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482

Urheberrecht. No 76.

plattenfabrikanten, sei es gegen den Beklagten, der die

_ nicht erforderliche und darum rechtlich belanglose -

Einwilligung zur Übertragung gegeben haben soll.

Im übrigen wären auf jeden Fall diejenigen Ansprüche,

die auf Übertragungen aus der Zeit des alten Urheber-

rechtsgesetzes gegründet werden, auch verjährt; denn

nach dem bereits erwähnten Art. 17 jenes Gesetzes ist

die Verjährung spätestens in der absoluten Frist von

5 Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt der Übertragung an,

eingetreten.

4. -

Die Berufung ist demnach, soweit überhaupt

darauf eingetreten werden kann, abzuweisen. Dagegen

bestehen, auch abgesehen von den formellen Verjährungs-

vorschriften, umso weniger Bedenken, als sich die Kläger-

schaft erst acht Jahre, nachdem sie von der ersten und

hauptsächlichsten Urheberrechtsverletzung Kenntnis er-

halten, veranlasst gesehen hat, gegen den Beklagten mit

einer Zivilklage vorzugehen und durch dieses ungerecht-

fertigt lange Zuwarten die Abklärung der Verhältnisse

äusserst erschwert worden ist. Dieses Verhalten würde

es sogar nahe legen, die Ansprüche wegen illoyal ver-

späteter Geltendmachuug abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten, soweit sie

das Klagebegehren auf Feststellung des klägerischen

]\fiturheberrechtes betrifft.

2. Die Berufung wird abgevdesen, soweit sie das Scha-

denersatzbegehren betrifft.

I. SACHENRECHT

DROITS REELS

77. trrteU der 11. ZivilabteUung YOm 90. Dezembe, 1934

i. S. P.rren gegen Zermatt, Kunizip&lgemein4e.

Art. 87 ZUf. 1 OG: Die ziviIrechtliche Beschwerde

wegen Anwendung kantonalen anstatt eidgenössischen Rechtes

trifft

auoh

kantonale Bestimmungen öffentIich-

rechtlicher Natur, deren Anwendung das Bundeszivil-

recht verletzt.

Art. 17 und 37 ZGB Schlusstitel: Wenn ein beschränktes

dingliches Recht dem kantonalen Recht unter·

warfen bleibt, weil es nach dem ZGB nicht mehr errichtet

werden könnte, so gilt das kantonale Recht auch für den

Besitz daran weiter. Art. 17 Aha. 3 ist eine Spezial.

bestimmung gegenüber Art. 37 betreffend den Besitz.

Art. 664 ZGB: Die beschränkten dinglichen Rechte

des ZGB können ebenso wie das Privateigentum auch an

öffen tlicher Sache bestellt werden.

Art. 655 Ziff. 2 und 781 ZGB: Das ZGB kennt frei veräusserliche

und vererbliche Rechte in Form der Dienstbarkeit oder des

selbständigen und dauernden Rechtes.

Art. 919, 928 und 937 ZGB: Wer eine Grunddienstbarkeit

tatsächlich ausübt, ist deren «B e si t zer» und steht unter

dem Schutz des Art. 928 ZGß. -

Begründen psychische

Einwirkungen auf den Besitzer die Anrufung dieser Bestim-

mung 1- Keine Besi tzstörungist die gegenden Besitzer

unternommene Rechtsverfolgung, sei es auch durch

Provokation zur Klage auf Anerkennung des Rechtes.

A. -

Am Triftbach in Zermatt besteht seit alten Zeiten

eine Mühle. Diese wurde vor Jahren von Josef Perren

erworben.

Schon vorher hatte Perren unterhalb eine

Wasserfassung zum Betrieb einer Säge errichtet und sich

das Recht darauf von der Gemeinde abtreten lassen.

