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2!t4
Staatsrecht.
l'imputazione di contrabbando, non puö essere di ostacolo
all'estradizione per il primo di questi reati per i motivi
suesposti, come non pub esserio la eircostanza, ehe l'art. 275
deI codice penale italiano prevede solo l'ipotesi ehe il
delitto sia eommesso da un funzionario pubblico. eompliee
di esso potendo essere anche una persona ehe non riveste
questa qualita. (RU 41 r p. 143).
IV. -
Oorruzione di pubblico ufficiale.
Delitto d'estradizione previsto dall'aggiunta al trattato
italo-svi2.zero deI 1° luglio 1872 e dalle due legislazioni
(art. 172/173 deI CP it. deI 1889, art. 319 e 321 deI CP it,
deI 1930 ed art. 118 ss deI CP ticinese).
L'opinione dei Ministero pubblico federale ehe, per
quest'imputazione, l'e&tradizione non potrebbe essere
coneessa per insufficiente sostanziamento, non tiene in
debito conto ne il mandato di eattura deI 4 agosto, ne
il rapporto deI 19 agosto 1931, eui, per brevita., si fa riferi-
mento. Che, per i fatti da indicarsi nella domanda di estra-
dizioni ed atti complementari, la condizione dell'indiea-
zione circostanziata deI reato non possa essere interpre-
tata troppo rigorosamente, sta. nella natura stessa delle
cose, poiche, di regola, I'estradizione e domandata prima
di una regolare ed approfondita istruzione della causa
penale. Nel caso in esame, gli estremi di fatto dell'imputa-
zione sono negli atti predetti ehiaramente indieati, e cosi
pure illuogo (Varese) e, approssimativamente, anehe l'epoca
in cui il reato sarebbe stato commesso (dalla fine 1929 al
19 maggio 1931). DeI resto, e poeo probabile ehe, ove
si sia reso colpevole dei delitti im putatigli, Buzzi non
abbia ottenuto dal Roggero la di lui partecipazione ai
reati mediante compenso in denaro. Dubbio solo pu:)
essere, se non si sia trattato, tra Buzzi e Roggero, di una
ripartizione deI profitto gia. conseguito col peculato, ma
e questa questione da riservarsi al giudizio penale di merito
(sentenza non pubblicata nella causa FELLER deI 5 no-
vembre 1927; RU 50 ] p. 260 ss).
'/
I
Staatsverträge. No 47.
295
Pronuncia :
1. -
L'estradizione di E. Buzzi e concessa per le
seguenti imputazioni :
a) Appropriazione indebita commessa ai danni della
ditta B. e A.Boniehi in Milano .
b) Correita. (complieita.) in ~ulato;
c) Corre~ta. (complieita) in falso di atti pubblici;
d) C?r.relta. (eo~plieita) in soppressione di atti pubbliei,
a eondizlOne ehe 11 Consiglio federale eonceda l'estradi-
zione a' sensi dell'art. 1 al 4. della legge federale sull'estra-
dizione;
e) Corrwione.
Per tutte queste imputazioni l'opposizione dell'estra-
dando e respinta.
2. -
L'opposizione viene invece ammessa e l'estradi-
zione negata, per le imputazioni di appropriazione indebita
continuata e qualificata nei confronti dell'Amministrazione
Doganale (fiscale) italiana.
3. -
In relazione ai reati, per cui la domanda di
e~tradizion~ ~ ammessa, il Buzzi non sara passibile ne
dl pena ne dl aggravante per l'imputazione di contrab-
bando.
VII. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
47. t1rteU vom a. Oktober 1931
i. S. Goldschmitt gegen Arn.
Entscheide im Rechtsöffnungsverfahren können wegen Anwendung
~antonalen statt eidgenössischen Rechtes mit der staatsrecht-
h~hen Beschwerde angefochten werden. (Erw. 1).
Erte~lung der Rechtsöffnung durch das Bundesgericht auf Grund
emer st.aatsrechtlichen Beschwerde? (Erw. 6).
296
Staatsrecht.
Vollstreckung yon Schieds!'lprüohen im Verhältnis zwisohen der
Schweiz und dem deutschen Reiche (Art. 9 des deutsch-
schweizerischen Vertrages über die Urteilsvollstreckung und
Art. 1 Abs. 2 litt. ades Genfel' Abkommens zur Vollstreckung
ausländischer Schiedssprüche). Nationalität
eines Schieds-
spruchs, speziell desjenigen eines sog. institutionellen Schieds-
gerichts (Erw. 2). -
Beurteilung der Gültigkeit einer Sohieds-
klausel. Bestimmung der hiefiir anwendbaren Gesetzgebung,
insbesondere was die Form des Schiedsvertrages betrifft
(Erw. 3).- Die Zustimmung zu einer Sohiedsklausel kann auoh
:;tillschweigend wirksam erfolgen (Erw. 4). -
Heilung der
Unverbindlichkeit eines Schiedsvertrags duroh vorbehaltlose
Einlassung auf die Hauptsache vor. dem Schiedsgericht.
