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78 Markenschutz. Xo 13. V. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

13. Urteil der I. Zivilabteilung vom gl. Februar 1933

i. S. Gebr. Wettstein Ä.-G. gegen Epa Einheitspreis A.-G. l\tI a r k e n s c hut z. Kriterien für die Schutzfähigkeit einer Wortmarke. - Das Wort '(T i I s i tin er» ist für Tilsiterkäse nicht markenfähig (Erw. 1 und 2). UnI a u t e r er W e t t b ewe r b. Kann in der Nachahmung einer nicht schutzfähigen \Vortmarke ein unlauterer Wettbewerb liegen! (Erw. 3.) A. - Am 2. Juni 1927 meldete die Klägerin, die Firma Gebrüder Wettstein A.-G., die in Zürich ein Käsehandels- und Exportgeschäft betreibt, beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum für Tilsiterkäse die Wortmarke « Tilsitiner)} an. Diese wurde daraufhin am 27. Juli 1927 unter No. 64909 im eidgenössischen Markenregister ein- getragen. Die Klägerin verwendet die Marke auf den Etiketten ihrer kleinen, runden Kartonschachteln, in denen sie eine Art Tilsiter-Käse in den Handel bringt. Diese Etikette weist ein farbiges, das Matterhorn darstellendes Landschaftsbild auf mit einer ruhenden Kuh im Vorder- grund, die links von einem Schweizerwappen, rechts von einer Alphütte flankiert ist. Ringsum verläuft ein breiter chromgelber Rand, auf dem mit roten Buchstaben ver- schiedene Aufschriften stehen. Oben findet sich mit grossen Buchstaben geschrieben die Bezeichnung « TiIsit- Sandwich-Genuine Swiss Cheese Veritable Suisse», bezw. « Fabrikation Gebr. Wettstein A.-G. - Zürich Switzer- land». Unten steht « Streich-Tilsitiner». Unmittelbar über dieser letztgenannten Bezeichnung verläuft durch den gelben Rand und quer durch den untern Teil des envähnten Bildes ein weisses Band, auf dem mit grossen Markenschutz. XO 13. 7!l roten Buchstaben das Wort « Matterhorn » geschrieben ist. Und oben im Bild findet sich, links und rechts vom Berg- gipfel angeordnet, mit blauen Buchstaben geschrieben, die französische Bezeichnung: « Mont Cervin ». Die Beklagte, Epa Einheitspreis A.-G. in Zürich, ver- treibt seit Herbst 1931 ebenfalls Tilsiter-Käse in kleinen, runden Kartonschachteln, die zwar etwas niedriger als diejenigen der Klägerin sind, im übrigen aber ihrer äussern Form nach mit diesen übereinstimmen. Auf der Deckel- Etikette ist in farbiger Ausführung das Brustbild eines Sennen angebracht mit einer Phantasielandschaft im Hintergrund (Weide mit einer stehenden Kuh, Wald und Berge). Ringsum verläuft ein ockergelber Rand, auf dem unten in der Mitte ein Schweizerwappen aufgedruckt ist. Sodann finden sich darauf, in kreisrunder Anordnung, mit schwarzen Buchstaben geschrieben, folgende Angaben: « Tilsit-Fromage fin de dessert - 6 Portions-Tilsitiner - 6 Portionen Tilsiter Feiner Dessert-Käse ». Das Wort « Tilsitiner» steht direkt über dem Sennenbild und sticht zufolge Fettdruckes besonders in die Augen. B. - Die FirnIa Gebrüder Wettstein A.-G. erblickt in der Verwendung dieser Schachteln durch die Beklagte eine Verletzung ihrer Marke « Tilsitiner», sowie unlauteren Wettbewerb. Sie reichte daher beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich ein Begehren um Erlass eines bezüglichen Verbotes ein, das die Beklagte anerkannte. In der Folge erhob die Klägerin Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren: « Ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin wegen Verletzung deren Markenrechts eine Schadenersatz- summe von 5000 Fr. nebst 5 % Zins seit 29. März 1932 zu zahlen 1 ». In der Klagebegründung stützte sie sich ausser auf das MSchG auch auf Art. 48 und 51 H. OR. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise die Löschung der klägerischen Wortmarke « Tilsitiner» (No. 64909), da es sich hiebei um eine blosse Sachbezeichnung handle.