Später erstellte er eine kleinere elektrische Anlage zum

Betrieb der Säge. In jüngster Zeit baute die Familie

Perren ferner ein Hotel, das sie mit dem Strom aus diesem

AS 60 II -

1934

32

484

Sachenrecht. N° 77.

Werk beleuchtet und heizt. Diese neue Verwendungsart

des Stromes rief die Gemeindebürger, die für ihre Hotels

und Häuser den teurern Strom des Gemeindeelektrizitäts-

werkes verwenden müssen; auf den Plan, und der Gemein-

derat erliess an die Familie Perren die Aufforderung, die

Ausnützung der Kraft für andere als die ursprünglichen

Zwecke zU unterlassen. Er erklärte, die Familie Perren

habe kein Recht auf das Triftbachwasser, da sie nicht im

Besitz einer Konzession sei. Die Gemeinde als Eigentü-

merin des Baches habe die bisherige Benützung lediglich

geduldet. Die Familie Perren antwortete darauf, ihre

Rechte am Bach seien viel älter als das Gesetz betreffend

Konzessionierung der Wasserkräfte und kraft des gesetz-

lichen Vorbehaltes von diesem nicht berührt worden. Sie

lehnte das Verlangen der Gemeinde ab.

In der Folge provozierte die Gemeinde die Familie Perren

zur Klage und erwirkte vom Instruktionsrichter von Visp

am 13. September 1934 die Verfügung :

1) Der Partei Perren wird im Sinne von Art. 361 ZPO

eine Frist von 20 Tagen angesetzt zUr Geltendmachung

ihrer Anspruche auf den Triftbach, mit der Androhung,

dass im Falle der Unterlassung der gerichtlichen Geltend-

machung dieser Anspruche die Rechte der Partei Perren

auf den Triftbach verwirkt sind;

2) Die Kosten werden auf den Haupthandel verschoben

und sind im Falle der Nichteinleitung der Klage in der

gesetzten Frist solidarisch den getagten Parteien Perren

auferlegt.

B. -

Gegen diese Verfügung, die mit einem kantonalen

ordentlichen Rechtsmittel nicht weiterziehbar ist, haben

die Provokaten beim Bundesgericht zivilrechtliche Be-.

schwerde gemäss Art. 87 Ziff. 1 OG eingereicht. Die Be-

schwerdeführer machen private Nutzungsrechte am Trift-

bach geltend, den sie als öffentliches Gewässer anerkennen.

Kraft ihrer bisherigen tatsächlichen Ausübung dieses

Rechtes seien sie gemäss Art. 919 ZGB Besitzer der Dienst-

barkeit und als solche hätten sie den durch Art. 928 ZGB

Sachenrecht. No 77.

gewährten Schutz gegen Störung des Besitzes. Art. 937

ZGB, der die Klage aus dem Besitze nur dem Eingetra-

genen einräume, komme hier nicht in Betracht, da das

eidgenössische Grundbuch in Zermatt noch nicht einge-

führt sei. Störung des Besitzes liege nicht bloss in körper-

lichen Eingriffen, sondern auch in der auf die Psyche des

Besitzers einwirkenden Willensäusserung des Störers, so

in einem Verbot, die aus dem bisherigen Besitz fliessende

Machtstellung zu betätigen. Solche Drohung und Störung

liege schon in dem Briefe der Gemeinde, mit welchem sie

den Besitzern das Recht auf die Nutzung des Wassers

abspreche, insbesondere dann aber in der Provokation

zur Klage auf Geltendmachung ihrer Ansprüche auf das

Wasser des Triftbaches und erst recht in der stattgebenden

Verfügung des Instruktionsrichters. Einer der Hauptvor-

teile des Besitzesschutzes bestehe darin, dass dem Besitzer

im Streit über das Recht die Rolle des Beklagten zukomme.