(Erw. 5).
A. --- Der Rekurs beklagte, der in Grossaffoltern im
Kanton Bern wohnt, bestellte am 21. August 1930 tele-
phonisch und am 28. August telegraphisch beim Rekur-
renten in Worms a. Rh. Tafelzwetschgen. Dieser sandte
jenem an den angegebeneli Tagen jeweilen eine schriftliche
Verkaufsbestätigung, auf deren Rückseite sich gedruckte
« Verkaufsbedingungen) befanden und darunter im letzten
Absatz folgende Bestimmung:
« Evtl. Streitigkeiten
entscheidet nach meiner Wahl Schiedsgericht des Einheits-
verbandes deutscher Kartoffel-Interessenten Frankfurt
a. Main oder lYIannheilll, Schiedsgericht des Bundes
deutscher Rauhfutter-
und Fouragehändler Frankfurt
a. Main, Schiedsgericht des Wormser Börsenvereins oder
der Produktenbörse Mannheim. ») Ende September 1930
forderte der Rekurrent auf Grund der Kaufverträge vom
Rekul'sbeklagten l288 Fr. 12 Cts. und erhob gegen ihn
vor dem Schiedsgericht des Einheitsverbandes deutscher
Kartoffelhändler in Mannheim Klage auf Zahlung dieses
Betrages nebst des Zinses. Der Rekursbeklagte bestritt
in der Antwort auf die Klage, dem Rekurrenten noch
etwas schuldig zu sein, erhob eine Widerklage auf Zahlung
eines Schadenersatzbetrages von 1500 Fr. und ersuchte
das Schiedsgericht, nach Recht und Gerechtigkeit zu
entscheiden. Doch erklärte er, dass er der Kosten wegen
nicht persönlich zur Verhandlung erscheinen werde.
Staatsverträge. N0 47.
297
In der Folge lehnte er einen Vergleichsvorschlag des
Schiedsgerichtes ab und schrieb diesem, nachdem er eine
Vorladung auf den 20. November erhalten hatte, am 17.No-
vember u. a. : « Ich verlange für die ganze Angelegenheit
unser Schweizer Gericht». Durch Urteil vom 20. Novem-
ber 1930 verpflichtete das Schiedsgericht den Rekurs-
beklagten, dem Rekurrenten 850 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu
6% seit 15. September, sowie an die Kosten 70 RM und.
für die Niederlegung des Schledsspruchs beim ordentlichen
Gericht 5 Rl\'I zu bezahlen. Der Rekursbeklagte erhob
gegen das Urteil Einspruch, indem er u. a. bemerkte, die
ganze Sache sei in Bern zustande gekommen und müsse
auch hier beurteilt werden, nachdem er zuvor abgehört
worden sei. Das Schiedsgericht behandelte den Einspruch
als Berufung und forderte den Rekursbeklagten zur Lei-
stung eines Kostenvorschusses unter der Androhung auf,
dass sonst die Berufung als zurückgezogen gelte. Da der
Rekursbeklagte den Vorschuss nicht leistete, hinterlegte
das Schiedsgericht auf Antrag des Rekurrenten den Schieds-
spruch beim hessischen Landgericht von Worms und stellte
dem Rekurrenten das Zeugnis aus, dass der Schiedsspruch
rechtskräftig geworden sei.
Der Rekurrent leitete darauf in Grossaffoltern gegen
den Rekursbeklagten die Betreibung ein für 850 Fr. 70 Cts.
nebst Zins zu 6 % seit 15. September 1930, für 86 Fr.
24 ets. und 6 Fr. 16 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 15. Dezember
1930. Da der Rekursbeklagte Recht vorschlug, stellte
der Rekurrent das Gesuch um definitive Rechtsöffnung .
Demgegenüber machte der Rekursbeklagte geltend, das
ihm die Schiedsgerichtsklausel bisher unbekannt gewesen
sei und er nie ein Schiedsgericht anerkannt habe. Der
Gerichtspräsident von Aarberg wies das Gesuch ab.
