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ObligationenrechL N° 72.
Dans cette situation, I'instance cantonale a admis
a bon droit que la demanderesse etait autorisee a re.,iller
unilateralement le contrat, soit en raison de la violation
par les defendcurs des charges assumees a teneur du
contrat, soit en raison de justes Inotifs qui rendaient
intoIerable la continuation de la vie en commun.
La seule question discutable est de savoir si, comme
les recourants le demandent aujourd'hui, il convient.
au lieu d'annuler le contrat, de prononcer la suspension
de la vie commune et d'allouer a Ja creanciere une rente
viagere a titre de compensation (art. 527 al. 3). Lejuge
pouvant prendre d'office cette mesure, les conclusions
des recourants ne sont pas tardives et irrecevables. Mais
les circonstances du cas ne justitient pas cette solution
intermediaire. La demanderesse s'y oppose d'ailleurs,
et, d'apres les regles generalement admise!!. il faut tenir
compte de cette opposition, puisque la faute prepon-
derante de la rupture incombe aux defendeurs. et que
ceux-ci ne peuvent s'en prendre qu'a eux-mmessi le
contrat est resilie prematurement. En outre, le juge
doit se garder de convertir l'entretien en rente, lorsqu'il
n'a p9S l'assurance que le debiteur sera en etat de servir
cette rente. Cela resulte de la nature mme des prestations
du debiteur, qui sont d'une durt~e indeterminee, et dont
dependra souvent la subsistance du creancier. Or, les
defendeurs ne fournissent et n'offrent m~me aucune
garantie, ni personnelle, ni reelle. Enfin, pour calculer
la rente correspondante au capital cede, on doit tenir
compte, entre autres facteurs, de la duree probable de
la vie de l'ayant droit. La demanderesse etant ägee
de 82 ans, la rente annuelle serait si eIevee que, pour
pres de 2 ans d'arrieres, les debiteurs devraient payer
immediatement une somme considerable, soit environ
10000 fr., ce qui serait manifestement contraire altlUr
inter~t, la fortune qu'ils ont rec;ue se montant au total
a 16 250 francs.
Obligaüonenreebt. N° 73.
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II n'y 3 des lors aucune raison de convertir l'entretien
en rente.
Par ces;"'otijs, le Tribunal lidirat
reiette Je recours et oontmne rarret attaque.
73. Urteil der L livilabteihmg vom 23. Oktober ~28
i. S. Baumgartner gegen DaIletlenskaase J'rauentdd.
B ü r g s c h a f t. Art. 509 Abs. II OR.
Anwendbarkeit auf Fälle, wo der Hauptschuldner sich in;pri-
vater DienststeIlung befindet (Erw. 1).
Tragweite der Bestimmung, speziell bei Bürgschaft für treue
Pflichterfüllung seitens des Kassiers einer klein~ren Dar-.
lehenskasse nach System «Raiffeisen ll. AbweIsung der
Bürgschaftsklage
wegen
grober Vernachlässigung. der
Rücksichten, die der Gläubiger gegenüber dem DIenst-
bürgen hat (Erw. 2 bis 5).
A. -
Die klägerische Genossenschaft betreibt eine
Darlehenskasse nach dem System« Raiffeisen)} im Bezirk
Frauenfeld. Nach Art. 29 der am 23. Januar 1922 auf-
gestellten Statuten wird ihr Betriebskapital, ausser den
Beiträgen der Genossenschafter, aus Anleihen, Einlagen
auf Sparkassabüchlein. auf Obligationen, Kontokorrent-
büchlein und Depositengeldern gebildet. Laut Art. 10
verwaltet die Genossenschaft ihre Angelegenheiten durch
den Vorstand, welcher aus 3 bis 7 Mitgliedern besteht,
den Kassier den Aufsichtsrat und die Generalversamm-
lung. In A;t. 16 wird der Vorstand als der eige~tliche
Leiter bezeichnet, und es ist dabei des näheren besbmm~,
dass der Präsident, der Vizepräsident und der Aktuar Je
zu zweien die rechtsverbindliche Unterschrift führen.
