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Markenschutz. N0 32.
erheblichen Fortschritt; denn vorher war es nie gelungen,
der Forderung der Wissenschaft nach einem möglichst
ni~drigen Stollen zu entsprechen. Allein nachdem einmal
Gleitschutzdorne aus Hartmetall verwendet wurden, war
es nur noch Sache des handwerklichen Könnens, einen mög-
lichst niedrigen Stollen herzustellen, wie überhaupt die für
die Wirkweise dieses Dornes günstigste Konstruktion
herauszufinden. Eine schöpferische Idee, die es vom Haupt-
patent unterscheidet, enthält das Zusatzpatent nicht.
Demgemä88 erkennt da8 Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit sie sich gegen
die Nichtigerklärung des Zusatzpatentes Nr. 192,072
richtet.
2. Im übrigen wird die Berufung gutgeheissen, das Ur-
teil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 15. Juni
1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
VII. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
32. Urteil der I. Zivilabteilung '!om 2. März 1943
i. S. Fofag Forsanosefabrik H. Schuberth gegen Herz & Co.
Nichtigkeit einer Ma'l'ke wegen VerBto88es gegen die guten Sitten
Art. 3, Ab8. 4 MSchG.
'
Eine Marke, die zu Täuschungen des Durchschnittskäufers Anlass
.geben kann,. verstösst gegen die guten Sitten.
Bel ~er BeurteIlung der Täuschungsgefahr ist ausschliesslich auf
die Marke 8elb8t abzustellen.
Die _ Frag~. der TäUlfchung8gejahr ist vom Bundesgericht jrei zu
uberpruje:r:, da sIe. auf Grund eines Erjahrung88atzes zu ent-
. sc~eld,,:n 1st, der emem Rechts8atz gleichsteht.
NIchtigkeIt der Marke «Patentex » für einen nicht patentierten
Artikel.
NuUite cl'une marque cont'l'aire 003; bannes mm'U'I'8 art. 3 a1. 4 LM
La marq~e qui risque d'induire en erreu'l'l'acheteur moyen est
contraue aux bonnes mreurs.
Le risque d'erreur doit s'apprecier exclusivement au regard de
1a marque.
Ma.rkenschutz. N° 32.
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La Tribunal federal revoit Iibrement eette question dont la solution
resulte d'un critere d'experienee equivalent a. un eritere de droit.
NulliM de la marque ({ Patentex » prise pour un produit non
breveM.
NuUitd d'una marca cantraria ai buani costumi, art~3 cp. 4 dellaLM.
La. marca, ehe puo indurre in errore il compratore medio, e
eontraria ai buoni eostumi.
Nel valutare il perieolo di errore si deve tenere ~sclusivamente
conto deUa marca. stessa.
Il Tribunale federale deve sindacare liberamente la questione deI
pericolo di errore, poiche la soluzione di essa dipende da un
eriterio di esperienza che equivale ad un eriterio di diritto.
N ullita delIa marca «Patentex » adoperata per un prodotto non
brevettato.
3. -
Nach Art. 3 Abs. 4 MSchG dürfen Zeichen, die
gegen die guten Sitten verstossen, nicht in eine Marke
aufgenommen werden. Darunter fallen nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts namentlich auch Zeichen,
die geeignet sind, das kaufende Publikum zu täuschen
(BGE 68 I 203, 66 I 191, 194 und dort erwähnte Entschei-
de). Die von der Beklagten für ihr
Empfängnisverhü-
tungsmittel verwendete Marke
({ Patentex » ist daher
unzulässig, wenn sie gemäss der Behauptung der Klägerin
den Eindruck erweckt, die damit versehene Ware sei
durch ein Patent geschützt, da ein solches nicht besteht.
Dabei genügt die blosse Möglichkeit einer Täuschung.
