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ObJigationemeeht. N- 73.
fanden. Das von ihm geführte Obligationenbuch war
also lückenhaft und die mit demselben bezweckte KOll-
o trolle entsprach nicht den an eine pflichtge-mässe Aufsicht
zu stellenden Anforderungen. Ohne diesen, den Statuten
und überdies jedem ordentlichen Geschäftsgebaren wider-
streitenden Mangel an einer ernsthaften Überwachung
Diethe1ms hätte dieser es vernünftigerweise nicht wagen
dürfen, den zur Ausstellung der Obligationen befugten
Organen für angeblich ein und dasselbe Rechtsgeschäft
doppelte Schuldscheine zur Unterzeichnung zu unter-
breiten, und daraufhin das eine Doppel für sich zu
verwenden.
5. -
Dass das Verhalten der Organe der GenosSen-
schaft, für welches diese letztere einzustehen hat, eine
grobe Vernachlässigung der Rücksichten darstellt, die
der Gläubiger dem Dienstbürgen gegenüber hat. dürlte
kaum in Zweifel gezogen werden, und es braucht deshalb
die Streitfrage, ob der Gläubiger dem Bürgen gegenüber
für jedes Verschulden oder nur für Arglist und grobe
Fahrlässigkeit einzustehen habe, im vorliegenden Falle
nicht entschieden zu werden (vgl. hiezu OSER, a.a.O.,
sowie BGE 48 II 95 f.). Ob der Beklagte als Bürge die
Statuten der Klägerin selber gelesen habe, fällt nicht
entscheidend in Betracht; denn erstens war die Genossen-
schaft in jedem Falle ihm gegenüber verpflichtet. diesel-
ben zu beachten, und zweiteIl& liegt, ganz abgesehen von
den Statuten, eine Geschäftsgepflogenheit der Orgar:.e
der Kasse vor, deren Risiken mitzuübernehmen nach
Treu und Glauben nicht als Vertragsmeinung dem Bürgen
unterstellt werden darf.
Bei der Beurteilung des Geschäftsgebarens der Organe
der Klägerin ist gewiss mit der Vorinstanz dem Umstand
in billiger Weise Rechnung zu tragen, dass es sich, wie
sie ausführt, um eine kleinere Darlehenskasse handelt,
deren Vorstandsmitglieder landwirtschaftlichen und ge-
werblichen Kreisen angehören und über spezielle Bank-
oder eigentliche kaufmännische Kenntnisse nicht ver-
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fügen.
Ein Bankinstitut, das sich mit ungenügend
qualifizierten Organen versieht, hat jedoch die damit
verbundenen Gefahren in erster Linie selber zu tragen,
und darf sie nicht einfach auf den Dienstbürgen abwälzen,
welcher berechtigt ist. bei der Organjsation und dem
Betrieb eines, wenn auch kleinen und bescheidenen
Bankunternehmens einigermassen geordnete Verhältnisse
vorauszusetzen. Auch kann nicht eingewendet werden,
dass dem Beklagten, als er sich verbürgte, die Zustände,
wie sie bei der Klägerin herrschten, bekannt sein mussten,
da ja die Bürgschaft unmittelbar nach Gründung der
Genossenschaft eingegangen wurde.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt und, in Aufhebung
des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom
19. Juni 1928, die Klage abgewiesen.
74. Auszllg aus dem tl'rteil der I. Zivilabtefiung
vom 24. Oktober 1928 .
i. S. Ilüpfel gegen « Die Schweiz >.
Ist die Untermiete vertraglich in dem Sinne beschränkt,
dass sie der Zustimmung des Vermieters bedarf, so spricht
die Vermutung dafür, dass auch die Zulässigkeit einer
Abtretung des Mietvertrages von der Erfüllung dieser Be-
dingung abhängig gemacht ist. Behandlung der Abtretung
der Miete im alten und im neuen OR. Nachträgliche Ge-
nehmigung derselben durch den Vermieter '1
A.Am 25. Mai 1925 vermietete die Klägerin der Union
Cinema A.-G. in St. Gallen das Erdgeschoss ihres Hauses
Unterer Graben 1 für den Betrieb eines Kinematogra-
phentheaters. Der Mietvertrag bestimmt u. a. (Art. 2),
das') eine Untermiete nur zulässig sei, wenn der Vermieter
ihr zustimme sowie dass bei vertragswidrigem Verhalten
des Mieters der Vermieter den Vertrag jederzeit, ohne
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Obligationenrecht. N° 74.
Entschädigung, auf sechs Monate kündigen könne (Art. 8).