Nachdem der Rekurrent appelliert hatte, bestätigte der
Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, am
21. April 1931 diesen Entscheid. Aus der Begründung
seines Entscheides ist folgendes hervorzuheben: « Nach
Art. 9 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutsch-
Staatsrecht.
land über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung
von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen
vom 2. November 1929 gilt zwischen den Vertragsstaaten
hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung von
Schiedssprüchen das Ganfer Abkommen über die Voll-
streckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September
1927. Dieses sagt in Art. 1 lit. a, dass der Schiedsspruch
auf Grund einer Schiedsabrede oder einer Schiedsklausel
ergangen sein muss, « die nach der auf sie anwendbaren
Gesetzgebung gültig ist Jl.
Welches diese Gesetzgebung
ist, verschweigt das Abkommen aber; auch das Genfer
Protokoll vom 24. September 1923, auf das es verweist,
bestimmt nicht, unter welchen Voraussetzungen ein
Schieds vertrag gültig sein soll ..... Das zwischen der Schweiz
und Deutschland geltende Vertragsrecht enthält somit
hierüber eine Lücke; da diese aus dem Vertragsrechte
nicht ausgefüllt werden kann, ist auf das in den Vertrags-
staaten geltende Recht
zurückzugreifen. Durch den
Schiedsvertrag verzichten die Parteien auf die staatliche
Gerichtsbarkeit, womit sie sich einem staatlichen Hoheits-
recht entziehen.
Der Verzicht kann somit nur dann
gültig sein, wenn ihn derjenige Staat anerkennt, dem die
Gerichtsbarkeit zugestanden hätte. Dies kann er aber nur
tun, wenn der Schiedsvertrag nach seinem Rechte gültig
ist. l\fassgebend für die Form des Schiedsvertrages ist
somit das Recht desjenigen ßtaates, auf dessen Gerichts-
barkeit verzichtet wird (LEucH, Art. 380 NI). Da Gold-
schmitt eine persönliche Ansprache gegen Am geltend
machen wollte, hätte er es ordentlicher weise am Wohnsitze
Arns tun müssen (vgl. Art. 59 BV, der auch international
angewendet wird), also im Kanton Bern. Massgebend
für den Schiedsvertrag ist somit, wie es der erstinstanzliehe
Richter bereits erklärt hat, das bernische Recht, das
vorschreibt, dass er schriftlich abgeschlossen werden muss
(Art. 381 ZPO). Die Schiedsklausel, auf die sich Gold-
schmitt stützt, steht auf der Rückseite der Bestätigungs-
schreiben, die er dem Am für die beiden Kaufverträge
Staatsverträge. No ~7.
299
geschickt hat, ...... Eine schriftliche Zustimmung Arm
fehlt, so dass nach dem bernischen Recht kein gültiger
Schiedsvertrag entstehen konnte. Arn hat sich überhaupt
in keiner Form zu den Bestätigungsschreiben geäussert;
dass anlässlich der eigentlichen Kaufsverhandlungen von
der Schiedsklausel gesprochen worden sei, behauptet
Goldschmitt nicht. Am hat dem Schiedsvertrag somit
nie ausdrücklich zugestimmt. Die Natur dieses Vertrages
als Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit schliesst
es aber aus, dass Stillschweigen als Annahme ausgelegt
wird; es läge somit jedenfalls auch nach einer anderen
allfällig anwendbaren Gesetzgebung kein Schiedsvertrag
vor. Goldschmitt macht ferner geltend, Am habe sich
auf das Schiedsverfahren eingelassen und damit die
Zuständigkeit des Schiedsgerichtes begründet.
Allein
keine der in Frage kommenden internationalen Verein-
barungen sieht vor, dass die Zuständigkeit eines Schieds-
gerichtes durch Einlassung begründet werden kann.
Vielmehr verlangen alle einen gültigen Schiedsvertrag.
Eine analoge Anwendung von Art. 2 Ziff. 3 des Vertrages
mit Deutschland vom 2. November 1929, wo die Proro-
gation staatlicher Gerichte durch Einlassung geordnet
ist, auf die Schiedsgerichte ist ausgeschlossen, da es sich
um zwei grundverschiedene Rechtsinstitute handelt. Das
als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Urteil ist für Arn somit
nicht verbindlich.))
B. -
Gegen diesen ihm am, 9. Mai 1931 zugestellten
Entscheid hat Goldschmitt am 28. Mai die staats- oder
zivilrechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag,
der Entscheid sei aufzuheben und ihm für die Betreibungs-
summe und die Betreibungskosten definitive Rechts-
öffnung zu erteilen oder die Sache zu neuer Beurteilung
an den Appellationshof zurückzuweisen.