Des Nachweises, dass tatsächlich schon Käufer der behaup-
teten Täuschungsgefahr zum Opfer gefallen sind, bedarf
es dagegen nicht, sowenig wie dies in Bezug auf die Frage
der Verwechselbarkeit zweier Marken notwendig ist (BGE
63 II °287). Noch weniger braucht eine Schädigung nach-
gewiesen zu sein, wie sich zwangsläufig daraus ergibt,
dass schon die blosse Täuschungsgejahr ausreicht. Aber
auch der Nachweis einer Schädigungsgefahr, also der
Wahrscheinlichkeit einer Schädigung, ist nicht erforder-
lich. Dies deshalb, weil der Verstoss gegen die guten
Sitten in der Irreführung des Verkehrs an sich zu erblicken
ist, die mit dem Gebot des Handelns nach Treu und Glau-
ben im Widerspruch steht und daher keinen Anspruch
auf rechtlichen Schutz erheben kann (BGE 56 I 49).
4. -
Bei der Beurteilung der Frage der Täuschungs-
gefahr ist sodann, wie auch die Vorinstanz zutreffend
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Markenschutz. No 32.
annimmt, ausschliessllch auf die Marke selbst abzustellen~
Die sonstige Aufmachung der Ware dagegen ist nicht.
in Betracht zu ziehen, imd noch weniger die dafür gemachtec
Reklame. Es ist daher unter dem Gesichtspunkt des
Markenrechtes, auf welches allein sich die Klage stützt,.
ohne Bedeutung, ob gemäss der Behauptung der Klägerin
der Text, der auf der Rückseite der Tube des empfängnis-
verhütenden Präparats « Patentex » angebracht ist, oder'
bestimmte Wendungen des beigegebenen Prospektes den
Eindruck erwecken können, dass für das Präparat ein
Patent bestehe. Eine darauf zurückzuführende Täuschungs-
gefahr könnte vielmehr, wie dies in Bezug auf die Frage·
der durch Reklame oder Ausstattung bewirkten V er-
wechselbarkeit zweier Produkte entschieden worden ist,.
lediglich unter dem Gesichtspunkte des unlauteren Wett-
bewerbes geltend gemacht werden (BGE 61 II 385, 63-
II 286).
.
5. -
Ob die Marke « Patentex » für sich allein betrach-
tet Anlass zu der unzutreffenden Annahme geben könne,.
es bestehe ein Patentschutz für den damit versehenen
Artikel, ist nach Massgabe der Unterscheidungskraft.
und der Aufmerksamkeit der Durchschnittskäufer zu
entscheiden (BGE 63 I 94, 56 I 472), als welche für das;
in Frage stehende Präparat insbesondere Frauen, und
zwar solche aus allen Ständen, in Betracht kommen. Dies,
verkennt auch die Vorinstanz nicht; dagegen verneint,
sie die Gefahr der Täuschung des Durchschnittskäufers,
auf Grund einer Anzahl durch die Beklagte eingereichter'
Bescheinigungen von Grossisten und namentlich Apothe-
kern, wonach diese bei der Kundschaft noch nie auf die
Auffassung gestossen sind, dass die streitige Marke als.
Hinweis' auf einen bestehenden Erfindungsschutz zu
verstehen sei.