80 :\Iarkensdmtz. N0 13. C. - Mit Urteil vom 20. September 1932 hat das Han- delsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage abgewiesen und die Widerklage geschützt. D. - Hiegegen hat die Klägerin am 7. November 1932 die Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem sie erneut um Schutz der Hauptklage und Abweisung der Widerklage ersuchte. Die Beklagte hat die Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides beantragen lassen. Das Bunde8gericht zieht in Erwägung:

l. - Gemäss Art. 3 Abs. 2 MSchG sind Zeichen, « die als Gemeingut anzusehen sind», nicht schutzfahig. Dar- unter sind nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht· nur eigentliche Freizeichen zu verstehen, d. h. solche Bild- oder Wortmarken, die infolge ihrer weitverbreiteten Verwendung bereits Gemeingut geworden sind, sondern auch alle bloss deskriptiven Bezeichnungen, welche auf die Beschaffenheit, Eigen- schaften, Herstellung oder Bestimmung der Ware, für die sie verwendet werden, hinweisen (vgl. statt vieler BGE 41 I S. 545 und die daselbst angeführten zahlreichen frü- heren Entscheide; 54 II S. 406). Bei der nähern Auslegung dieses allgemeinen Grundsatzes hat das Bundesgericht freilich erklärt, es entspreche den Bedürfnissen und Gepflogenheiten des Verkehrs, dass der Gewerbetreibende an vorhandene Begriffe anlehnende Wortmarken wähle, da solche, weil sie sich den in Betracht kommenden Abnehmerkreisen besser einprägen als völlig willkürliche Neubildungen, meist schlagwortähnliche Bedeutung als Kennzeichen für die Ware erlangen und so besonders geeignet seien, diese zu individualisieren und für sie im Verkehr zu werben. Es könne daher nicht schon jede Anspielung auf die Natur oder Bestimmung der Ware genügen, um ein Wortzeichen als markenunfähig erschei- nen zu lassen, so jedenfalls dann nicht, wenn es sich nur Markenschutz. No 13. 81 um eine entfernte, erst unter Zuhilfenahme der Phantasie im Wege besonderer Ideenverbindungen erkennbare sach- liche Bezeichnung handle. Erforderlich sei vielmehr, dass die Bezeichnung in einem so engen Zusammenhange mit der Ware stehe, dass sie unmittelbar auf eine Beziehung in einer der gedachten Richtungen schliessen lasse und infolgedessen der Eignung und Kraft, als Sonderzeichen für die Erzeugnisse eines bestimmten Produzenten zu dienen, ermangle (vgl. BGE 54 II S. 406; ebenso im deutschen Recht vgl. z. B. die Kommentare zum deutschen Warenzeichengesetz von FINGER 3. Aufl. S. 126/7; HAGENS S. 223, PmZGER und HEINEMANN S. 243).

2. - Es ist eine bekannte Tatsache und wird auch von der Klägerin nicht bestritten, dass man unter « Tilsiter » allgemein einen halbfetten Käse mit bestimmten qualita- tiven Eigenschaften versteht, wie er hierzulande häufig hergestellt wird. Es handelt sich also hiebei um eine Beschaffenheitsbezeichnung, die sich niemand als Sonder- zeichen aneignen kann. Nun ist aber, entgegen der Auf- fassung der Klägerin, nicht anzuerkennen, dass durch die blosse Einfügung der Silbe « in» vor der Endung « er» diese Bezeichnung in einer Weise umgestaltet worden sei, dass dadurch eine neue und originelle Phantasiebezeich- nung gebildet worden wäre. Es braucht hier nicht unter- sucht zu werden, ob, wie die Vorinstanz annimmt, in dieser eingefügten Silbe das aus dem Italienischen stam~ mende DiminutivsuffiX « ino)) zu erblicken sei, womit die Klägerin andeuten wollte, dass es sich um kleine Tilsiter- käse handle; auch ist ohne Belang, ob, wenn dies zutreffen sollte, das kaufende Publikum sich dieser Bedeutung bewusst sei; massgebend ist vielmehr, dass unter allen Umständen jeder Käufer in dem Ausdruck « Tilsitiner» ohne weiteres -

d. h. ohne dass er hiebei der Zuhilfe- nahme der Phantasie bedürfte - die Bezeichnung für eine Art Tilsiterkäse erblicken wird. So hat denn auch der Stadtchemiker der Stadt Zürich in einem von der Beklagten eingelegten Gutachten erklärt, er habe den AS 59 II - 1933 6

