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202 Markenschutz. N0 32. erheblichen Fortschritt ; denn vorher war es nie gelungen, der Forderung der Wissenschaft nach einem möglichst ni~drigen Stollen zu entsprechen. Allein nachdem einmal Gleitschutzdorne aus Hartmetall verwendet wurden, war es nur noch Sache des handwerklichen Könnens, einen mög- lichst niedrigen Stollen herzustellen, wie überhaupt die für die Wirkweise dieses Dornes günstigste Konstruktion herauszufinden. Eine schöpferische Idee, die es vom Haupt- patent unterscheidet, enthält das Zusatzpatent nicht. Demgemä88 erkennt da8 Bundesgericht:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit sie sich gegen die Nichtigerklärung des Zusatzpatentes Nr. 192,072 richtet.

2. Im übrigen wird die Berufung gutgeheissen, das Ur- teil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 15. Juni 1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. VII. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

32. Urteil der I. Zivilabteilung '!om 2. März 1943

i. S. Fofag Forsanosefabrik H. Schuberth gegen Herz & Co. Nichtigkeit einer Ma'l'ke wegen VerBto88es gegen die guten Sitten Art. 3, Ab8. 4 MSchG. ' Eine Marke, die zu Täuschungen des Durchschnittskäufers Anlass .geben kann,. verstösst gegen die guten Sitten. Bel ~er BeurteIlung der Täuschungsgefahr ist ausschliesslich auf die Marke 8elb8t abzustellen. Die _ Frag~. der TäUlfchung8gejahr ist vom Bundesgericht jrei zu uberpruje:r:, da sIe. auf Grund eines Erjahrung88atzes zu ent- . sc~eld,,:n 1st, der emem Rechts8atz gleichsteht. NIchtigkeIt der Marke «Patentex » für einen nicht patentierten Artikel. NuUite cl'une marque cont'l'aire 003; bannes mm'U'I'8 art. 3 a1. 4 LM La marq~e qui risque d'induire en erreu'l' l'acheteur moyen est contraue aux bonnes mreurs. Le risque d'erreur doit s'apprecier exclusivement au regard de 1a marque. Ma.rkenschutz. N° 32. 203 La Tribunal federal revoit Iibrement eette question dont la solution resulte d'un critere d'experienee equivalent a. un eritere de droit. NulliM de la marque ({ Patentex » prise pour un produit non breveM. NuUitd d'una marca cantraria ai buani costumi, art~3 cp. 4 dellaLM. La. marca, ehe puo indurre in errore il compratore medio, e eontraria ai buoni eostumi. Nel valutare il perieolo di errore si deve tenere ~sclusivamente conto deUa marca. stessa. Il Tribunale federale deve sindacare liberamente la questione deI pericolo di errore, poiche la soluzione di essa dipende da un eriterio di esperienza che equivale ad un eriterio di diritto. N ullita delIa marca «Patentex » adoperata per un prodotto non brevettato.

3. - Nach Art. 3 Abs. 4 MSchG dürfen Zeichen, die gegen die guten Sitten verstossen, nicht in eine Marke aufgenommen werden. Darunter fallen nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts namentlich auch Zeichen, die geeignet sind, das kaufende Publikum zu täuschen (BGE 68 I 203, 66 I 191, 194 und dort erwähnte Entschei- de). Die von der Beklagten für ihr Empfängnisverhü- tungsmittel verwendete Marke ({ Patentex » ist daher unzulässig, wenn sie gemäss der Behauptung der Klägerin den Eindruck erweckt, die damit versehene Ware sei durch ein Patent geschützt, da ein solches nicht besteht. Dabei genügt die blosse Möglichkeit einer Täuschung. Des Nachweises, dass tatsächlich schon Käufer der behaup- teten Täuschungsgefahr zum Opfer gefallen sind, bedarf es dagegen nicht, sowenig wie dies in Bezug auf die Frage der Verwechselbarkeit zweier Marken notwendig ist (BGE 63 II °287). Noch weniger braucht eine Schädigung nach- gewiesen zu sein, wie sich zwangsläufig daraus ergibt, dass schon die blosse Täuschungsgejahr ausreicht. Aber auch der Nachweis einer Schädigungsgefahr, also der Wahrscheinlichkeit einer Schädigung, ist nicht erforder- lich. Dies deshalb, weil der Verstoss gegen die guten Sitten in der Irreführung des Verkehrs an sich zu erblicken ist, die mit dem Gebot des Handelns nach Treu und Glau- ben im Widerspruch steht und daher keinen Anspruch auf rechtlichen Schutz erheben kann (BGE 56 I 49).