An diese Schlussfolgerung der Vorinstanz ist das Bun-
desgericht jedoch nicht gebunden. Zwar gehören nach
der Rechtsprechung auch psychische Zustände und Vor-
gänge in das Gebiet des Tatsächlichen (BGE 66 II 32~
60 II 330, 53 II 435), weshalb Feststellungen des Sach-
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riohters darüber, ob in einem konkreten Falle jemand
getäusoht worden sei oder nieht, der Nachprüfung duroh
das Bundesgerioht entzogen sind. Bei der Frage der
Täuschungsgefahr handelt es sich aber nicht um die Fest-
.stellung eines konkreten psychischen Vorganges, sondern
vielmehr um die Entscheidung darüber, ob nach der Er-
fahrung des Lebens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
damit zu rechnen sei, dass der in Frage stehende psychische
Vorgang der Täusohung des Käufers jeweils eintreten
werde. Die Entscheidung ist also unter Zuhilfenahme
.eines Erfahrungssatzes zu treffen, d. h. auf Grund eines
hypothetischen Urteils, welches aus den in andern Fällen
gemachten Erfahrungen gewonnen, die Natur einer Regel
für die Zukunft beansprucht (vgl. POLLAK, Österreichi-
.:sches Zivilprozessrecht, 2. Auf!. IjII S. 475). Nun sind
Erfahrungssätze allerdings keine Rechtssätze; denn wäh-
rend diese Befehle enthalten, stellen jene Werturteile dar.
Anderseits können die Erfahrungssätze aber auch nicht
sohlechthin den gewöhnlichen Tatsachen gleichgestellt
werden, da sie im Gegensatz zu diesen sich nicht auf den
Tatbestand des zu beurteilenden Falles beschränken,
sondern eine über diesen hinausreichende allgemeine
Bedeutung besitzen. Insofern sind sie den Rechtssätzen
verwandt. Wie diese haben sie die Natur von Normen,
die als Masstab für die Beurteilung der im Prozess fest-
gestellten Tatsachen dienen. Der Begriff Erfahru:ngssatz,
der sich im Gesetz nicht findet, steht somit zwischen
Rechtssatz und Tatsache. Da aber die Erfahrungssätze
die Funktion von Normen für die rechtliche Beurteilung
der im Prozess festgestellten Tatsachen haben, alsogleich
den Reohtssätzen eine Entscheidungsquelle darstellen, sind
sie berufungsrechtlieh den Rechtssätzen gleichzustellen
(so auch für das deutsohe Zivilprozessrecht : STEIN,
Konittlentar zur ZPO 14. Auf!. I. S. 808; ROSENBElW,
Lel:ll'buoh des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Auf!. S.
496; RGZ 99 S. 71; für das österreichisohe Zivilprozess-
reoht: POLLAX, a. a. O. S. 475 f.). Wollte man anders
entscheiden, so ergäbe sich das stossende Resultat, dass
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je nach der Anwendung eines und desselben Erfahrungs-
satzes durch diese oder jene letzte kantonale Instanz das
Bundesgericht einmal in diesem und das andere Mal im
entgegengesetzten Sinne gebunden wäre, was einander
Widersprechende bundesgerichtliche Urteile zur Folge
hätte; dies muss aber vermieden werden.
Das Bundesgericht ist demnach zur überprüfung des
Inhaltes von Erfahrungssätzen befugt, soweit es sich
dabei um Erkenntnisse handelt, die durch die allgemeine
Lebenserfahrung vermittelt werden, und nicht etwa um
ausgesprochene Fachfragen, zu deren Entscheidung spe-
zielle Fachkenntnisse erforderlich sind. Letzteres ist
hinsichtlich der hier zu entscheidenden Frage der Täu-
schungsgefahr einer Marke jedoch nicht der Fall. Das
Bundesgericht hat sich denn ·auch bisher immer, wenn
auch ohne eine nähere Begründung dafür zu geben, auf
diesen Boden gestellt, indem es die Verwechselbarkeit von
Marken frei überprüft hat (vgl. z. B. BGE 61 II 57:
Verwechselbarkeit zweier Marken verneint auf Grund des
Erfahrungssatzes, dass bei grösseren Anschaffungen der
Käufer mehr Aufmerksamkeit aufwendet als beim Kauf
von Artikeln des täglichen Gebrauchs; BGE 63 II 284,
58 II 457: Verwechselbarkeit bejaht auf Grund des
Erfahrungssatzes, dass beim Kauf von Artikeln des
täglichen Gebrauchs die Aufmerksamkeit gering ist).