Der Rekurrent beschwert sich wegen Verletzung des
Staatsvertrages mit Deutschland über die Vollstreckung
von Urteilen und wegen Anwendung des Art. 381 der
bern. ZPO statt des eidgenössischen Rechts, sowie even-
300
Staa.tsrecht.
tuell wegen Verletzung des Art. 4: BV und führt aus:
Zwischen den Parteien sei ein Schiedsabkommen zustande
gekommen und zwar durch stillschweigende Zustimmung
des Rekursbeklagten zu den Verkaufsbedingungen. Zudem
~· •• be sich dieser ohne Widerspruch materiell auf die Klage
vor ~em Schiedsgericht eingelassen .. Da beim Abschluss
des Sb:-·.::tsvertrages der Schweiz mit Deutschland über die
UrteilsvoÜ!'>f;reckung
keine
Formvorschrüten für
die
Schiedsklaus i~ bart werden.
Der bernische
Zivilprozess sei hiefür nicht massgebend. Der genannte
Staatsvertrag gelte auch für die Urteile von Schieds-
gerichten. Diese gehörten zu den Gerichten des Staates
im Sinne der Art. 1 und 2 des Staatsvertrages. Eventuell
sei durch die Unterwerfung unter das Schiedsgericht des
Einheitsverbandes deutscher Kartoffelinteressenten fest-
gelegt worden, dass die N o~en des deutschen Prozess-
rechtes massgebend seien (LEUCH, Komm. zur bern. ZPO
Art. 380 S. 267). Dieses lasse mündliche Schiedsverträge
zu. Zudem gewähre Art. 2 Ziff. 3 des Staatsvertrages vom
2. November 1929 die Vollstreckung eines ausländischen
Schiedsspruches, wenn sich der. Beklagte, wie im vorlie-
genden Fall, vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen
habe.
C. -
Der Appellationshof hat auf Gegenbemerkungen
verzichtet.
Der Rekursbeklagte beantragt die Abweisung
der
Beschwerde. Er bemerkt; dass er ((niemals auf einen Kauf
oder eine deutsche Gerichtsverhandll;lng einging, sondern
alles refüsierte ».
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Nach der Praxis des Bundesgerichtes gelten Ent-
scheide im Rechtsöffnungsverfahren nicht als solche in
Zivilsachen im Sinne des Art. 87 OG (BGE 42 II S. 429;
Staatsverträge. N0 47.
43 II S. 453; 56 I S. 539). Infolgedessen kann die zivil-
rechtliche Beschwerde wegen Anwendung
kantonalen
statt eidgenössischen Rechtes gegen den angefochtenen
Entscheid des Appellationshofes nicht ergriffen werden.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher für alle Beschwer-
degrunde des Rekurrenten zulässig. Bei deren Beurteilung
kann das Bundesgericht nach Art. 175 Ziff. 3 und Art. 182
Abs. 2 OG frei prüfen, ob der Staatsvertrag mit Deutsch-
land vom 2. November 1929 in Verbindung mit dem Genfer
Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schieds-
sprüche verletzt sei, hat also die Anwendung dieser
Staatsverträge nicht nur vom Gesichtspunkt des Art. 4 BV
aus zu überpriüen.
2. -
Nach Art. 9 des deutsch-schweizerischen Staats-
vertrages vom 2. November 1929 gilt für die Vollstreckung
von Schiedssprüchen international im Verhältnis zwischen
Deutschland und der Schweiz das Genfer Abkommen
zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom
26. September 1927 in dem Sinne, dass es ohne Rücksicht
auf die in Art. 1 Abs. 1 enthaltenen Beschränkungen
auf alle in einem der beiden Staaten ergangenen Schieds-
spruche anwendbar ist. Zu diesen gehört zweifellos der
Spruch des Schiedsgerichtes des Einheitsverbandes deut-
scher Kartoffelhändler über die Klage des Rekurrenten.
Auch wenn es hiefür nicht schlechthin genügen sollte,
dass der Schiedsspruch in Deutschland gefällt wurde,
sondern im weitern gefordert würde, dass das Schiedsge-
richt seinen rechtlichen Sitz in Deutschland hatte und
sein Spruch unter der deutschen Gerichtshoheit steht,
so ist diese Voraussetzung vorhanden. Man hat es mit
dem Schiedsspruch eines sog. institutionellen Schieds-
gerichtes zu tun, d. h. einer dauernden, in eine bestimmte
Rechtsordnung eingefügten Einrichtung.
Ein solches
Schiedsgericht und sein Spruch steht stets unter der
Gerichtshoheit· des Staates, dem die Institution, der es
angegliedert ist, angehört; es hat in diesem Staate seinen
Rechtssitz. Nun gehört der Verband deutscher Kartoffel-
302
Staa.tsrecht.
händler dem Deutschen Reiche an und Mannheim ist
als Ort des rechtlichen Sitzes des Schiedsgerichtes bezeich-
net, das die Klage des Rekurrenten beurteilt hat (vgl
hiezu NEuNER, Zum Problem der ausländischen Schieds-
sprüche, in der Zeitschrift für ausländisches und inter-
nationales Privatrecht 1929 S. 45 und 60; STEIN-JONAS,
Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich 14. Auf I.