4. - Bei der Beurteilung der Frage der Täuschungs- gefahr ist sodann, wie auch die Vorinstanz zutreffend 204 Markenschutz. No 32. annimmt, ausschliessllch auf die Marke selbst abzustellen~ Die sonstige Aufmachung der Ware dagegen ist nicht. in Betracht zu ziehen, imd noch weniger die dafür gemachtec Reklame. Es ist daher unter dem Gesichtspunkt des Markenrechtes, auf welches allein sich die Klage stützt,. ohne Bedeutung, ob gemäss der Behauptung der Klägerin der Text, der auf der Rückseite der Tube des empfängnis- verhütenden Präparats « Patentex » angebracht ist, oder' bestimmte Wendungen des beigegebenen Prospektes den Eindruck erwecken können, dass für das Präparat ein Patent bestehe. Eine darauf zurückzuführende Täuschungs- gefahr könnte vielmehr, wie dies in Bezug auf die Frage· der durch Reklame oder Ausstattung bewirkten V er- wechselbarkeit zweier Produkte entschieden worden ist,. lediglich unter dem Gesichtspunkte des unlauteren Wett- bewerbes geltend gemacht werden (BGE 61 II 385, 63- II 286). .

5. - Ob die Marke « Patentex » für sich allein betrach- tet Anlass zu der unzutreffenden Annahme geben könne,. es bestehe ein Patentschutz für den damit versehenen Artikel, ist nach Massgabe der Unterscheidungskraft. und der Aufmerksamkeit der Durchschnittskäufer zu entscheiden (BGE 63 I 94, 56 I 472), als welche für das; in Frage stehende Präparat insbesondere Frauen, und zwar solche aus allen Ständen, in Betracht kommen. Dies, verkennt auch die Vorinstanz nicht; dagegen verneint, sie die Gefahr der Täuschung des Durchschnittskäufers, auf Grund einer Anzahl durch die Beklagte eingereichter' Bescheinigungen von Grossisten und namentlich Apothe- kern, wonach diese bei der Kundschaft noch nie auf die Auffassung gestossen sind, dass die streitige Marke als. Hinweis' auf einen bestehenden Erfindungsschutz zu verstehen sei. An diese Schlussfolgerung der Vorinstanz ist das Bun- desgericht jedoch nicht gebunden. Zwar gehören nach der Rechtsprechung auch psychische Zustände und Vor- gänge in das Gebiet des Tatsächlichen (BGE 66 II 32~ 60 II 330, 53 II 435), weshalb Feststellungen des Sach- Markenschutz. No 32. 205 riohters darüber, ob in einem konkreten Falle jemand getäusoht worden sei oder nieht, der Nachprüfung duroh das Bundesgerioht entzogen sind. Bei der Frage der Täuschungsgefahr handelt es sich aber nicht um die Fest- .stellung eines konkreten psychischen Vorganges, sondern vielmehr um die Entscheidung darüber, ob nach der Er- fahrung des Lebens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass der in Frage stehende psychische Vorgang der Täusohung des Käufers jeweils eintreten werde. Die Entscheidung ist also unter Zuhilfenahme .eines Erfahrungssatzes zu treffen, d. h. auf Grund eines hypothetischen Urteils, welches aus den in andern Fällen gemachten Erfahrungen gewonnen, die Natur einer Regel für die Zukunft beansprucht (vgl. POLLAK, Österreichi- .:sches Zivilprozessrecht, 2. Auf!. IjII S. 475). Nun sind Erfahrungssätze allerdings keine Rechtssätze ; denn wäh- rend diese Befehle enthalten, stellen jene Werturteile dar. Anderseits können die Erfahrungssätze aber auch nicht sohlechthin den gewöhnlichen Tatsachen gleichgestellt werden, da sie im Gegensatz zu diesen sich nicht auf den Tatbestand des zu beurteilenden Falles beschränken, sondern eine über diesen hinausreichende allgemeine Bedeutung besitzen. Insofern sind sie den Rechtssätzen verwandt. Wie diese haben sie die Natur von Normen, die als Masstab für die Beurteilung der im Prozess fest- gestellten Tatsachen dienen. Der Begriff Erfahru:ngssatz, der sich im Gesetz nicht findet, steht somit zwischen Rechtssatz und Tatsache. Da aber die Erfahrungssätze die Funktion von Normen für die rechtliche Beurteilung der im Prozess festgestellten Tatsachen haben, alsogleich den Reohtssätzen eine Entscheidungsquelle darstellen, sind sie berufungsrechtlieh den Rechtssätzen gleichzustellen (so auch für das deutsohe Zivilprozessrecht : STEIN, Konittlentar zur ZPO 14. Auf!. I. S. 808; ROSENBElW, Lel:ll'buoh des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Auf!. S. 496 ; RGZ 99 S. 71 ; für das österreichisohe Zivilprozess- reoht: POLLAX, a. a. O. S. 475 f.). Wollte man anders entscheiden, so ergäbe sich das stossende Resultat, dass 206 Markenschutz. N° 32. je nach der Anwendung eines und desselben Erfahrungs- satzes durch diese oder jene letzte kantonale Instanz das Bundesgericht einmal in diesem und das andere Mal im entgegengesetzten Sinne gebunden wäre, was einander Widersprechende bundesgerichtliche Urteile zur Folge hätte; dies muss aber vermieden werden. Das Bundesgericht ist demnach zur überprüfung des Inhaltes von Erfahrungssätzen befugt, soweit es sich dabei um Erkenntnisse handelt, die durch die allgemeine Lebenserfahrung vermittelt werden, und nicht etwa um ausgesprochene Fachfragen, zu deren Entscheidung spe- zielle Fachkenntnisse erforderlich sind. Letzteres ist hinsichtlich der hier zu entscheidenden Frage der Täu- schungsgefahr einer Marke jedoch nicht der Fall. Das Bundesgericht hat sich denn ·auch bisher immer, wenn auch ohne eine nähere Begründung dafür zu geben, auf diesen Boden gestellt, indem es die Verwechselbarkeit von Marken frei überprüft hat (vgl. z. B. BGE 61 II 57: Verwechselbarkeit zweier Marken verneint auf Grund des Erfahrungssatzes, dass bei grösseren Anschaffungen der Käufer mehr Aufmerksamkeit aufwendet als beim Kauf von Artikeln des täglichen Gebrauchs; BGE 63 II 284, 58 II 457: Verwechselbarkeit bejaht auf Grund des Erfahrungssatzes, dass beim Kauf von Artikeln des täglichen Gebrauchs die Aufmerksamkeit gering ist).