Der Schutz des Besitzers würde illusorisch, wenn der

Nichtbesitzer den Besitzer durch eine kantonale Prozess-

bestimmung in die Klägerrolle drängen könnte. Das wäre

. ein unstatthafter Eingriff des kantonalen Prozessrechtes

in das materielle Bundesrecht. Die Zulassung der Provo-

kationsklage gegenüber dem Besitzer stehe im Widerspruch

zu Art. 928 ZGB, sie gestatte dem Eigentümer die Störung

des Dienstbarkeitsbesitzes und kleide sie in gesetzliche

Formen. Diese Anwendung des kantonalen Rechtes sei

daher vor dem Bundesrecht nicht haltbar.

G. -

Die beschwerdebeklagte Gemeinde anerkennt, dass

der Anspruch auf das Triftbachwasser, so wie er von den

Beschwerdeführern erhoben werde, zivilrechtlicher Natur

sei, aber sie bestreitet, dass den Beschwerdeführern in

Wirklichkeit ein privates Nutzungsrecht zustehe, denn der

Triftbach sei ein öffentliches Gewässer, auf dessen ding-

liche Belastungen nicht das ZGB, sondern das kantonale

öffentliche Recht anwendbar sei, das die Vermutung des

eidgenössischen Rechtes aus dem Besitz nicht kenne. Wenn

auf Grund dieses kantonalen Rechtes Nutzungsrechte an

486

Sachenrecht. N° 77.

der öffentlichen: Sache angesprochen werden, so könne der

Richter ohne Verletzung von Bundesrecht den Ansprecher

zur Klage auffordern, die ihm den Beweis seines Rechtes

auferlege. Andernfalls müsste ja die Gemeinde eine nega-

tive Feststellungsklage ausspielen und den negativen Be-

weis erbringen, dass Sonderrechte (die nur öffentlichrecht-

licher Natur sein könnten) nicht bestehen.

Übrigens

seien die Voraussetzungen des Besitzesschutzes nach

928 ZGB auch sonst nicht gegeben. Trotz der Provoka-

tionsverfügung dauere der frühere tatsächliche Zustand

an, die Beschwerdeführer seien also in ihrem Besitzstande

nicht gestört. Die Provokation habe auch gar nicht den

Zweck, an diesem -Zustand etwas zu ändern, sie wolle die

Feststellung der Existenz oder Nichtexistenz des in An-

spruch genommenen Privatrechtes herbeiführen. Wer zur

Klage provoziere, begehe· keine Störung, sondern handle

einem ihm gegebenen gesetzlichen Recht gemäss. Die

bIosse Bestreitung des Rechtes, auf das sich der Besitzer

berufe, sei keine Besitzstörung. Die Vermutung des Rech-

tes und die Klage aus dem Besitze gelte übrigens bei

Grundstücken nur, wenn sie im Grundbuch eingetragen

seien.

Der Antrag der Beschwerdegegnerin geht auf Abweisung

der Beschwerde.

Der Beschwerde ist die verlangte aufschiebende Wirkung'

erteilt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Der Triftbach ist unbestrittenermassen ein öffent-

liches Gewässer, das im Eigentum der Gemeinde Zermatt

steht.

Die Provokaten nehmen eine privatrechtliche

Nutzungsbefugnis an diesem öffentlichen Gewässer in

Anspruch und haben sie im Provokationsverfahren auch

als solche bezeichnet. Zur Geltendmachung dieses Privat-

rechtes also sind sie durch den Entscheid des Instruktions-

richters provoziert, wie sich denn die im Zivilprozessgesetz

geordnete Provokation nicht für öffentlichrechtliche An-

Sachenrecht. No 77.