2. Band § 1042 IX S. 1151; Anhang hiezu : JONAS, Novelle
zum schiedsrichterlichen Verfahren § 1044 I1 S. 30 und
VIII C 2 S. 39; JONAS, Anerkennung und Vollstreckung
ausländischer Schiedssprüche, in der Juristischen Wochen-
schrift 1927 S. 1297 f.;
WESTHEIMER, Ausländische
Schiedssprüche, in der Zeitschr. f. deutschen Zivilprozess
39 S. 244 ff. und 286; Entscheid des Reichsgerichtes in
der Jurist. Wochenschrüt 1927 S. 1312;
STAUFFER,
Verträge der Schweiz ~it Österreich und mit der Tschecho-
slowakei S. 15 f.; SUTER, Schiedsvertrag nachschweize-
rischem Zivilprozessrecht, in der Zeitschr. f. schweiz.
Recht N. F. 47 S. 45 f.; STEINER, Vollstreckung aus-
ländischer Schiedssprüche, in der Zeitschr. f. schweiz.
Recht N. F. 47 S. 284 ff.; CLUNET, Journal du droit
international prive 1928 S. 157 ff.; LAPRADELLE et
NIBOYET, Repertoire du droit international Bd. 3 unter
« Clause compromissoire» N .. 42 ff.; BRACHET, Ex~cution
internationale des sentences arbitrales S. 1 ff.).
3. -
Der bernische Appellationshof hat dem Spruch
des deutschen Schiedsgerichtes die Vollstreckung auf
Grund des Art. 1 Abs. 2 litt. ades Genfer Abkommens
vom 26. September 1927 in erster Linie deshalb versagt,
weil sich die Frage, ob die vorliegende Schiedsklausel
gültig sei, nach bernischem Rechte beurteile und danach
zu verneinen sei. Allein die auf diese Klausel anwendbare
Gesetzgebung im Sinne der erwähnten Bestimmung ist,
speziell was die Form der Klausel betrifft, nicht oder nicht
bloss diebernische. Die in dieser Beziehung massgebende
Gesetzgebung ist nach den in der Schweiz geltenden
Grundsätzen deR internationalen Privat-
oder Prozess-
I
I
Staatsverträge. No 4;.
:103
rechtes zu bestimmen (BBl. 1929 II S. 147). Für die Form
des Schiedsvertrages gilt wohl im allgemeinen gleich wie
bei den meisten andern Verträgen dfor Satz « Locus regit
actum » in dem Sinne, dass statt der :Form, die am Orte
des Vertragsschlusses Rechtens ist, auch die Form des-
jenigen Ortes genügt, wo der Vertrag zu wirken bestimmt
ist (vgl. ~1EILI, Internationales Zivilprozessrecht S. 299;
MEILI, InternationaleR Zivil- und Handelsrecht I S. 202 ff.;
NEuNER a.a.O. S. 4.3;
LESKE-LöWENl!'ELD, Rechtsver-
folgung im internationalen Verkehr I S. 842; STAUFFER
a.a.O. S. 30; Einführungsgesetz z. deutschen BGB Art. ll)
Nun mag zweifelhaft sein, wo im vorliegenden Fall, in
Deutschland oder im Kanton Bern, der Bchiedsvel'trag
abgeschlossen worden ist, da es sich um einen Vertrags-
schluss unter Abwesenden handelt (vgl. STEINER a.a.O.
S. 296; CLUNET a.a.O. 1923 S. (8). Dagegen steht ausser
Zweifel, dass der Schiedsvertrag in der Hauptsache in
Deutschland wirken sollte, weil danach in jedem Falle
hier der rechtliche Sitz des Schiedsgerichtes, der Ort des
Schiedsverfahrens war. Hier waren auch vom SchiedR-
ttericht oder von den ordentlichen Gerichten allfällige
e>
Streitigkeiten darüber, ob wegen Mangels eines gültigen
Schiedsvertrages das schiedsgerichtliche Verfahren nicht
durchzuführen oder der Schiedsspruch aufzuheben sei,
zu beurteilen (BGE 3 S. 216; 25 I S. 337; 33 I S. 745;
41 I S. 275; 43 I S. 54; Entscheid in Sachen Lude c.
Seiler vom 3. Juni 1927) und deutsches Recht war für das
Schiedsverfahren nach Ziff. 2 Abs. 1 des denfer Protokolls
über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 mass-
gebend. Demnach genügte es für die Form des von den
Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages, wenigstens
insoweit, als diese eine Voraussetzung der internationalen
Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruches
vom 20. November 1930 bildet, wenn sie dem deutschen
Rechte entsprach. Das wäre auch dann anzunehmen,
wenn für den Schiedsvertrag seines prozessrechtlichen
Charakters wegen (vgl. BGE 41 II S. 537 ff.) der Satz.