82 Markenschutz. N° 13. Ausdruck « Tilsitiner» als die Sachbezeichnung, die gemäss Art. 9 der eidgenössischen Verordnung betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenstän- den vom 23. Februar 1926 (AS Bd. 42 Neue Folge S. 42) auf allen Lebensmitteln bezw. deren Verpackungen ange- bracht werden muss, angesehen. Käme dem Ausdruck diese Bedeutung nicht zu, dann hätte ja dieser Käse, angesichts der erwähnten Vorschrift, gar nicht zum Handelsverkehr zugelassen werden können. Diese jeder- mann erkennbare Bezugnahme auf das Produkt als solches schliesst aber die Markenfähigkeit der Bezeichnung aus, auch wenn der Ausdruck an sich neu und nicht dem allgemein geläufigen Sprachgebrauch entnommen worden sein sollte (vgl. auch BGE 28 II S. 129). Es ist freilich nicht ausgeschlossen, ~ass auch eine aus einer Sach- bezeichnung bestehende Wortmarke sich im Verkehr durch dauernden und umfangreichen Gebrauch oder weitver- breitete und geschickte Reklame unter Umständen als Kennzeichen von Waren eines bestimmten Produzenten oder Händlers durchsetzt (vgl. z. B. PINZGER und HEINE- MANN, Kommentar zum deutschen Warenzeichengesetz S. 81, 244 und Zitate; BGE 55 I S. 273). Dass dies aber mit Bezug auf die hier streitige M.arke « Tilsitiner » zutreffe, hat die Klägerin, die hiefür beweispflichtig gewesen wäre, nicht dargetan, d. h. es liegt nichts dafür vor, dass beim kaufenden Publikum allgemein die Auffassung herrsche, unter « Tilsitiner » sei nur der aus der Fabrik der Klägerin stammende bezügliche Käse zu verstehen. Schliesslich mag übrigens auch noch darauf hingewiesen werden, dass die Klägerin ihren « Tilsitiner »-Käse unter der Phantasie- bezeichnung « Matterhorn » in den Handel bringt. Darin liegt zum mindesten ein Indiz dafür, dass die Klägerin selber den Ausdruck « Tilsitiner» gar nicht als Marken- zeichen verwenden, sondern vielmehr damit allgemein eine gewisse Art Käse bezeichnen wollte. Alsdann würde aber dem Wort « Tilsitiner» infolge des eigenen Gebrauchs durch die Klägerin die individualisierende Bedeutung, die j Markenschutz. N0 13. 83 allein das Individualrecht und damit das MarkeIirecht zu schaffen vermag, ohnehin unter allen Umständen abgehen (vgl. BGE 28 II S. 557 f.). Die Vorinstanz hat daher mit Recht die Widerklage auf Löschung der streitigen Marke geschützt und den klägerischen Schadenersatzanspruch wegen Markenrechtsverletzung abgewiesen.

3. - Ist somit nach dem Gesagten der Ausdruck « Til- sitiner» zufolge seines Charakters als Beschaffenheits- bezeichnung nicht als Marke schutzfähig, so kann aber, wenn die Beklagte diesen Ausdruck ihrerseits auf ihren Etiketten verwendete, auch von einem unlautern Wett- bewerb nicht die Rede sein; denn wenn man dies bejahen und der Klägerin demzufolge auf diesem Wega einen Schutz gegen Nachahmung zuerkennen wollte, so würde dies den dem Art. 3 Abs. 2 MschG zugrunde liegenden Zweck geradezu vereiteln, wonach niemand Zeichen, die als Gemeingut anzusehen sind, sich als Sonderzeichen soll aneignen können. Die Klägerin hat sich für ihren Stand- punkt auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Buser Freres & Cie gegen Thommens Uhrenfabriken A.-G. vom 8. September 1931 berufen, wo der Grundsatz aus- gesprochen worden ist, dass der Vertrieb von Produkten, die gemeinfreien Erzeugnissen nachgeahmt wurden, dann als unlautern Wettbewerb zu erachten seien, wenn ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes die Möglichkeit einer Unterscheidung vom nachgeahmten Erzeugnis gege- ben gewesen wäre und der Nachahmer trotzdem eine abweichende Gestaltung unterlassen hat (vgl. BGE 57 11 S. 457 ff.). Wollte man das diesem Entscheide zugrunde liegende Rechtsprinzip trotz der grundsätzlichen Verschie- denheit der Tatbestände auch auf Fälle wie den vorliegen- den anwenden, so könnte dies höchstens in dem Sinne geschehen, dass man verlangt, es habe derjenige, der eine solche von einem andern eingeführte, noch nicht bereits allgemein gebräuchliche Beschaffenheitsbezeichnung für sich verwendet, bei der übrigen Ausgestaltung der bezüg- lichen Packung mit besonderer Sorgfalt auf die Schaffung

