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Verwaltungs- und Disziplinarreßht.apflege_
H. REGISTERSACHEN
REGISTRES
44. Urteil der I. Zh11abteilung vom 13. September 1944
i. S. Herz & Co. gegen eidg. Amt fflr geistiges Eigentum.
Markenrecht :
1. Deskriptivuichen, Voraussetzungen der Zulässigkeit, Art. 3
Abs. 2, 14 Abs. 2 MSchG (Erw. 2-4).
2. Zulässigkeit einer Anspielung auf Patentschutz.
a) Der Eintrag einer Marke, die eine Anspielung auf Patent-
schntz enthält, kann nicht verweigert werden,. weil der
Patentschutz von kürzerer Dauer ist als der Markenschutz.
Bei Erlöschen des Patentes kann die Marke 'Wenn nötig von
Amteswegen gelöscht werden.. Art. 16 bis, 14 Abs. 1 Ziff. 2
und 14 Abs. 2 MSchG (Erw. 5).
b) Eine Anspielung auf Patentschutz ist nur zulässig, wenn
der damit versehene Artikel selber patentiert oder das
unmittelbare Erzeugnis eines patentierten Verfahrens ist;
Begriff des unmittelbaren Erzeugnisses. PatG Art. 34
(Erw. 6-9).
Marques de fabrique:
I. Signes deseriptifs : Conditions de leU!' admissibilire. Art. 3 aI. 2,
14 aI. 2 LMF (consid. 2-4).
2. Allusion a l'wistence d'un brevet :
a) L'inscription d'une marque de fabrique qui eontient une
aUusion a. I:existenee d'un brevet ne peu.t etre refusee,
ar~ent prls de 00 que la protection assu.ree par le brevet
dOlt prendre fin avant celle qu.'assu.re l'inscription de la
marque. Lorsque le brevet expire, la marque peut, au
besoin, etre rayee d'office. Art. 16 bis, 14 aI. 1 eh. 2 et 14
aI. 2 LMF (consid. 5).
b) L'aUusion a l'existenee d'un brevet n'est admissible que si
Ia chose queeouvre la marque est eUe-meme brevetee 011,
est le produit immediat d'un procede brevere. Notion du
produit immediat. Art. 34 L. Brev. d'inv. (consid. 6-9).
Marche di fabbrica :
I. Segni deserittivi: Condizioni deUa loro ammissibilita. Art. 3
ep. 2, 14 cp. 2 LMF (consid. 2-4).
2. Allusioneall'esistenza d'un brevetto:
a) L'iserizione d'una marea di fabbriea, ehe contiene l'aUu.-
sione all'esistenza d'un brevetto, ·non puo essere rifiu.tata
pel fatto ehe Ia protezione assicurata da! brevetto deve
finire prima di quella che assicura l'iscrizione della maroa.
AHo spirare deI brevetto, Ia marca puo essere canceHata,
se necessario, d'offieio. Art. 16 bis, 14 cp. 1 cf. 2, 14 cp. 2
LMF (consid. 5).
Registersachen. N0 44.
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b) L'allusione all'esistenza d'un brevetto e ammissibile sol-
tanto se Ja cosa. munita di marca e brevettata od e il pro-
dotto immediato d'un procedimento bl'evettato. Nozione
dei prodotto immediato. Art. 34 LBI. (consid. 6-9).
A. -
Die Firma Merz & Oie in Frankfurt am Main, die
in Zürich eine im Handelsregister eingetragene Zweig-
niederlassung hat, war Inhaberin der im schweizerischen
Markenregister unter NI'. 76565 eingetragenen Wort-
marke « Patentex », die sie insbesondere für ein Mittel
zur Empfängnisverhütung brauchte.
Auf Klage eines Konkurrenten der 1\farkeninhaberin
hin erklärte das Bundesgericht diese Marke als nichtig,
im wesentlichen auf Grund der folgenden Erwägungen :
Die Bezeichnung eines Artikels mit einer Wortverbindung,
die das Wort « Patent» enthalte, führe beim Durch-
schnittskäufer fast zwangsläufig zu einer Ideenverbindung
mit dem Begriff des Erfindungspatentes. Da aber in
Wirklichkeit der in Frage stehende Markenartikel nicht
patentgeschützt sei, führe die Marke « Patentex ») zu
einer Täuschung des Publikums.