487

'sprüche verstehen kann, für welche der Kanton Wa11is

im Gesetz vom 1. Dezember 1877 (Art. 11 ff.) ein eigenes

Verfahren aufgestellt hat. Die Provokationsverfügung ist

ein Entscheid in einer Zivilsache im Sinne des Art. 87

a1. lOG (vgl. BGE 54 II HO); er ist ein letztinstanzlicher,

da seine Weiterziehung im Wege eines ordentlichen

Rechtsmittels zugegebenermassen nicht möglich ist. Dass

das kantonale Recht, dessen Anwendung nach der Be-

schwerde gegen Bundesrecht verstösst, nicht Zivil-, son-

dern öffentliches Recht (Prozessrecht) ist, schliesst die

zivilrechtliehe Beschwerde nach Ziff. 1 nicht aus, diese

trifft kantonalrechtliche Bestimmungen jeder Natur, deren

.Anwendung das Bundeszivilrecht verletzt.

2. -

Die Beschwerdeführer behaupten, sie hätten an

dem Wasserrecht, das sie als Dienstbarkeit qualifizieren,

Besitz im Sinne des Art. 919 al. 2 ZGB. Die Beschwerde-

beklagte verneint den Besitz vorab aus dem Grunde, weil

die beanspruchte Nutzung gar keine zivilrechtliehe sein

könne; wenn sie bestehe, so sei sie eine Sondernutzung

öffentlichrechtlicher Natur. Mit dieser Verneinung setzt

.sich die Beschwerdebeklagte in Widerspruch zu ihrer Pro-

vokation. Wenn sie schon zur Geltendmachung eines

Privatrechtes provoziert, so muss sie für das Provokations-

verfahren selber das Recht auch als privates gelten lassen;

sonst zerstört sie ja selbst die Grundlage ihrer Provoka-

tion. Im provozierten Prozess um die Sache erst wird der

Anlass sein, ihre Bestreitung des Privatrechtes anzu-

bringen. Für das Provokationsverfahren ist das Recht ein

Privatrecht.

3. -

Es ist ein beschränktes dingliches Recht an öffent-

licher Sache. Unter dem kantonalen Recht entstanden,

ist es gemäss Art. 17 a1. 3 ZGB SchlT weiter von ihm

beherrscht, wenn seine Errichtung nach dem ZGB nicht

mehr möglich wäre. Das hat auch für die Anwendung des

Besitzrechtes seine Bedeutung. Denn wenn zwar Art. 37

SchlT den Besitz allgemein dem neuen Recht unterstellt,

so muss doch für beschränkte dingliche Rechte, für die

488

Sachenrecht. N° 77.

das kantonale Recht weiter gilt, auch der Besitz weiterhin

vom kantonalen' Recht geordnet sein. Art. 17 al. 3 SchlT

begreift das ga~e Rechtsverhältnis, ist also hinsichtlich

des Teiles, den das Besitzrecht davon darstellt, eine

Spezialbestimmung gegenüber der allgemeinen Bestim-

mung des Art. 37 SchlT betreffend den Besitz (vgl.

MUTZNER, Komm. hiezu N. 3). Im vorliegenden Falle ist

nun aber die Bedingung nicht erfüllt, an die Art. 17 al. 3

SchlT die Weitergeltung des kantonalen Rechtes knüpft.

Beschränkte dingliche Rechte an öffentlicher Sache wer-

den vom ZGB nicht ausgeschlossen. Wenn Privateigentum

des ZGB an öffentlicher Sache bestehen kann (Art. 664

al. 2), so können natürlich auch die beschränkten dinglichen

Rechte des ZGB daran bestellt werden (vgl. ILuB, Komm.

ZGB Art. 664 N. 17, LEEMANN, Komm. ZGB Art. 664 N. 22,

FLEINER, Institutionen VR S. 333). Die Meinung der

Beschwerdeführer ist, dass ihr Nutzungsrecht frei ver-

äusserlich und vererblich sei. Das ZGB kennt auch solche

beschränkte dingliche Rechte, sei es in der Form der

Dienstbarkeit (Art. 781) oder des selbständigen und

dauernden Rechtes (Art. 655 Ziff. 2). Ob die Beschwerde-

führer an dem beanspruchten Nutzungsrecht Besitz haben,

beurteilt sich also nach Art. 919 ff. ZGB, und für ihren

Anspruch auf Schutz des Besitzes gegen Störung ist Art.