Der Vorstand sei dafür verantwortlich, dass die Statuten,
das Geschäftsreglement, die BeschlüSse des Aufsichtsrates
und der Generalversammlung in der Geschäftsführung
beachtet werden. In Art. 17 ist gesagt, der Vorstand
ObJigatlonelU'eCht. : No,13:,
habe insbesondere Pflicht und Vollmacht: (Jit. c) über
alle Einnahmen und Ausgaben, über Bewilligung von;
Darlehen usw. unter Beiziehung des Kassiers zu beraten
und zu beschliessen; (Jit. d) die BUchfühfung" da~
Kassa- und Rechnungswesen zu beaufsichtigen,' die
monatlichen Kassenabschlfisse zu prüfen und auf sichere
verzinsliche Anlegung der Kassenbestände zu halten.
Die Stellung des Kassiers ist in Art. 19 und 20 wie folgt
umSchrieben,: '
'
-
Art. 19 t Der Kassier wird von der Generalversamm-
lung auf zwei Jahre gewählt und kann weder Mitglied
des Vorstandes, noch des Aufsichtsrates sein~ Derselbe
~t für pünktliche' Geschäftsführtlng durch Bürgschaft
oder Faustpfand Sicherheit iu leisten und wird fur
Mühewalt in -Form eines. Fixums' angemessen, besoldet ..•
_ Art. 20 : Dem Kassier liegt ob :
a) Die' sämtlichen Einnahmen und Ausgaben der
Genossenschaft auf Grund der Beschlüsse des Vorstandes
pünktlich zu bewirken ..
b) Die Bücher zu führen und die Kassenbestände und
die Wertpapiere aufzubewahren.
c) Am Schlusse des Rechnungsjahres die Bücher
abzuschliessen und spätestens bis je 1. März dem Vor-
stand Bilanz und Rechnung des vergangenen' Jahres
samt Belegen und Vermögensnachweis vorzulegen.
In dem ebenfalJs am 23. Januar 1922 aufgestellten
Geschäftsreglement ist u. a. bestimmt:
Art. 6 : Die Kaution des Kassiers wird auf 10,000 Fr.
festgesetzt.
Im Hinblick- auf' die Aufnahme- von Geldern, gegen-
eigeneObligationell der Darlehenskasse hatte dIe Genos.:
seliSchafteinenStock von Formulare 11, nach Art::·der
gebräuchlichen: Anleihensobligationen. .: .
B. -
Als Kassier: 'wurde ßenedikt 'Diethelm-Spreilger
VOR Galgenen, in Frauenfeld;gewählt. ' GemeinSam mit
zweiandern Bürgen -Unterzeichnete der Beklagte Baum~
gartner am 15. Februar 1922 folgenden Bürgschein :
,Obligatlonenrecht. N° 73.
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«Die Unterzeichneten verpflichten sich hiemit als
Bürgen und Selbstzahler, der Darlehenskasse Frauenfeld
für den Herrn Benedikt Diethelm-Sprenger, welchem
die Stelle eines Kassiers der Darlehenskasse Frauenfeld
anvertraut ist. für getreue Erfüllung der ibm übertra-
genen oder noch zu übertragenden Verpflichtungen zu
haften und für daherige Entschädigungsforderungen bis
auf den Betrag von 10.000 Fr. gutzustehen und zwar
solidarisch, so dass es der Verwaltung der Darlehenskasse
Frauenfeld freistehen soll, zuerst den Hauptsehuldner
oder unmittelbar die Bürgen einzeln oder gemeinschaft-
lich für die EnbchiMligllngsforderung bis auf den Betrag
von 10,000 Fr. zu belangen. Diese ErJdärung gilt für die
ganze Dauer der Anstellung des Herrn B. Diethelm-
Sprenger als Kassier der Darlehenskasse. »
Diethelm starb am 28. Juni 1927 plötzlich. Eine
unmittelbar nach dem Tode vorgenommene Int.erims-
revision ergab ein Kassamanko von 1475 Fr. 90 Cts.