304
Staatsrecht.
(Locus regit actum » nicht gälte. An dieser Anwendbar-
keit des deutschen Rechtes ist umsoweniger zu zweifeln,
als wohl heute im internationalen Prozess- oder Privat-
recht der .Schweiz und der meisten sie umgebenden Staaten
die Auffassung herrscht, dass die Frage, ob ein Schieds-
vertrag als Voraussetzung der Anerkennung oder Voll-
streckung eines Schiedsspruches den für seine Gültigkeit
erforderlichen Inhalt habe, -
abgesehen von gewissen
Ausnahmen, z. B. im Sinne des Art. lAbs. 2 litt. b und e
des Genfer Abkommens vom 26. September 1927, -
nach
dem Rechte des Staates zu beurteilen sei, unter dessen
Hoheit der Schiedsspruch dem Schiedsvertrag gemäss
ergangen ist (vgl. STAUFFER a.a.O. S. 29 f.; STEINER a.a.O.
S. 285 H. und 304; Rechtsprechung der Oberlandesge-
richte 29 S. 283; Entsch. des Reichsgerichts· in Zivils.
116 S. 76; STEIN-JoNAS .a.a.O. § 1025 I; Anhang hiezu :
JONAS, Novelle zum schiedsrichterlichen Verfahren § 1044
II a. E., S. 32, und VIII C 2, S. 39; JONAS, Anerkennung
und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, in der
Jurist. Wochenschrift 1927 S. 1297; NEUNER a.a.O.
S. 37 ff., speziell 41 H.; LAPRADELLE et NIBOYET a.a.O.
unter « Clause compromissoire» N. 3 H.; CLUNET a.a.O.
1908 S. 460 H.; 1923 S. 280 H. und 510; 1924 S. 389 f.
und 974 f.; 1926 S. 72 f., 168 und 927; 1927 S. 436 ff.
und 676 H.; 1928 S. 157 ff.; 1930 S. 819 H.; DE ROSSI,
Esecuzione delle sentenze e degli atti delle autorita stra-
niere S. 200 ff.; FERRARA, Le pronuneie arbitrali straniere,
im Filangieri 1907 S.748). Die Ansicht des bernischen Ap-
pellationshofes, dass die Gültigkeit einer Schiedsklausel sich
nach dem Rechte des Staates richte, dessen Gerichtsbarkeit
die Klausel ausschliesst, ist freilich in der deutschen
Literatur mehrfach vertreten worden (vgl. z. B. KOHLER,
Beiträge zum Zivilprozess S. 187 ff.; LESKE-LöWENFELD
a.a.O. 1 S. 842; BEER in der Leipziger Zeitschrift fiir
deutsches Recht 1914 S. 650). Doch wird dabei von
KOHLER und LESKE zugegeben, dass Wenigstens für die
F 0 r m
des Schiedsvertrages der Satz
« Locus regit
Staatsverträge. N° 47.
:105
actum » gelte: Sodann gehen die erwähnten Schriftsteller
au~h davon aus, dass die Gültigkeit des Schiedsvertrages
im aUgemeinen nach dem. Rechte desjenigen Ortes zu
be1lI'1it-ilen sei, wo der Vertrag wirken soll. Dessen Haupt-
wirkung ist aber nicht der Ausschluss der Zuständigkeit
der staatlichen Gerichte, sondern die Übertragung der
Urteilskompetenz auf ein Schiedsgericht, und diese posi-
tive Wirkung des Vertrages tritt rechtlich in dem Staate
ein, wo sich der Rechtssitz des Schiedsgerichtes dem Ver-
trage gemäss befindet. Die negative Wirkung des Aus-
schlusses der Kompetenz der staatlichen Gerichte bildet
nur eine Folge der positiven; es lässt sich sogar der Fall
denken, dass sie nicht oder nur beschränkt eintritt, dann
nämlich, wenn eine Rechtsordnung die Einrede des Schieds-
vertrages gegenüber der Anrufung der staatlichen Gerichte
überhaupt nicht anerkennt und doch dem Schiedsspruch
Wirkung beimisst, oder dann, wenn bei der Einrede deI:-<
Schiedsvertrages dessen Gültigkeit nach einem andorn
Rechte beurteilt wird, als bei der Vollstreckung dei<
Schiedsspruches (vgl. hiezu MEYN in der Leipziger Zeit-
schrift für deutsches Recht 1914 S. 654 f.; NEUNER a.a.O.