In der Folge erwirkte die Firma Merz & OIe das schweiz.
Patent 218766, das das Vettahren zur Herstellung der
Salbengrundlage zum Gegenstand hat, welche 94% des
fertigen Präparates « Patentex ») ausmacht. Unter Hin-
weis auf dieses Patent stellte die Zweigniederlassung
Zürich der Firma Merz & OIe am 10. März 1943 beim
eidg. Amt für geistiges Eigentum ein Gesuch um Neuein-
tragung der Marke
« Patentex ». Sie machte geltend,
nach der Erteilung des Patentes Nr. 218766 sei die Marke
nicht mehr täuschend.
B. -
Das eidg. Amt wies das Markeneintragungsgesuch
mit Entscheid vom 20. September 1943 ab.
O. -
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde beantragt die Zweigniederlassung Zürich der
Firma Merz & Oie, das eidg. Amt für geistiges Eigent:um
sei zur Eintragung der Wortmarke « Patentex » anzu-
weisen.
Das Amt trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
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Verwaltungs· und Disziplinarrechtspflege.
Das Bundesge1'icht zieht in Envägung :
1.-
2; -
Als Gemeingut gelten nach schweizerischem Recht
nicht nur die eigentlichen Freizeichen, d. h. die Zeichen,
die infolge ihrer allgemeinen Verwendung Gemeingut
geworden sind, sondenl überdies im allgemeinen auch
bloss deskriptive Bezeichnungen, die auf die Beschaffen-
heit, Herstellung, Bestimmung oder auf die Eigenschaften
der Ware hinweisen, für die sie verwendet werden (63 II
426, 59 II 80). Dabei ist der Begriff der Beschaffenheits-
angabe in dem weiten Sinne zu verstehen, dass darunter
a,uch Hinweise auf rechtliche Verhältnisse fallen, die
nach allgemeiner Verkehrsauffassung einen Einfluss auf
die Wertschätzung der Sache ~u üben pflegen (vgl. auch
FINGER, Schutz der Warenbezeichnungen, 3. Auf!. S. 127).
Dagegen genügt nicht schon jede Anspielung auf die in
diesem Sinne verstandene Beschaffenheit. der Ware, um
ein Wortzeichen als markenunfähig erscheinen zu lassen.
So schliesst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
eine nur entfernte, erst unter Zuhilfenahme der Phantasie
im Wege besonderer Ideenverbindungen erkennbare sach-
liche Beziehung das Vorliegen einer schutzfähigen Marke
nicht aus (BGE 59 II 81 und dort erwähnte Entscheide
und Literatur). Aber auch wo die sachliche Beziehung
ohne besondere Überlegungen ersichtlich ist, kann es
unter Umständen gleichwohl zur Entstehung eines schutz-
fähigen Zeichens kommen, nämlich wenn die betreffende
Wortmarke sich im Verkehr durch dauernden und um-
fangreichen Gebrauch oder weitverbreitete und geschickte
Reklame als Kennzeichen für die Ware eines bestimmten
Produzenten durchgesetzt hat (BGE 63 II 427, 59 II 82
und dort erwähnte Entscheidungen). Jedoch dürfen auf
keinen Fall dem Verkehr solche Begriffe entzogen werden,
bezüglich deren nach dem allgemeinen Sprachgebrauch
das Bedürfnis besteht, sie zur Bezeichnung der Ware
zur Verfügung zu haben (BGE 64 II 248). Bei der Ent-
Registersachen. N0 44.
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scheidung der Frage nach der Schutzfahigkeit eines
Deskriptivzeichens ist daher in jedem einzelnen Falle
einerseits zu prüfen, ob das in Frage stehende Zeichen
infolge Durchsetzung im Verkehr Unterscheidungskraft
zu Gunsten seines fuhabers erlangt habe, und anderseits,
ob das Interesse des Verkehrs nicht erfordere, dass der
durch das Zeichen ausgedrückte Begriff dem allgemeinen
Sprachgebrauch freigehalten werde.