6. -
Nach der Lebenserfahrung kann nun aber kein
Zweifel darüber bestehen, dass die Bezeichnung eines
Artikels mit einer Wortverbindung, in der das Wort
« Patent» enthalten ist, beim Durchschnittskäufer fast
zwangsläufig zu einer Ideenverbindung mit dem Begriff
des Erfindungspatentes führen wird; dies um so mehr,
als nach dem Sprachgebrauch das Erfindungspatent
zumeist nur als Patent bezeichnet zu werden pflegt. Von
da bis zur Vermutung, dass der betreffende Artikel Patent-
schutz geniesse, ist nur noch ein kleiner Schritt; einer
besonderen überlegung, die vom Durchschnittskäufer
nicht zu erwarten wäre, bedarf es hiezu nicht. Dass das
Wort « patent» daneben auch als Eigenschaftswort zur
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Bezeichnung der Vorzüglichkeit verwendet wird, wie
z. B. in den Wendungen « patenter Kerl »,
c(patente
Idee », « patente Lösung eines Problems» und dergleichen,
verschlägt nichts. Auf Grund der Erfahrungstatsache, dass
auf patentierten Gebrauchsgegenständen häufig Auf-
schriften
wie
« Schweizer Patent I),
{(in zahlreichen
Staaten patentamtlich geschützt», « USA Pat. », « paten-
ted » usw. angebracht sind, liegt für das Publikum, wenn
ein Gebrauchsgegenstand in Frage steht, die Ideenver-
bindung mit dem gewerblichen Rechtsschutz näher als
diejenige mit der blossen Eigenschaftsbezeichnung.
Die Richtigkeit der im Vorstehenden vertretenen An-
sicht wird nicht widerlegt dadurch, dass nach den durch
die Beklagte vorgelegten Bescheinigungen einer Anzahl
von Detailverkäufern diesen bisher noch nie eine solche
irrtümliche Auffassung der Kundschaft bekannt geworden
ist. Denn abgesehen davon, dass die erwähnten Beschei-
nigungen nur die Erfahrungen einer kleinen Zahl aller in
Betracht fallenden Wiederverkäufer erfassen, ist es keines-
wegs ausgeschlossen, dass auch bei den Kunden der
Aussteller der Bescheinigungen eine solche Täuschung
doch bestanden hat und lediglich den Verkäufern nicht
zur Kenntnis gekommen ist.
Die Vorinstanz hat die Täuschungsgefahr unter ande-
rem auch verneint mit der Begründung, es gehe nicht
an, das Wortzeichen « Patentex » in seine beiden Bestand-
teile « Patent» und « ex » zu zerlegen und dann die Endung
« ex» ~infach unbeachtet zu lassen; die Marke müsse viel-
mehr als Ganzes betrachtet werden, und als solches stelle
sie eine Phantasiebezeichnung dar, bei der eine Täu-
schungsgefahr nicht bestehe.
Hieran ist soviel richtig, dass die Marke als Ganzes,
nach ihrem Gesamteindruck, zu würdigen ist. In der
Marke « Patentex)} überwiegt aber das Sachwort « Pa-
tent» gegenüber der Endung
« ex» derart, dass der
Gesamteindruck wesentlich durch den ersten Bestandteil
bestimmt wird, im Gegensatz zu den von der Vorinstanz
herangezogenen Beispielen « Complex ll, « Index)l
t(Con-
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Sohuldootreibungs. und Konkursreoht.
nex », die alle nicht in zwei Teile zerfallen, von denen
jeder für sich allein einen Sinn hat und bei denen daher
nicp.t gesagt werden kann, dass der eine oder andere Teil
für die Gesamtwirkung des Zeichens im Vordergrund stehe.