S. 42 f.; WESTHEIMER a.a.O. S. 268 ff.). Dazu kommt,
dass in internationalen Verhältnissen durch einen Schieds-
vertrag regelmässig die Zuständigkeit der Gerichte ver-
schiedener Staaten ausgeschlossen wird und daher der
Vertrag sich mehreren Rechten anpassen müsste, wenn
seine Gültigkeit bei der Frage der Vollstreckung einek'
Schiedsspruches nach dem Rechte desjenigen Staates
oder derjenigen Staaten beurteilt würde, deren Gerichte
durch das Schiedsgericht ausgeschlossen worden sind.
Das wäre aber ein unbefriedigender Rechtszustand (vgl.
NEUNER a.a.O. S. 41; STEINER a.a.O. S. 291 ff.). KOHLER
(S. 188 f.) sucht denn auch das durch eine Einschränkung
seiner These zu vermeiden (ebenso LESKE a.a.O. S. 842)
und kommt selbst zum Schluss, dass in gewissem Sinne
auch die Gesetze des Schiedsgerichtsortes für die Frage
der Gültigkeit des Schiedsvertrages massgebend seien.
306
Staatsrecht.
Wenn auch LEucH in seinem Kommentar zur bern. ZPO
Art. 380 N. 1 sagt, die Gültigkeit eines Schiedsvertrages
richte sich nach dem. Rechte des Staates, dessen· Gerichte
durch den Vertrag ausgeschlossen werden, so behält er
dabei doch den Fall vor, dass ein anderer örtlicher Gerichts-
stand im Vertrage vereinbart worden ist. Das Recht des
Staates der ausgeschlossenen Gerichte ist also auch nach
seinem Standpunkt in dieser Beziehung bloss dann an-
wendbar, wenn sich aus dem Schiedsvertrag nicht ergibt,
dass das Schiedsgericht seinen Rechtssitz in einem andern
Staate haben soll, als das Gericht. das für die Klage ohne
den Schiedsvertrag zuständig gewesen wäre (vgl. hiezu
Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Lude c. Seiler
vom 3. Juni 1927 Erw. 2). Da es somit für die Form des
zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages
in Hinsicht auf die Vollstreckung des Schiedsspruchs
genügte, wenn sie dem deutschen Rechte entsprach, und
nach § 1027 der deutschen ZPO und den §§ 305 des deut-
schen BGB für den Schiedsvertrag die schriftliche Form
nicht gefordert wird (vgl. STEIN-JoNAS a.a.O. § 1027),
so kann der genannte Schiedsvertrag bei der Frage der
Vollstreckung des Schiedsspruches nicht mangels dieser
:Form als ungültig behandelt werden.
4. -
Wenn der Appellationshof weiter das Vorhanden-
sein einer Schiedsabrede überhaupt verneint, weil der
Rekursbeklagte der Schiedsklausel nicht ausdrücklich •
zugestimmt habe, so übersieh~ er, dass nach deutschem
Recht und nach allgemeinen Grundsätzen eine solche
Zustimmung wirksam auch stillschweigend erfolgen kann.
Sie muSs sich nur klar aus den Umständen ergeben, um
angenommen werden zu können (BGE 48 I S. 93; Bßl.
1929 III S. 535). Nun hat der Rekursbeklagte im Geschäfts-
verkehr mit dem Rekurrenten der von diesem aufgestellten
Schiedsklausel unzweideutig zugestimmt. Er kann nicht
mit der Einwendung gehört werden, dass er diese Klausel
in der Yertragsbestätigung vom 21. August 1930 nicht
gelesen habe. Wenn auch in seinem Stillschweigen auf
Staatsverträge. N0 4 •.
307
diese Bestätigung nicht ohne weiteres die Annahme der
Klausel lag (vgl. BGE 45 I S. 377 ff.), so hat er diese doch
dadurch zweifellos angenommen, dass er am 28. August
einen nouen Kaufvertrag mit dem Rekurrenten abschloss,
ohne die Klausel in Beziehung auf den ersten oder den
zweiten Kaufvertrag abzulehnen, obwohl ihm der Rekur-
rent mit der Vertragsbestätigung vom 21. August deutlich
zu erkennen gegeben hatte, dass Br die Aufnahme der
Klausel in seine Kaufverträge verlangte (vgl. Entscheid
des Bundesgerichtes in Sachen Pellissier & eie. gegen
« Olex » Petroleum A.-G. vom 25. September 1926).