3. -
Im vorliegenden Falle kann nun, wie das Bundes-
gericht schon in seinem Urteil vom 2. März 1943 (BGE 69
II 206) festgestellt hat, nicht fraglich sein, dass die Be-
zeichnung « Patentex » beim Durchschnittskäufer fast
zwangsläufig zu einer Ideenverbindung mit dem Begriff
des Erfindungspatentes führt. Man hat es also mit einem
Deskriptivzeichen zu tun, das -
selbst wenn der Hin-
weis auf einen bestehenden Patentschutz der Wahrheit
entspricht -
nur unter den oben genannten Voraus-
setzungen des gesetzlichen Schutzes teilhaftig werden
kann.
a) Die· Kennzeichnungskraft ist bei der Marke « Pa-
tentex» unzweifelhaft vorhanden. Das ist schon durch
die langjährige Bewährung' des Zeichens während der
Dauer seines ersten Eintrages dargetan. Es hat jedenfalls
während all diesen Jahren unter diesem Gesichtspunkte
nie zu ernsthaften Beanstandungen Anlass gegeben.
b) Nach dem Grundsatz, dass dem freien Verkehr
kein als Gemeingut anzusprechendes Deskriptivzeichen
entzogen werden darf, wären die Worte « Patent» und
« patentiert» für sich allein jedenfalls als markenunfähig
zu betrachten. Denn sie stehen als Hinweis auf eine recht-
liche Eigenschaft der damit bezeichneten Sache mit dieser
in so enger Beziehung, dass sie dem allgemeinen Sprach-
gebrauch unbedingt zur Verfügung stehen müssen (vgl.
KENT, Schutz der Warenbezeichnungen, § 4 Anm. 119;
Liste der nach der' Praxis des deutschen Patentamts
unzulässigen Wortzeichen im Blatt für Patent- Muster-
und Zeichenwesen, 1903, S. 197). Der Zusammenhan~ ist
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Verwaltungs· und Disziplinarrechtspfiege.
sogar derart eng, dass kaum einzusehen ist, wie der
Verkehr ohne diesen Begriff auskommen könnte,um die
rechtliche Eigenschaft einer Ware, dass sie durch ein
Erfindungspatent geschützt sei, zum Ausdruck zu bringen.
Unzulässig wäre aber auch jedes Zeichen, das trotz gewis-
sen Abänderungen oder Ergänzungen im Verkehr ohne
weiteres als das im Gemeingut stehende Zeichen angesehen
würde (BGE 59 II 81 und SJZ 32 S. 378 NI'. 282). Die
hier von der Beschwerdeführerin getroffene Abänderung,
nämlich die Anfügung der Silbe ({ ex» an das Wort
{(Patent», verleiht dagegen dem Zeiehen einen gewissen
Phantasiecharakter und hebt es aus dem Gebiet dessen
heraus, was dem freien Verkehr vorbehalten bleiben
muss. Der blosse Anklang an den gemeinfreien Begriff
schadet nichts. Das 'Vortzeichen « Patentex » hindert
die Gewerbegenossen des Markeninhabers nicht, sich
ihrerseits in ihrer Reklame auf ein ihnen zustehendes
Patentrecht zu berufen, noch auch, sich ebenfalls als
Marke eine Wortverbindung mit Anklang an den Aus-
druck « Patent » zu wählen, sofern diese nur nicht durch
ihre Ähnlichkeit mit der Beifügung « ex » eine Verwechs-
lungsgefahr mit der Marke « Patentex » schafft. Dabei
ist zu beachten, dass die Marke ({ Patentex », eben weil
ein Bestandteil aus dem Gemeingut geschöpft ist, nur
ein sogenanntes schwaches Warenzeichen ist, so dass die
Markenschutzrechte ihres Inhabers von vorneherein nur
beschränkte sein können.
.
4. -
Unter dem Gesichtspunkte des Art. 14 in Verbin-
dung mit Art. 3 Abs. 2 MSchG kann somit die Marke
« Patentex » nicht beanstandet werden. Dieser Ansicht
ist offenbar auch das beschwerdebeklagte Amt, wie aus
der Art seiner Argumentation geschlossen werden darf.
Zum selben Ergebnis käme man übrigens auch, wenn
man sich auf den Boden stellen wollte, « Patentex » weise
nicht auf ein Erfindungspatenthin, sondern vielmehr auf
das Eigenschaftswort « patent)\ im Sinne von « besonders
gut ». Dann würden nämlich die vorstehenden Erwägungen
mutatis mutandis ebenfalls Platz greifen.