Laut dem Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau
vom 19. Juni 1928 steht fest, dass Diethelm eine Anzahl
von Obligationen, im ganzen 19 Stück, doppelt ausgestellt
und die Duplikate zu betrügerischer Erhebung von Geld
verwendet hat. Es müsse angenommen werden, dass
Präsident und Aktuar der Darlehenskasse gelegentlich
Obligationen, welche ihnen durch den Kassier zur Unter-
zeichnung unterbreitet wurden, unterschrieben haben,
bevor die Obligationen numeriert waren, oder ohne dass
sie jeweilen bemerkten, dass ihnen zwei Obligationen
mit derselben Nummer vorgelegt wurden. Die Duplikate
habe Diethelm mitte1st eines in seinem Nachlass vorge-
fundenen, nachgemachten Stempels numeriert.' Insge-
samt sei der Kasse aus den unredlichen Handlungen des
Kassiers ein Schaden von 37,195 Fr. 45 Cts. erwachsen,
mit welchem Betrage sie im Konkurs der Hinterlassen-
schaft des Diethelm in 5. Klasse kolloziert worden sei.
C. -
Nachdem sich der Solidarbürge Schnetzer mit
der Darlehenskasse in dem Sinne abgefunden hatte, dass
AS 54 II -
1928
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Obligationenrecht. N° 73.
er sei ne Haftung bezüglich der auf i hn entfallenden Hälfte
der Bürgschaftssumme von 5000 Fr. anerkannte, erhob
diese mit der vorliegenden Klage gegen den heutigen
fuklagtendas Rechtsbegehren,derselbe sei zu verurteilen,
ihr auf Grund der Bürgschaft 5000 Fr. zu bezahlen,
nebst Zins.
D. -
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage,
indem er u. a. geltend machte, die Klägerin sei nach
Art. 509 Abs. II OR für den entstandenen Schaden ver-
antwortlich, weil sie die nötige Aufsicht über Diethelm
unterlassen habe.
E. -
Beide kantonalen Instanzen, das Obergericht
mit Urteil vom 19. Juni 1928, haben die Klage in vollem
Umfange gutgeheissen.
F. -' Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung
an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen, es sei
die Klage abzuweisen, eventuell nach Abnahme der
angebotenen Beweise, vor allem einer banktechnischen
Ex.pertise über die Frage, ob die Aufsicht über Kassier
DietheJm, zu welcher die Klägerin nach Art. 509 Abs. II
OR verpflichtet war, angewendet worden sei oder nicht.
Das Bundesgericht zieht . in Erwägung:
1. -
Mit Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass
sich Art. 509 Abs. IIOR, auf welchen sich der Beklagte
zu seiner Befreiung beruft, nicht bloss auf die eigentliche
Amtsbürgschaft, sondern auen auf die Dienstbürgschaft
im allgemeinen beziehe, also insbesondere auf die Fälle,
wo derjenige, für welchen gebürgt wird, sich nicht in
amtlicher, sondern, wie hier, in privater Dienststellung
befindet. Darüber kann nach dem Wortlaut des Art. 509
Abs. II OR kein Zweifel bestehen, und auch nicht nach
dem Sinne der Bestimmung; denn dieselbe ist ein Aus-
fluss des allgemeinen Grundsatzes, dass die Bürgschaft
ein Vertrag ist, bei welchem beide Teile zu einem Ver-
halten nach Treu und Glauben verpflichtet sind, eine
Auffassung, welche in der schweizerischen Gerichts-
Obligationenrecht. No 73.
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praxis bereits unter dtm bisherigen Rechte gegolten
hatte und die auch im gemeinen Recht herrschend war
(vgl. BGE 38 II 615; OSER, Anm. 4 zu OR Art. 509;
HAFNER, Anm. 2 zu s.OR Art. 492; DERNBURG, Bürg.