928 ZGB massgebend.

4. -

Nach Art. 919 ist Besitzer, wer die tatsächliche

Gewalt über eine Sache hat '; dem Sachbesitz wird bei

Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des

Rechtes gleichgestellt. Die tatsächliche Ausübung der

Nutzung des Triftbachwassers durch die Beschwerdeführer

ist nicht bestritten. Aber die Gemeinde Zermatt wendet

ein, dass sie nicht genüge, weil gemäss Art. 937 al. I hin-

sichtlich der in das Grundbuch aufgenommenen Grund-

stücke eine Klage aus dem Besitze nur für den Einge-

tragenen bestehe, die Nutzungsbefugnis der Beschwerde-

führer aber sowenig wie der Triftbach im Grundbuch ein-

getragen sei. Allerdings sei das eidgenössische Grundbuch

Sachenrecht. No 77.

489

in Zermatt noch gar nicht eingeführt, aber es beständen

doch kantonale Hypothekenbücher, die einstweilen die

Grundbuchwirkung vermittelten. Die Beschwerdebek1agte

übersieht, dass « die Klage aus dem Besitz » die auf die

Vermutung aus dem Besitz gestützte Rechtsverfolgung,

nicht die Besitzesschutzklage ist. Diese ist ja in al. 2 von

Art. 937 ausdrücklich dem Inhaber der tatsächlichen

Gewalt und damit dem das beschränkte dingliche Recht

tatsächlich Ausübenden zuerkannt. Den Beschwerdefüh-

rern steht daher der Schutz des Art. 928 gegen Störungen

ihres Besitzes zu.

5. -

Läge in der Provokation zur Klage eine Besitz-

störung im Sinne dieser Bestimmung, so wären die Provo-

katen nicht darauf beschränkt, auf dem Wege der Be-

sitzesschutz k 1 a g e gegen die Provokation vorzugehen,

sofern das praktisch überhaupt denkbar wäre.

Denn

Art. 928 gewährt nicht bloss das prozessuale Mittel, sich

der Besitzstörung, die als verboten vorausgesetzt ist, zu

erwehren und den durch sie verursachten Schaden einzu-

klagen, sondern er stellt selbst das materiellrechtliche

,Verbot der Besitzstörung und den Anspruch auf Schaden-

ersat~ auf; erlässt er doch das Verbot gegen denjenigen,

der em Recht zu haben behauptet (und es gemäss dieser

Behauptung haben kann). Die Provokation zur Klage

würde daher in der Tat gegen Art. 928 verstossen, wenn

in ihr eine Besitzstörungzu sehen wäre. Das kantonale

Gesetz, das sie gestattete" wäre nicht anwendbar.

6. -

Die Beschwerdeführer vertreten unter Berufung

auf OS~ERTA~, Kommentar Art. 928 N. 14, die Auffassung,

dass die BesItzstörung im Sinne des Art. 928 nicht ein

tätlicher Eingriff in den Besitz zu sein brauche, sondern

d~ auch eine psychische Einwirkung auf den Besitzer,

di? den Genuss seines Besitzes beeinträchtigt, eine solche

sem könne, und sie sehen in der durch die Provokation

herbeigeführten Nötigung des Besitzers zur Klage auf

~er~ennung ~ines Rechtes zum Besitze eine psychische

EmWlrkung dIeser Art. Allein, mag auch anzuerkennen

490

Sachenrecht. No 77.