Registersachen. N° «.
1911
5. -
Das beschwerdebeklagte Amt begründet seine
Ablehnung der Markeneintragung untel' Hinweis auf
einen Entscheid des eidg. Justiz- und Polizeidepartements
aus dem Jahre 1908 (vgl. BUROKHARDT, Schweiz. Bundes-
recht Band 4 NI'. 2165 I) in erster Linie damit, dass es
. sich bei « Patentex » um eine Marke handle, die zwar im
Zeitpunkt des Eintragungsgesuches nicht täuschend wirke,
aber mit Sicherheit noch vor Ablauf der Schutzdauer
täuschend wirken werde; denn der Schutz des Patentes
NI'. 218766, auf den sich die Markeninhaberin berufe.
dauere höchstens 15 Jahre, die Markeneintragung dagegen
bleibe während 20 Jahren wirksam und könne nach
Ablauf dieser Zeit beliebig oft verlängert werden.
Diese Einstellung erweist sich indessen als zu eng. Es
geht nicht an, Markenrechte, die unstreitig auf Jahre
hinaus Bestand haben können, nur deshalb von vorne-
herein abzulehnen, weil sie nach Ablauf einer g~wissen
Zeit unzulässig werden. Allerdings muss vermieden werden,
dass eine Marke auch noch Beziehung nimmt auf einen
Patentschutz, nachdem dieser dahingefallen ist. Allein
die Lösung ist, abgesehen von der gegebenenfalls Platz
greifenden Strafsanktion des Art. 46 PatG, in der Möglich-
keit der Löschung einer solchen Marke auf den Zeitpunkt,
in dem sie anfechtbar wird, zu suchen. Diesem Postulat
wäre allein schon dadurch Genüge getan, dass in· einem
solchen Falle jeder Interessent auf dem Wege der Lö-
schungsklage unter Berufung auf Art. 3 MSchG geltend
machen kann, die Marke sei nachträglich zufolge Dahin-
fallens des Patentschutzes unzulässig geworden. Darüber
hinaus besteht aber im schweizerischen Recht sogar
noch die Möglichkeit der amtlichen Ausmerzung von
Marken, die dergestalt täuschend geworden sind. Nach
Art. 16 bis MSchG kann das eidg.' J~tiz- und Polizei-
departement nämlich von Amtes wegen die Löschung
einer Marke anordnen, die entgegen Art. 13 bis sowie
Art. 14 Abs. I Ziffer 2 oder Abs. 2 MSchG eingetragen
worden ist. Beim Erlass dieser Vorschrift im Jahre 1928
dachte der Gesetzgeber allerdings in erster Linie, wenn
200
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspfiege.
nicht· gar ausschliesslich, an den Fall, in dem sclton zur
Zeit der Eintragung einer Marke eine der erwähnten
Schutzbestimmungen missachtet worden war (vgl. darüber
d~ Votum Geel im Sten. BuH. des Ständerates 1928
S. 248). Allein einer zum mindesten analogen Anwendung
auf den Fall, in dem infolge erst später eingetretener
Tatsachen eine Marke nachträglich täuschend und damit
den guten Sitten zuwiderlaufend geworden ist, steht
nichts entgegen. Eine solche analoge Anwendung muss
sich allerdings in dem schon im Entscheid BGE 69 I
120 f. angedeuteten Rahmen halten : Sie darf nur Platz
greifen, wenn die Sittenwidrigkeit einer Marke offensicht-
lich ist und das öffentliche Interesse daher einen Eingriff
gebieterisch fordert. Auch müssen natürlich neue Tatsachen
eingetreten sein, und eine blosse Änderung der Praxis der
Behörden genügt keinesfalls. Inwieweit dabei wohlerwor-
bene Rechte unangetastet bleiben müssen, kann dahin-
gestellt bleiben, da diese Frage im Falle des Erlösehens
eines Patentschutzes, auf den in einer Marke angespielt
wird, sich nicht stellen kann, weil der Markeninhaber von
vorneherein mit dem Hinfälligwerden einer solchen Marke
rechnen muss.