Die Nichtigerklärung der Marke wird auch nicht aus,.
geschlossen dadurch, dass sie weder bei der Anmeldung
im Jahre 1911, noch bei ihrer Erneuerung im Jahre 1931
beanstandet worden ist vom eidgenössischen Amt für
geistiges Eigentum, das nach Art. 14 Ziffer 2 MSchG
die Eintragung von Marken, die gegen die guten Sitten
verstossen, zu verweigern hat. Das Gericht hat vielmehr
die Frage der materiellen Zulässigkeit einer Marke frei
zu überprüfen, ohne an die Auffassung des Amtes für
geistiges Eigentum gebunden zu sein.
Auch der langjährige, unangefochtene Gebrauch der
Marke vermag den ihr anhaftenden Mangel der Nichtig-
keit nicht zu heilen. Die Durchsetzung im Verkehr, die
es als gerechtfertigt erscheinen lässt, einem dem Gemein-
gut angehörenden Zeichen die Schutzfähigkeit zu gewäh-
ren, weil es im Laufe der Zeit die Kraft eines Hinweises
auf die Ware eines bestimmten Produzenten oder Händ-
lers erlangt hat (BGE 59 II 82, 160, 212), beseitigt die
Täuschungsgefahr nicht, sondern verleiht ihr im Gegenteil
noch vermehrte Bedeutung: Je grösser die Verbreitung
der täuschenden Marke ist, desto grösser ist auch der
Kreis der der Gefahr der Täuschung. ausgesetzten Käufer.
Ist somit die Marke «Patentex » als täuschend anzu-
sehen, so muss sie in Gutheissung der Berufung und
Klage nichtig erklärt werden.
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UNDKONKURSRECHT
POURSUITE ET FAILLITE
Vgl. Nr. 29. -
Voir N0 29.
IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE
I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
33. Auszug aus dem Urteil der 11. ZivilabteilUDg
vom 18. Juli 1943 i. S. F. gegen F.
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Scheidu,ngsklage wegen Ehebruchs. Einwendung de~ Zustimmung
und der Verzeihung (Art. 137 Aha. 3 ZGB), SOWIe des Rechts-
missbrauchs (Art. 2 ZGB).
Action en divoroe fondee BUr l'adu,ltere. Exceptions du cousente-
ment a. l'adultere et du pardon (art. 137 al. 3 00). ain:si que de
l'abus du droit (art. 2 00).
Azione di divorzio per causa d'adulterio. Eccezione deI consenso
aU'adu,lterio edel perdono (art. 137 cp. 300). come pure del-
l'abuso di diritto.
Die Klage geht auf Scheidung der am 8. Februar 1940
geschlossenen Ehe wegen Ehebruchs der Beklagten ...
(Nebenfolgen). Der Appellationshof des Kantons Bern hat
am 30. April 1943 die Scheidungsklage abgewiesen, aus
folgenden Gründen: Die Beklagte hat mit dem beim Vater
des Klägers arbeitenden polnischen Internierten Z. wieder-
holt Ehebruch begangen. Diese Beziehungen wurden durch
das nahe Zusammenleben begünstigt. Wegen Platzmangels
im betreffenden Hause, wo die Parteien ihr Schlafzimmer
hatten, wurde nämlich dem Internierten das eine der zwei
aneinanderstossenden Betten eingeräumt, während die
jungen Eheleute das andere benutzten. Zudem brach der
Kläger oft frühmdfgens auf; um an die Arbeit zu gehen, so
dass die Ehm8Ü ailein neben dem Polen zurückblieb.
Immerhin tst daraus, dass der Kläger diese Verhältnisse
duldete, keine Zlistiinmung zum Ehebruch der Gattin zu
folgern. Und dass er sie einmal beim Aufwachen in der
Nacht neckte, « weil es geradeso aussah, als ob die beiden
etwM miteinander gehabt hätten», war, wie er glaubwür-
dig er:tdart, blosser Spass. Er hatte unbedingtes Zutrauen
in die ehelich,e Treue der Gattin und war betroffen, als er
14.
AB 69 n -
1943