sein, dass gewisse psychische Einwirkungen auf den Be-

sitzer dem Schutz des Art. 928 rufen, so ist jedenfalls die

Rechtsverfolgung, die in den Formen des Prozessrechtes

vor sich geht, keine Besitzstörung. Sie ist vor allem keine

verbotene Eigenmacht; indessen ist freilich anerkannt

(vgl. OSTERT.AG. a.a.O. N. 9, HOMBERGER, Kommentar

ZGB Art. 926 N. 4), dass nicht bloss eigenmächtige, das

sind durch eigene Gewalt ausgeübte, Eingriffe den Besitzes-

schutz rechtfertigen, sondern dass hiefür die Beeinträch-

tigung des Besitzes ohne den Willen des Besitzers genügt,

wie dies der französische Text ausspricht (le possesseur

trouble dans sa possession). Dass aber die prozessuale

Rechtsverfolgung keine Besitzstörung darstellen kann,

hängt dalnit zusammen, dass es nach schweizerischer

Auffassung jedem freisteht, den andern lnit gerichtlicher

Klage zu überziehen, wenn er die prozessualen Folgen der

Abweisung, insbesondere die Kostenfolgen riskieren will.

Selbst missbräuchliche Klage macht keine Ausnahme, da

ja die Rechtsprechung die Anwendung von Art. 2 ZGB auf

dem Gebiete des Prozessrechtes ablehnt. Darum hätte,

wenn die Gemeinde Zermatt gegen die Besitzer Klage auf

Nichtbestehen des beanspruchten Rechtes ausgespielt

hätte, der Besitz ein Hindernis für diese Klage nicht

gebildet. Die Provokation ist nun nichts anderes als der.

altmodische Ersatz der negativen Feststellungsklage. Statt

des Zwanges, auf die negative Feststellungsklage zu ant-

worten -

in diesem Zwang erschöpft sich die beinträch-

tigende Wirkung auf die Psyche des Besitzers -, übt die

Provokation den Zwang aus, selbst Klage (auf Anerken-

nung) einzureichen. Die RechtsfoIge der Nichtbeachtung

des Zwanges, der Unterlassung der Prozessaufnahme,

kann im einen wie im andern Falle die gleiche sein : der

Verlust des Rechtes. Denn auch wer als Beklagter auf eine

Klage nicht antwortet, anerkennt nach den meisten Prop

zessordnungen die Begehren der Klage, so dass zwischen

dem Zwang zu antworten und dem Zwang zu klp,gen ein

wesentlicher Unterschied nicht besteht.

Sache~ht. No 77.

491

Die Beschwerdeführer betonen hauptsächlich die, wie

sie meinen, mit der Vertauschung der Parteirollen verbun-

dene Umkehrung der Beweislast. Aber die allfällige Um-

kehrung der Beweislast berührt den Besitz nicht. Denn

entweder gibt der Besitz die Vermutung des Rechtes und

befreit dadurch von der Beweislast, dann kann der Besitzer

in der Rolle des provozierten Klägers sich darauf nicht

weniger berufen als in der Rolle d~s Beklagten; die Klage-

begründung wird dann einfach in der Berufung auf den

Besitz und auf die Vermutung des Rechtes aus dem Be-

sitze bestehen können. Oder der Besitz gibt die Vermutung

des Rechtes nicht (Art. 937 al. I), dann befreit er den Be-

sitzer auch nicht von der Beweislast, sei er nun in der

Stellung des Beklagten oder in derjenigen des Klägers;

d. h. im Sinne der Beschwerdeführer gesprochen, für welche

die Beklagtenrolle gleichbedeutend ist mit Freiheit von

der Beweislast : dann garantiert er auch die Beklagtenrolle

nicht, sondern lässt zu, dass diese durch andere Gegeben-

heiten bestimmt wird, u. a. durch prozessuale Einrieh-

tungen, wie die Provokation zur Klage eine ist. Dasselbe

ist zu sagen von allen übrigen Vorteilen, die mit der Klage,

nicht aber lnit der Verteidigung gegen die Klage verbunden

sein mögen; sie sind kein Ausfluss des Besitzes, also kann

ihr Entzug keine Störung des Besitzes bringen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.