Unterm 23. Januar 1928 kündigte der Vertreter der
• Klägerin namens derselben den Mietvertrag mit folgen-
der, an den Berufungskläger A. Klüpfel in Zürich gerich-
teten Zuschrift:
« Als bevollmächtigter Anwalt der Versicherungs-
gesellschaft « La Suisse », Lausanne, habe ich Ihnen
in Ihrer Eigenschaft als Verwaltungsrat der Union
Cinema A.-G., St. Gallen, zuhanden Ihrer Gesellschaft
folgende Mitteilungen zu machen: '" ...
Nach Art. 8 des Mietvertrages ist die Vermieterin
berechtigt, den Mietvertrag auf eine Frist von 6 Monaten
aufzukünden, wenn der Mieter den ihm durch den Miet-
vertrag überbundenen Verpflichtungen nicht regelmässig
nachkommt. Ich stelle fest, dass Sie Ihren Verpflich-
tungen in mehrfacher Beziehung nicht nachgekommen
sind. Eine gröbliche Missachtung des Mietvertrages
liegt vor allem darin, dass Sie entgegen Art. 2 ohne
Einverständnis, ja ohne Befragung meiner Klientin
den Kino an Herrn O. Zuberbühler verkauft und ihm
den Mietvertrag überbunden haben ...... »
.
In der Tat hatte die Union Cinema A.-G. durch Ver-
trag vom 21. September 1927 das Kinematographen-
theater für 35,000 Fr. an OttoZuberbühler, Kinobe-
sitzer in Burgdorf, verkauft, mit Wirkung ab 1. Oktober
1927. Im Vertrag war bestimmt, dass der Käufer den
zwischen der Verkäuferin und der Klägerin bestehenden
Mietvertrag « tale quale zu übernehmen habe, womit
die Verkäuferin aller Verantwortung enthoben sei».
In einem zweiten Vertrage vom 31. Oktober 1927
(betitelt « Empfangschein I»~ bestätigte die Union Cinema
A.-G., von Zuberbühler durch Ernst Brunner in Zürich 7
in bar erhalten zu haben 25,000 Fr., « Rest des Kauf-
preises von 35,000 Fr. laut Vertrag vom 21. September
1927». Dagegen verpflichtete sich Klüpfel
sowohl
namens der Union Cinema A.-G. als in eigenem Namen,
Ernst Brunner ohne weitere Vergütung die sämtlichen
übligationenrecht. N° 74.
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5 Aktien der Union Cinema A.-G. zu nom. 1000 Fr.
zu Eigentum abzutreten.
B. Da die Parteien sich über die Auflösung des Miet-
vertrages nicht einigen konnten. hob die Klägerin am
23. Februar 1928 beim Handelsgericht des Kantons
St. Gallen die vorliegende Klage an, mit dem Rechts-
begehren, der Mietvertrag vom 2..1). Mai 1925 sei zufolge
Kündigung auf den 31. Mai 1928 (eventuell auf den
31. Juli 1928) als aufgelöst zu erklären.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt
und Klüpfel den Streit verkündet; dieser hat seinerseits
auf gänzliche Abweisung der klägerischen Rechtsbe-
gehren angetragen.
C. Mit Urteil vom 15. Mai 1928 hat das st. gallische
Handelsgericht die Klage in dem Sinne gutgehei')sen,
dass der Mietvertrag per 31. Juli 1928 als aufgelöst
erklärt werde.
D. Gegen dieses Urteil hat der Litisdenunziat Klüpfel
die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem
Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(3.) -
Mit Recht hat die Vorinstanz die Kündigung
als zulässig betrachtet, soweit sie sich auf Art. 2 in Ver-
bindu,ng mit Art. 8 des Mietvertrages stützt. Zwar
bestimmt Art. 2 nur, dass die Untermiete der Zustim-
mung der Vermieterin bedürfe, während man es hier
mit einer Abtretung des Mietvertrages zu tun hat. Al1ein
wenn auch das rev. OR die in Art. 285 aOR enthaltene
Vorschrift, dass die Abtretung der Miete als Untermiete
behandelt werde, fallengelassen hat, weil erstere von
letzterer rechtlich verschieden ist (vgl. BECKER, Anm. 2
zu OR 264), so ist doch im neuen Art. 264 die Zulässig-
keil nicht nur der Untermiete, sondern auch der Abtre-
tung der Miete . an einen Dritten an die Bedingung
geknüpft, dass dadurch nicht eine für den Vermieter
nachteilige Veränderung bewirkt werde. Wird also die
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Obligationenrecht. N° 74.