6. - Nach der Lebenserfahrung kann nun aber kein Zweifel darüber bestehen, dass die Bezeichnung eines Artikels mit einer Wortverbindung, in der das Wort « Patent» enthalten ist, beim Durchschnittskäufer fast zwangsläufig zu einer Ideenverbindung mit dem Begriff des Erfindungspatentes führen wird; dies um so mehr, als nach dem Sprachgebrauch das Erfindungspatent zumeist nur als Patent bezeichnet zu werden pflegt. Von da bis zur Vermutung, dass der betreffende Artikel Patent- schutz geniesse, ist nur noch ein kleiner Schritt; einer besonderen überlegung, die vom Durchschnittskäufer nicht zu erwarten wäre, bedarf es hiezu nicht. Dass das Wort « patent» daneben auch als Eigenschaftswort zur Markenschutz. N° 32. 207 Bezeichnung der Vorzüglichkeit verwendet wird, wie

z. B. in den Wendungen « patenter Kerl », c( patente Idee », « patente Lösung eines Problems» und dergleichen, verschlägt nichts. Auf Grund der Erfahrungstatsache, dass auf patentierten Gebrauchsgegenständen häufig Auf- schriften wie « Schweizer Patent I), {( in zahlreichen Staaten patentamtlich geschützt», « USA Pat. », « paten- ted » usw. angebracht sind, liegt für das Publikum, wenn ein Gebrauchsgegenstand in Frage steht, die Ideenver- bindung mit dem gewerblichen Rechtsschutz näher als diejenige mit der blossen Eigenschaftsbezeichnung. Die Richtigkeit der im Vorstehenden vertretenen An- sicht wird nicht widerlegt dadurch, dass nach den durch die Beklagte vorgelegten Bescheinigungen einer Anzahl von Detailverkäufern diesen bisher noch nie eine solche irrtümliche Auffassung der Kundschaft bekannt geworden ist. Denn abgesehen davon, dass die erwähnten Beschei- nigungen nur die Erfahrungen einer kleinen Zahl aller in Betracht fallenden Wiederverkäufer erfassen, ist es keines- wegs ausgeschlossen, dass auch bei den Kunden der Aussteller der Bescheinigungen eine solche Täuschung doch bestanden hat und lediglich den Verkäufern nicht zur Kenntnis gekommen ist. Die Vorinstanz hat die Täuschungsgefahr unter ande- rem auch verneint mit der Begründung, es gehe nicht an, das Wortzeichen « Patentex » in seine beiden Bestand- teile « Patent» und « ex » zu zerlegen und dann die Endung « ex» ~infach unbeachtet zu lassen; die Marke müsse viel- mehr als Ganzes betrachtet werden, und als solches stelle sie eine Phantasiebezeichnung dar, bei der eine Täu- schungsgefahr nicht bestehe. Hieran ist soviel richtig, dass die Marke als Ganzes, nach ihrem Gesamteindruck, zu würdigen ist. In der Marke « Patentex )} überwiegt aber das Sachwort « Pa- tent» gegenüber der Endung « ex» derart, dass der Gesamteindruck wesentlich durch den ersten Bestandteil bestimmt wird, im Gegensatz zu den von der Vorinstanz herangezogenen Beispielen « Complex ll, « Index)l t( Con- 208 Sohuldootreibungs. und Konkursreoht. nex », die alle nicht in zwei Teile zerfallen, von denen jeder für sich allein einen Sinn hat und bei denen daher nicp.t gesagt werden kann, dass der eine oder andere Teil für die Gesamtwirkung des Zeichens im Vordergrund stehe. Die Nichtigerklärung der Marke wird auch nicht aus,. geschlossen dadurch, dass sie weder bei der