In diesem eingeschränkten Rahmen muss es mithin als
zulässig erachtet werden, dass das eidg. Justiz- und
Polizeidepartement auf Grund von Art. 16 bis MSchG
von Amtes wegen eine· Marke löscht. die zwar ursprünglich
fehlerfrei war, im Laufe der Zeit infolge des Eintritts
neuer Tatsachen aber unzulässig geworden ist. Wollte
man anders entscheiden, so wäre die restlose Durchsetzung
des Gedankens, der zur Aufstellung des im öffentlichen
Interesse liegenden Art. 16 bis MSchG geführt hat, nicht
gewährleistet.
Bei dieser Rechtslage besteht daher vollends kein
Anlass mehr, einer auf ein Patent anspielenden Marke
von vorneherein deshalb den Schutz zu versagen, weil
sie nach einer bestimmten ~eit unzulässig werden wird.
6. -
Nach der Auffassung des eidg. Amtes für geistiges
Registel'saehen. N° 44.
201
Eigentum muss der anbegehrte Markeneintrag auch des-
halb verweigert werden, weil der Patentschutz, auf den
in der Marke angespielt wird, in Wirklichkeit gar nicht
vorhanden sei. Das Patent Nr. 218766 beziehe sich
nämlich lediglich auf ein Verfahren zur Herstellung von
Salbengrundlagen. Nach Art. 34 PatG könnten indessen
nicht alle Waren, die unter Verwendung eines patentier-
ten Verfahrens hergestellt worden seien, als patent-
geschützt bezeichnet werden, sondern vielmehr nur die
unmittelbaren Erzeugnisse des patentierten Velfahrens.
An dieser Voraussetzung gebreche es im vorliegenden
Falle. Denn nach der eigenen Darstellung der Beschwerde
werde der unter der Marke « Patentex J) vertriebene Artikel
bloss zu 94% auS der geschützten Salbengrundlage gebil-
det, während der Rest von 6% eine Beimischung zur
Verbesserung des Produktes darstelle. Selbst wenn man
nun annehmen wollte, dass die Salbengrundlage durch
den Zusatz von 6% nicht zu einem neuen oder anderen
Stoff werde, so bleibe doch die entscheidende Tatsache
bestehen, dass die Beschwerdeführerin es als zweckmässig
und notwendig erachte, die Salbengrundlage nicht tale
quale in Verkehr zu setzen, sondern sie vorher noch ein~r
« Verbesserung» zu unterziehen. Unter diesen Umstän-
den könne die Salbengrundlage aber nur noch als Halb-
fabrikat und das in den Verkehr gebrachte Präparat
nicht mehr als unmittelbares Erzeugnis des patentierten
Verfahrens gelten. Anders könnte es sich höchstens dann
verhalten, wenn die Beimischung bloss nebensächliche
Zwecke, wie z. B. eine Verbe~serung des Aussehens des
Präparates, verfolgen würde. So verhalte es sich aber
hier nicht, vielmehr sage die Beschwerdeführerin ja
selbst, dass der Zusatz das Produkt verbessere.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend,
das Präparat (Patentex » sei das unmittelbare Erzeugnis
des durch das Patent Nr. 218766 geschützten Verfahrens.
Denn die Salbengrundlage, die 94 % des Präparates
ausmache, stelle auch funktionen dessen wesentlichen
202
Verwaltungs. lmd Disziplinarrechtspflege.
Teil dar in Bezug auf die praktische Brauchbarkeit sowohl
als Empfängnisverhütungsmittel, wie als Antiseptikum
und Prophylaktikum zur Körperhygiene der Frau. Die
Beimischung von 6% anderer Stoffe verstärke die anti-
septische Wirkung, sei aber nicht die ausschlaggebende
Komponente. Das Präparat behalte dank der günstigen
Zusammensetzung der Salbengrundlage auch bei Weg-
lassung der Zusätze die versproc;hene Wirkung für alle
Verwendungszwecke. Es entstehe durch die Beimischung
der Zusätze nicht ein neuer Stoff, als dessen Rohstoff
oder Halbfabrikat die Salbengrundlage - zu betrachten
wäre.
7. -
Nach Art. 34 PatG dürfen nur Erzeugnisse, die
den Gegenstand einer patentierten Erfindung bilden
oder unmittelbare Erzeugni.sse eines patentierten Ver-
fahrens darstellen, mit einem Patentzeichen versehen
werden. Daraus muss in der Tat abgeleitet werden, dass
auch eine Marke eine Anspielung auf einen Patentschutz
nur enthalten darf, wenn sie für ein Produkt verwendet
wird, das den Anforderungen von Art. 34 PatG genügt.