Recht, § 290 111, Pand. II § 82; WINDSCHElD, Pand. II
§ 478, Anm. 10, sowie STOOSS, Diligenz des Gläubigers
in Zeitsehr. d. bern. Jur.-Ver. 47 S. 480).
2. -
Da die Bestimmung des Art. 509 Abs. II ORt
wie auch bereits OSER, a.a.O. hervorgehoben hat, nur
ein besonderer Anwendungsfall des in Art. 2 ZGB aus-
gesprochenen allgEmeinen Grundsatzes ist, darf man die
Einrede des Bürgen nicht von vorneherein auf die Fälle
beschränken, wo es speziell der Mangel der erforderlichen
Aufsicht gewesen ist, welcher den Schaden ermöglicht
hat, sondern muss sie überall da zulassen, wo die Ursache
der Schädigung in einem Geschäftsgebaren des Dienst-
herrn lag, welches mit den Anforderungen an den Betrieb
eines ordentlichen Kaufmannes schlechterdings nicht
mehr vereinbar ist; denn auf ein Mindestmass von
Diligenz inder Geschäftsgebarung des Dienstherrn muss
sich der Dienstbürge verlassen können, indem er ja
grundsätzlich nur für die Pflichterfilllung des Angestell-
ten, nicht auch für die Leistungsfähigkeit des Prinzipals,
mit seiner Bürgschaft einstehen will. Hat dieser dem
Dienstpflichtigen in sorglOSEm Gehenlassen KompeM
tenzen zugestanden, die ihm nach dem Dienstverhältnis
nicht zukamen und deren Einräumung der Bürge ver-
nünftigerweise kaum ahnen konnte, so verstösst es gegen
den Sinn des Vertrages und gegen Treu und Glauben,
wenn er aus Schädigungen, die hieraus erwachsen sind,
den Bürgen haftbar machen wil1.
3. -
In der vorliegenden Bürgschaftsurkunde wird die
Anstellung des Diethelm, bezüglich welcher die Bürgen
für treue Pflichterfüllung haften, ausdrücklich als die-
jenige eines Kassiers (nicht eines «VerwaJters. und
Kassiers ». wie es inder Klagebegründung heisst) be-
zeichnet. Die Bürgen haften also für die Betätigung
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Obligationenrecht. N° 73.
Diethelms als Kassier, und nicht darüber hinaus auch
noch für eine weitere Verwaltungstätigkeit. welche nach
dem Sprachgebrauch und den Gepflogenheiten des täg-
. lichen Lebens nicht mehr in den Pflichtenkreis eines
Kassiers fällt, es wäre denn, dass in den Statuten der
Genossenschaft selbst der Amtskreis des Kassiers weiter
gefasst und ihm die Stellung eines die Leitung· tmd
Geschäftsführung besorgenden Organs eingeräwntwire.
Dem ist aber nicht so. Im Gegenteil briDgen die 'Stataten
geradezu eine scharfe Trennung zwischen derStElbug
des Kassiers und derjenigen der Verwalttlng zum Aus-
druck, indem sie in Art. 19 bestimmen, da86 der Ka.ier
weder Mitglied des Vorstandes, noch des Aufsichtsrates
sein könne. Die Gründe für die Unvereinbarkeit dieser
Ämter sind einleuchtend; sie liegen in dem Bedürfnifise
einer Aufsicht über den Kassier, welch letzterer auf das
eigentliche Kassawesen beschränkt sein soll, Während
umgekehrt die Geschäftsführung (also dasjenige~ was
man gewöhnlich unter der « Verwaltung» versteht),
ausschliesslich dem Vorstand zugewiesen wird, welcher
teils in corpore, teils durch einzelne seiner Mitglieder
handelt. Aus den eigenen Angaben der Klägerin, wie
auch aus den Feststellungen der Vorinstanz, ergibt sich
nun aber, dass man den Kassier Diethelm tatsächlich
schalten und walten liess, wie wenn er wirklich der Ver-
walter gewesen wäre, und ihn;t einen Spielraum in der
Geschäftsgebarung der Kasse einräumte, welcher mit
seiner statutarischen Stellung unvereinbar war.