Anmeldung im Jahre 1911, noch bei ihrer Erneuerung im Jahre 1931 beanstandet worden ist vom eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum, das nach Art. 14 Ziffer 2 MSchG die Eintragung von Marken, die gegen die guten Sitten verstossen, zu verweigern hat. Das Gericht hat vielmehr die Frage der materiellen Zulässigkeit einer Marke frei zu überprüfen, ohne an die Auffassung des Amtes für geistiges Eigentum gebunden zu sein. Auch der langjährige, unangefochtene Gebrauch der Marke vermag den ihr anhaftenden Mangel der Nichtig- keit nicht zu heilen. Die Durchsetzung im Verkehr, die es als gerechtfertigt erscheinen lässt, einem dem Gemein- gut angehörenden Zeichen die Schutzfähigkeit zu gewäh- ren, weil es im Laufe der Zeit die Kraft eines Hinweises auf die Ware eines bestimmten Produzenten oder Händ- lers erlangt hat (BGE 59 II 82, 160, 212), beseitigt die Täuschungsgefahr nicht, sondern verleiht ihr im Gegenteil noch vermehrte Bedeutung: Je grösser die Verbreitung der täuschenden Marke ist, desto grösser ist auch der Kreis der der Gefahr der Täuschung. ausgesetzten Käufer. Ist somit die Marke «Patentex » als täuschend anzu- sehen, so muss sie in Gutheissung der Berufung und Klage nichtig erklärt werden. VIII. SCHULDBETREIBUNGS- UNDKONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. Nr. 29. - Voir N0 29. IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE

33. Auszug aus dem Urteil der 11. ZivilabteilUDg vom 18. Juli 1943 i. S. F. gegen F. 200 Scheidu,ngsklage wegen Ehebruchs. Einwendung de~ Zustimmung und der Verzeihung (Art. 137 Aha. 3 ZGB), SOWIe des Rechts- missbrauchs (Art. 2 ZGB). Action en divoroe fondee BUr l'adu,ltere. Exceptions du cousente- ment a. l'adultere et du pardon (art. 137 al. 3 00). ain:si que de l'abus du droit (art. 2 00). Azione di divorzio per causa d'adulterio. Eccezione deI consenso aU'adu,lterio edel perdono (art. 137 cp. 300). come pure del- l'abuso di diritto. Die Klage geht auf Scheidung der am 8. Februar 1940 geschlossenen Ehe wegen Ehebruchs der Beklagten ... (Nebenfolgen). Der Appellationshof des Kantons Bern hat am 30. April 1943 die Scheidungsklage abgewiesen, aus folgenden Gründen: Die Beklagte hat mit dem beim Vater des Klägers arbeitenden polnischen Internierten Z. wieder- holt Ehebruch begangen. Diese Beziehungen wurden durch das nahe Zusammenleben begünstigt. Wegen Platzmangels im betreffenden Hause, wo die Parteien ihr Schlafzimmer hatten, wurde nämlich dem Internierten das eine der zwei aneinanderstossenden Betten eingeräumt, während die jungen Eheleute das andere benutzten. Zudem brach der Kläger oft frühmdfgens auf; um an die Arbeit zu gehen, so dass die Ehm8Ü ailein neben dem Polen zurückblieb. Immerhin tst daraus, dass der Kläger diese Verhältnisse duldete, keine Zlistiinmung zum Ehebruch der Gattin zu folgern. Und dass er sie einmal beim Aufwachen in der Nacht neckte, « weil es geradeso aussah, als ob die beiden etwM miteinander gehabt hätten», war, wie er glaubwür- dig er:tdart, blosser Spass. Er hatte unbedingtes Zutrauen in die ehelich,e Treue der Gattin und war betroffen, als er 14. AB 69 n - 1943