Ein unmittelbares Erzeugnis im Sinne dieser Bestim-
mung liegt jedenfalls immer dann vor, wenn sich zur
endgültigen Herstellung eines Produktes an das geschützte
Verfahren lediglich noch gewisse Massnahmen anschlies-
sen, die eine weitere praktische Ausgestaltung des Ver-
fahrens bedeuten, ohne jedoch die Identität des Erzeugnis-
ses mit demjenigen des patentierten Verfahrens zu beein-
trächtigen. Das Erzeugnis verliert also auch im Falle
einer Be-
oder Verarbeitung oder Verbindung nicht
notwendig in allen Fällen den Charakter eines geschutzten
Artikels. Dies ist vielmehr nur der Fall, wenn das, was
geschützt ist, durch die weitere Behandlung zum unselb-
ständigen Bestandteil einer zusammengesetzten Sache
geworden ist (vgL Entscheid des deutschen Reichsgerichts
im Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen 1910
S. 8 NI'. 7).
Ein unmittelbares Erzeugnis des patentierten Verfah-
Registersachen N0 44.
203
rens liegt ferner auch dann noch vor, wenn gleichzeitig
zwei Verfahren nebeneinander zur Herstellung eines Pro-
duktes angewendet werden und das geschützte Verfahren
eineti wesentlichen Teil der Gesamtbearbeitung darstellt
(vgl. KRAUSSE, Komm. zum deutschen Patentgesetz, 2.
AUfl. § 6 Anm. 10 lit. g; KL..mER/MöHRING, Komm. zum
deutschen Patentgesetz, § 6 Anm. 17 Abs. 3; TETZNER,
Komm. zum deutschen Patentgesetz, § 6 Anm. 89, sowie
reichsgerichtliche Entscheidungen in Zivilsachen Band
152 S. 113 und den in der Zeitschrift für gewerblichen
Rechtsschutz und Urheberrecht, 1936 S. 882, wieder-
gegebenen Reichsgerichtsentscheid).
Entsteht dagegen durch das geschützte Verfahren
zunächst bloss ein Rohstoff oder ein Halbfabrikat, das
zur Herstellung des Fertigfabrikats einem weiteren Ver-
fahren unterworfen werden muss, so kann von einem
unmittelbaren Erzeugnis des patentgeschützten Verfahrens
im Sinne von Art. 34 PatG wenigstens grundsätzlich
nicht mehr gesprochen werden (vgl. KRAUS SE a.a.O.,
sowie den im Blatt für Patent-, Muster -und Zeichenwesen
1910, S. 8 Nr. 7, erwähnten Entscheid des Reichsgerichts).
Jedoch selbst in einem solchen Falle kann noch das Vor-
liegen eines unmittelbaren Erzeugnisses angenommen
werden, wenn der Rohstoff oder das Halbfabrikat für
das Wesen des Endproduktes ausschlaggebend ist und
gerade seine Beschaffenheit und seine Eigenschaften die
fertige Sache besonders begehrt machen (so auch das
deutsche Reichsgericht im Blatt für Patent-, Muster-
und Zeichenwesen 1916, S. 135 L abweichend von KRAUS-
SE, a.a.O.).
8. :- (über die Frage, ob (Paten.tex »-noch ein un.mit-
telbares Erzeugnis des patentgeschi'ttzten Verfahrens dar-
stelle, ",-urden ein pharmazeutisch-chemisches und ein
medizinisches Gutachten eingeholt.
Der pharmazeutisch-chemische Experte kam im we-
sentlichen zu folgenden Schlüssen :
« Patentex » besteht zn 94% aus der patentierten
204
Verwaltungs- und Disziplinarroohtspflege_
Salbengrundlage und zu 6% aus verschiedenen Anti-
septika. Durch deren Beimengung hat das Endprodukt
eine Zusammensetztqlg erhalten, die sich hinsichtlich der
Wirkungen von derjenigen der Salbengrundlage wesent-
lich unterscheidet. Die Salbengrundlage ist nicht aus-
schlaggebend für das Wesen des Endprodukts. Die Zu-
sätze von 6% sind nicht nur eine unwesentliche Beigabe,
sondern erst sie machen « Patentex » zum gebrauchs-
fertigen Präparat.