5. -
Würde aber auch der Schiedsvertrag als für den
Rekursbeklagten unverbindlich erscheinen, so wäre dieser
Mangel doch dadurch geheilt worden, dass sich der Rekurs-
beklagte vor dem Schiedsgericht in der Klagebeantwortung
vorbehaltlos materiell auf die Klage eingelassen und das
Schiedsgericht selbst, auch durch Erhebung einer Wider-
klage, um einen materiellen Entscheid in der Sache
ersucht hat. Die in diesem Verhalten liegende Erklärung,
vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln, konnte der
Rekursbeklagte nicht mehr dadurch rückgängig machen,
dass er später, als er einen ihm ungünstigen Entscheid
voraussah, geltend machte, die schweizerischen Gerichte
müssten in der Sache urteilen (vgl. BGE 57 I S. 23 ff.).
Dass die vorbehaltlose Einlassung auf die Hauptsache vor
dem Schiedsgericht die allenfalls mangelnde Verbindlich-
keit des Schiedsvertrages ersetzt, ist zwar nicht, wie der
Rekurrent meint, direkt aus Art. 2 Ziff. 3 des deutsch-
schweizerischen Vollstreckungsvertmges zu schliessen;
denn diese Bestimmung ist nur für die Vollstreckung von
Urteilen der staatlichen Gerichte aufgestellt worden. Die
vorbehaltlose Anrufung eines Schiedsgerichtes zum Ent-
scheid über eine Streitsache bedeutet aber ebenso eine
Unterwerfung unter das Gericht, wie die vorbehaltlose
Einlassung vor dem staatlichen Richter. Es entspricht
daher der Rechtsanschauung, auf der Art. 2 Ziff. 3 des
deutsch-schweizerischen Vollstreckungsvertrages beruht,
AS 57 I -
1931
21
308
Staatsrecht.
auch bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen auf Grund
des Art. 9 dieses Vertrages die vorbehaltlose Einlassung
vor dem Schiedsgericht als Zuständigkeitsgrund gelten
zu lassen, soweit dieser überhaupt durch die Parteien
wirksam geschaffen werden kann (vgL MEILI, Internatio-
nales Zivilprozessrecht S. 299; SUTER a.a.O. S. 31 f.;
Entscheide des Reichsgerichtes in Zivils. 116 S.88 ff.;
JONAS, Anhang zum Kommentar von Stein-Jonas zur
deutschen Zivilprozessordnung: Novelle zum schieds-
richterlichen Verfahren § 1041 III S. 6; DALLOz, Nouveau
Code de procedure civile Art. 1005 N. 28 ff.; Art. 1028
N. 85; GARSONNET et Ci:zAR-BRu, TraiM de procedure
civile 3. Auf!. 8. Band N. 241 und 244 ff.; GLASSON,
Precis de procedure civile 2. Auf I. II N. 1860, S. 915;
CLUNET a.a.O. 1927 S. 676 ff.; BORSARI, Codice italiano
di procedura civile 4. Auf I. Art. II N. 2a; MATTIROLO,
Trattato di diritto giudiziario civile 3. Auf I. 1. Bd. S. 533
Anm. 2, wo ohne schlüssige Begründung die Heilung des
Mangels der schriftlichen Form des Schiedsvertrages
durch vorbehaltlose Einlassung abgelehnt wird).
6. -
Der Standpunkt des bernischen Appellations-
hofes, es liege keine gültige Schiedsklausel oder Schieds-
abrede im Sinne des Art. lAbs. 2 litt. a des Genfer Abkom-
mens vom 26. September 1927 und des Art. 9 des deutsch-
schweizerischen Vollstreckungsvertrages vor, erweist sich
somit als irrtümlich. Sein Entscheid ist daher wegen
Verletzung dieser Bestimm1lllgen aufzuheben. Dagegen
rechtfertigt es sich nicht, dem Rekurrenten seinem Haupt-
antrage gemäss die Rechtsöffnung für die Betreibungs-
summe durch das bundesgerichtliche Urteil zu erteilen.
Eine solche Ausnahme vom Grundsatz der rein kassa-
torischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde 'wird
nur gemacht, wenn es ohne weiteres liquid ist, dass die
Rechtsöffnung gewährt werden muss. Im vorliegenden
Fall ist es aber nicht durchaus ausgeschlossen, dass andere
Voraussetzungen für die Vollstreckung des Schiedsspruchs
fehlen. Es ist daher dem Appellationshof Gelegenheit
zu geben, in der Sache neu zu entscheiden.
Staatsverträge. N0 4 i.
30!!
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die B~schwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass
das UrteIl des Appellationshofes des Kantons Bern vom
21. April 1931 aufgehoben wird.
VIII. ORGANISATION DER nUNDESRIWHTS-
PFLEGE
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE
Vgl. Nr. 47. -
Voir N0 47.