84 Markenschutz. N° 13. genügender Unterscheidungsmerkmale bedacht zu sein. Das hat aber die Beklagte hier getan. Eine Ähnlichkeit zwischen den beiden Packungen besteht, abgesehen von der gleichzeitigen Verwendung der Bezeichnung «Tilsi- tiner» (wobei freilich auch gleichartige Buchstabentypen verwendet worden sind), nur hinsichtlich der äusseren Form der Schachteln und der Farbe des das Etikettenbild umgebenden Randes. Diese übereinstimmenden Faktoren sind aber nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr zu schaffen. Runde Schachteln solcher Grösse werden im Käsehandel allgemein verwendet. Auch haben schon andere Käseproduzenten bei der Kolorierung ihrer Schach- te]n bezw. der darauf angebrachten Etikette die gelbe Farbe gewählt, die übrigens eine naheliegende Anspielung auf die Farbe des darin verpackten Produktes zu sein scheint. Zudem weisen die beklagtischen Etiketten eine andere Tönung auf, sie sind chromgelb, diejenigen der Klägerin ockergelb. Auch die Ähnlichkeit der Buchstaben bei der beidseitig verwendeten Bezeichnung « Tilsitiner» ist ohne Belang, da es sich hiebei nicht um eine charak~ teristische Phantasieschrift, sondern um allgemein ge- bräuchliche, jeglicher Originalität entbehrende Druck~ typen handelt. In allen übrigen. Beziehungen aber weichen die beiden Etiketten völlig voneinander ab. Insbesondere sind die darauf angebrachten Bilder, die den Gesamt- eindruck bestimmen, gänzlich verschieden, indem beim klägerischen Bild die hieriulande jedermann bekannte Bergform des Mattershorns in die Augen springt, während beim beklagtischen Bild das Augenmerk auf die beinahe den gesamten Bildraum einnehmende Sennengestalt gerich-' tet wird. Dazu kommt, dass die klägerische Etikette noch ausdrücklich die Bezeichnungen « Matterhorn » und « Mont Cervin» trägt, wovon die erstere auf einem die gesamte Etikette durchziehenden, weissen Bande angebracht ist und daher geradezu hervorsticht. Und endlich ist der Text auf der klägerischen Etikette in roter und auf derjenigen der Beklagten in schwarzer Schrift geschrieben. Urheberrecht. N0 14. 8/5 Angesichts dieser mannigfachen Abweichungen kann daher von einem unlauteren Wettbewerb der Beklagten nicht die Rede sein, und es kann diese infolgedessen nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn trotz der gänzlich verschiedenen Ausgestaltung ihrer Etiketten dennoch Verwechslungen und Irrtümer vorgekommen sein sollten; denn dann ist dies eben ausschliesslich darauf zurück- zuführen, dass die Klägerin sich eine im Gemeingut stehende Sachbezeichnung als Individualzeichen aneignen wollte. Damit erledigt sich auch der Vorwurf der Klägerin, dass die Beklagte durch die Unterlassung der ausdrück- lichen Angabe des Fabrikanten - wozu sie ja durch keiner- lei Vorschrift verpflichtet war - die Gefahr von Irrtümern noch besonders gefördert habe. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han- delsgerichtes des Kantons Zürich vom 20. September 1932 bestätigt. VI. URHEBERRECHT DROIT D'AUTEUR

14. Arrit de 180 Ire seetion eivile du 22 fevrier 1933 dans la causa S. A. de l'Alhambra de Geneve contre Soeiete des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de musique. Art. 12 loi Bur le droit d'auteur. Lorsqu'un tiers execute une (l'uvra sans an avoir obtenu l'autorisation, l'auteur n'a pas droit a une remuneration qu 'il serait libre de fixer a sa guise, mais. ades dommages-inMrets dont le juge det~rminera au basoin le montant. A. - La Societe anonyme de l'Alhambra exploite a Geneve le « music-hall» et cinematographe l'Alhambra. Le 5 novembre 1923, elle a passe avec la Societe des