Abtretung des Mietvertrages· hinsichtlich ihrer Stntt-
haftigkeit von Gesetzes wegen der Untermiete gleich-
. gesteHt, so spricht die Vermutung dafür, dass ein ver-
tragliches Verbot oder eine Beschränkung. derselben
auch die Abtretung der Miete erfasse (vgl. BEcKER,
a. a. O. Anm. 4, wo ausgeführt wird, das Verbot der
Untermiete richte sich sogar gegen Umgehungsgeschäfte
wie Gebrauchsleihe und Gesellschaft). Im vorliegenden
Falle wird diese Vermutung durch keinerlei Umstände
entkräftet; ja die Annahme, dass auch eine Abtretung
der Miete der Beklagten nur gestattet sein sollte, wenn
die Vermieterin damit einverstanden war, rechtfertigt
sich umsoeher, als diese an den Betriebsergebnissen deli
Kinematographentheaters mitbeteiligt war, indem die
Beklagte ihr einen bestimmten Prozentsatz der Brutto-
einnahmen als Mietzins zu entrichten hatte, so dass
ihr noch in erhöhtem Masse an der Vermeidung eines
Mieterwechsels gelegen sein musste. Die Beklagte hat
sich also durch den Verkauf des Kinematographen-
theaters an Zuberbühler ohne Einholung der Zustimplung
der Klägerin einer Vertragswidrigkeit schuldig gemacht,
welche dieselbe berechtigte, den Mietvertrag gemäss
Art. 8 mif 6 Monate zu kündigen ..
Hieran vermochte die etwas später (31. Oktober 1927)
erfolgte Abtretung der Aktien der Beklagten nichts zu
ändern. Denn einmal herrschte jedenfalls in der Zwischen-
zeit ein vertragswidriger Zustand; ferner ist die Abtre-
tung nicht an Zuberbühler, sondern an Ernst Brunner
erfolgt, welcher zu Zuberbühler in einem nicht näher
abgeklärten Rechtsverhältnis stand. Endlich hat die
Vorinstanz mit vollem Rechte darauf hingewiesen, dass
es sich dabei um ein bIosses Umgehungsgeschäft handelt,
indem die Abtretung der Aktien offenbar nur dazu
diente, die Verletzung des Verbotes der Untermiete zu
verschleiern.
Auch kann daraus, dass die Klägerin am 30. September
1927 eine Mietzinszahlung von Zuberbühler entgegen-
genommen hat, nicht gefolgert werden, sie habe die
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Abtretung der Miete genehmigt. Abgesehen davon,
dass sie nach Art. 68 OR die Annahme nicht ablehnen
konnte wird in der Quittung die Zahlung ausdrücklich
als «Mietzins der Union Cinema A.-G.» bezeichnet,
und es hatte die Klägerin überdies zwei Tage zuvor ihrem
Erstaunen darüber Ausdruck gegeben, dass die Glasver-
sicherung ohne ihre Zustimmung auf Zuberb~~r übe:-
tragen worden sei, was die Annahme, dass SIe sICh. mIt
der Abtretung abgefunden habe, vollends ausschliesst.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil de~
Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. Mai
1928 bestätigt.
IV. PROZESSRECHT
PROCEDURE
75. UrteU der II. ZivilabteUung vom 21. September 1928
i. S. Schuler gegen Vormundsohaftsbehörde Ullterschächen.
ZGB Art. 377, ZlvrVerhG Art. 17, OG Art. 86, 87 :
Wegen Verweigerung der 0 be r 1 ei tun g d ~.r V 0 r-
m und s c h a f t
an die
Vormund~chafts~ehord~
~es
neuen Wohnsitzes des Mündels kann dleser nIcht z lV 11-
r ec h t 1 ich e B e s c h wer de führen.
A. -
Am 21. Juli 1928 hat der Regierungsrat des
Kantons Uri die Beschwerde der Josephine Schuler
gegen den Gemeinderat von Unterschäc~en abgewi~~en,
bei welchem sie vergeblich um ÜberleItung der uber
sie geführten Vormundschaft an
di~ Behörd~ .ihres
gegenwärtigen, angeblich mit stillschwelge~der BIllIgung
des Gemeinderates von pnterschächen gewahlten Wohn-
sitzes Zürich nachgesucht hatte.
R -
Gegen diesen Entscheid des Regieru~gsrates
richtet sich . die vorliegende an das BundesgerIcht als
Zivilbeschwerdeinstanz gerichtete Beschwerde.