und damit dem das beschränkte dingliche Recht
tatsächlich Ausübenden zuerkannt. Den Beschwerdefüh-
rern steht daher der Schutz des Art. 928 gegen Störungen
ihres Besitzes zu.
5. -
Läge in der Provokation zur Klage eine Besitz-
störung im Sinne dieser Bestimmung, so wären die Provo-
katen nicht darauf beschränkt, auf dem Wege der Be-
sitzesschutz k 1 a g e gegen die Provokation vorzugehen,
sofern das praktisch überhaupt denkbar wäre.
Denn
Art. 928 gewährt nicht bloss das prozessuale Mittel, sich
der Besitzstörung, die als verboten vorausgesetzt ist, zu
erwehren und den durch sie verursachten Schaden einzu-
klagen, sondern er stellt selbst das materiellrechtliche
,Verbot der Besitzstörung und den Anspruch auf Schaden-
ersat~ auf; erlässt er doch das Verbot gegen denjenigen,
der em Recht zu haben behauptet (und es gemäss dieser
Behauptung haben kann). Die Provokation zur Klage
würde daher in der Tat gegen Art. 928 verstossen, wenn
in ihr eine Besitzstörungzu sehen wäre. Das kantonale
Gesetz, das sie gestattete" wäre nicht anwendbar.
6. -
Die Beschwerdeführer vertreten unter Berufung
auf OS~ERTA~, Kommentar Art. 928 N. 14, die Auffassung,
dass die BesItzstörung im Sinne des Art. 928 nicht ein
tätlicher Eingriff in den Besitz zu sein brauche, sondern
d~ auch eine psychische Einwirkung auf den Besitzer,
di? den Genuss seines Besitzes beeinträchtigt, eine solche
sem könne, und sie sehen in der durch die Provokation
herbeigeführten Nötigung des Besitzers zur Klage auf
~er~ennung ~ines Rechtes zum Besitze eine psychische
EmWlrkung dIeser Art. Allein, mag auch anzuerkennen
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Sachenrecht. No 77.
sein, dass gewisse psychische Einwirkungen auf den Be-
sitzer dem Schutz des Art. 928 rufen, so ist jedenfalls die
Rechtsverfolgung, die in den Formen des Prozessrechtes
vor sich geht, keine Besitzstörung. Sie ist vor allem keine
verbotene Eigenmacht; indessen ist freilich anerkannt
(vgl. OSTERT.AG. a.a.O. N. 9, HOMBERGER, Kommentar
ZGB Art. 926 N. 4), dass nicht bloss eigenmächtige, das
sind durch eigene Gewalt ausgeübte, Eingriffe den Besitzes-
schutz rechtfertigen, sondern dass hiefür die Beeinträch-
tigung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers genügt,
wie dies der französische Text ausspricht (le possesseur
trouble dans sa possession). Dass aber die prozessuale
Rechtsverfolgung keine Besitzstörung darstellen kann,
hängt dalnit zusammen, dass es nach schweizerischer
Auffassung jedem freisteht, den andern lnit gerichtlicher
Klage zu überziehen, wenn er die prozessualen Folgen der
Abweisung, insbesondere die Kostenfolgen riskieren will.
Selbst missbräuchliche Klage macht keine Ausnahme, da
ja die Rechtsprechung die Anwendung von Art. 2 ZGB auf
dem Gebiete des Prozessrechtes ablehnt. Darum hätte,
wenn die Gemeinde Zermatt gegen die Besitzer Klage auf
Nichtbestehen des beanspruchten Rechtes ausgespielt
hätte, der Besitz ein Hindernis für diese Klage nicht
gebildet. Die Provokation ist nun nichts anderes als der.
altmodische Ersatz der negativen Feststellungsklage. Statt
des Zwanges, auf die negative Feststellungsklage zu ant-
worten -
in diesem Zwang erschöpft sich die beinträch-
tigende Wirkung auf die Psyche des Besitzers -, übt die
Provokation den Zwang aus, selbst Klage (auf Anerken-
nung) einzureichen. Die RechtsfoIge der Nichtbeachtung
des Zwanges, der Unterlassung der Prozessaufnahme,
kann im einen wie im andern Falle die gleiche sein : der
Verlust des Rechtes. Denn auch wer als Beklagter auf eine
Klage nicht antwortet, anerkennt nach den meisten Prop
zessordnungen die Begehren der Klage, so dass zwischen
dem Zwang zu antworten und dem Zwang zu klp,gen ein
wesentlicher Unterschied nicht besteht.
Sache~ht. No 77.
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Die Beschwerdeführer betonen hauptsächlich die, wie
sie meinen, mit der Vertauschung der Parteirollen verbun-
dene Umkehrung der Beweislast. Aber die allfällige Um-
kehrung der Beweislast berührt den Besitz nicht. Denn
entweder gibt der Besitz die Vermutung des Rechtes und
befreit dadurch von der Beweislast, dann kann der Besitzer
in der Rolle des provozierten Klägers sich darauf nicht
weniger berufen als in der Rolle d~s Beklagten; die Klage-
begründung wird dann einfach in der Berufung auf den
Besitz und auf die Vermutung des Rechtes aus dem Be-
sitze bestehen können. Oder der Besitz gibt die Vermutung
des Rechtes nicht (Art. 937 al. I), dann befreit er den Be-
sitzer auch nicht von der Beweislast, sei er nun in der
Stellung des Beklagten oder in derjenigen des Klägers;
d. h. im Sinne der Beschwerdeführer gesprochen, für welche
die Beklagtenrolle gleichbedeutend ist mit Freiheit von
der Beweislast : dann garantiert er auch die Beklagtenrolle
nicht, sondern lässt zu, dass diese durch andere Gegeben-
heiten bestimmt wird, u. a. durch prozessuale Einrieh-
tungen, wie die Provokation zur Klage eine ist. Dasselbe
ist zu sagen von allen übrigen Vorteilen, die mit der Klage,
nicht aber lnit der Verteidigung gegen die Klage verbunden
sein mögen; sie sind kein Ausfluss des Besitzes, also kann
ihr Entzug keine Störung des Besitzes bringen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.