Auch der medizinische Begutachter kam zum Ergebnis,
dass der Zusatz von 6% Antiseptika nicht hIoss eine
unwesentliche Veränderung der geschützten Salbengrund-
lage darstelle. Die Wh-kung von « Patentex » sowohl als
Desinfektionsmittel, wie als Vorbeugungsmittel gegen
Geschlechtskrankheiten und -als Empfängnisverhütungs-
mittel beruhe nicht auf der Salbengrundlage, sondern auf
den zugesetzten Antiseptika).
9. -
Auf Grund der schlüssigen und überzeugenden
Darlegungen der Experten ergibt sich in rechtlicher
Hinsicht, dass das Präparat « Patentex » nicht mehr als
unmittelbares Erzeugnis des geschützten Verfahrens gel-
ten kann. Der Einwand der Beschwerdeführerin die
geschützte Salbengrundlage sei aus dem fertigen Prä~arat
{(Patentex » nicht wegzudenken, geht am Kern der
Sache vorbei. Es mag richtig sein, dass die Salbe einen
unerläss1ichen Bestandteil des fer1{igen Präparates dar-
stellt, ohne den letzteres praktisch nicht verwendbar
wäre. Aber entscheidend ist eben nicht dies, sondern
die vom Experten festgestellte Tatsache, dass die zum
unmittelbaren patentierten Erzeugnis hinzutretenden Zu-
sätze verschiedener Arzneistoffe trotz ihres prozentual
geringen Anteils eine wensentliehe Veränderung von
dessen Charakter bewirken. Als unmittelbares El'Zeugnis
des geschützten Verfahrens wäre das Fertigprodukt aber
nach den oben gemachten Darlegungen nur zu betrachten,
wenn die Salbengrnndlage auch ohne diese Zusätze hin-
sichtlich ihrer Verwendbarkeit und ihrer Wirksamkeit
Registel'Bachen. N0 4 ...
205
dem fertigen Präparat wenigstens im Wesentlichen gleich-
zustellen wäre. Gerade das ist aber nicht der Fall.
Die Marke « Patentex » kann somit als täuschend und
darum unzulässig nicht eingetragen werden.
Demnach e1"kennt das Bundesgericht .-
Die Beschwerde wird abgewiesen.
45. Urteil der I. ZiviIabteilung vom 4. Juli 1944 i. S. Kronen-
berg gegen St. Gallen, Aursichtsbehörde über das Handels-
register.
Handelsregiste1', Eintragspjlicht.
Betrieb mehrerer Geschäfte durch dieselbe Person. Haupt- und
Zweigniederlassl,ng. Art. 934/35 OR, Art. 53 C, 54, 56 HRV.
Registre du commerce, obligation de s'inscrire.
Exploitation de plu.sieurs entreprises par une memo personne.
Eta.blissement prinoipa.l et succursale. Art. 934 s. ce, art. 53
lit. e, 54 et 56 ORC.
Registro di commercio, obbligo di larsi iscrivere.
Esercizio di parecchie aziende da parte d'una medesima persona.
Stabilimento principale e succursali. Art. 934/935 CO; art ..
53 lett. C, 54 e 56 ORC.
A. -
Kronenberg betreibt als Pächter seit dem Juli
1943 das Restaurant Schönau in Baden (Aargau) und
seit dem Dezember 1943 auch noch das Hotel-Restaurant
Konstanzerhof in Wil (St. Gallen). Er ist an keinem der
beiden Orte im Handelsregister eingetragen.
B. -
Mit Entscheid vom 1. Mai 1944 verpflichtete die
st. gallische Aufsichtsbehörde über das Handelsregister
Kronenberg zur Eintragung in das Handelsregister des
Kantons St. Gallen. Im Entscheid wird festgestellt, dass
Kronenberg in Wil zwar nur einen Jahresumsatz von
Fr. 20-21,000.- erziele. Dieser sei aber mit demjenigen
in Baden zusammenzurechnen, so dass zweifellos der
Umsatz von Fr. 25,000.- erreicht werde, bei dessen
Vöriiegen nach Art. 934 OR in Verbindung mit Art. 5,3