4. -
Selbst wenn man indessen Bedenken hegen würde,
auf diesen Gesichtspunkt abzustellen, mit Rücksicht
darauf, dass 'bei derartigen kleineren Darlehenskassen
mit mehr ländlichen Verhältnissen die Funktionen des
sog. Verwalters und des Kassiers oft in der nämlichen
Person vereinigt sind und zwischen denselben mancher-
orts nicht genau unterschieden werden mag, so müsste
doch unter allen Umständen der offenbare Mangel an
einer den Verhältnissen angemessenen Beaufsichtigung
ObliptiClnenreeht. ~'73.
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Diethelms durch den Vorstand zur Abweisung de~ Klage
führen. Der Vorstand,welcher laut Art. 17 lit. c der
Statuten über alle Einnahmen und Ausgaben zu beraten
und zu beschliessen bat und demgemäss allein zur
Aufnahme von fremden Geldern gegen Obligationen der
Kasse befugt ist, durfte selbstverständlich,die von ihm
ausgestellten 'Obligationen nur gegen Bezahlung des
Gegenwertes herausgeben lassen; er, bezw. seine zur
Ausstellung legitimierten Mitglieder batten daher die
Pflicht, sich zu vergewissern, dass dies in jedem Falle
geschehe, und dazu war notwendig, dass über die Aus-
stellung dieser Obligationen Buch geführt werde, sei es
durch Protokollierung der Beschlüsse des Vorstandes,
sei es durch Anlegung eines besonderen Ve17.eichnisses
der ausgestellten Schuldscheine. Denn nur anband einer
solchen Kontrolle konnte mit Sicherheit festgestellt
werden, dass die Gegenwerte der ausgestellten Obliga-
tionen restlos in die Kasse fliessen. Diese notwendige
Aufsicht über die getreue Amtsführung des Kassiers
wurde nun aber vollständig illusorisch gemacht, wenn
man, wie es tatsächlich der Fall war, die Führung des
Verzeichnisses der ausgegebenen Obligationen dem zu'
überwachenden Angestellten selbst überliess. Die KIäger-
schaft beruft sich darauf, dass die ausgestellten und aus-
gegebenen Obligationen bei ihr« in einem vom Verwalter
und Kassier geführten Obligationenbuch eingetragen
werden », und knüpft daran die Schlussfolgerung, dass,
wenn sich ein Mitglied des Vorstandes vergewissern
wollte, ob die von ihm unterzeichneten Obligationen
eingetragen seien, der Eintrag nach Summe und Nummer
mit den ihm vom Verwalter vorgelegten Obligationen
übereinstimmte. Allein dies traf nur für diejenigen
Obligationen zu, für welche der Gegenwert der Kasse von
dritter Seite wirklich zugeflossen war und welche der
Kassier demzufolge in das Verzeichnis eingetragen batte,
nicht aber für die Schuldscheine, die von ihm unter-
schlagen wurden und nicht im Verzeichnis Aufnahme
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Obllgationemecht. N· 73-
fanden. Das von ihm geführte Obligationenbucb war
also lückenhaft und die mit demselben bezweckte KOR-
o trolle ent.c;prach nicht den an eine pßichtgt'mässe Aufsicht
zu stellenden Anforderungen. Ohne diesen. den Statuten
und überdies jedem ordentlichen Geschäftsgebaren wider-
streitenden Mangel an einer ernsthaften Überwachung
Diethelms hätte dieser es vernünftigerweise nicht wagen
dürfen. den zur Ausstellung der Obligationen befugten
Organen für angeblich ein und dasselbe Rechtsgeschäft
doppelte Schuldscheine zur Unterzeichnung zu unter-
breiten. und daraufhin das eine Doppel für sich zu
verwenden.
5. -
Dass das Verhalten der Organe der Genossen-
schaft. für welches diese letztere einzustehen hat, eine
grobe Vernachlässigung der Rücksichten darstellt, die
der Gläubiger dem Dienstbürgen gegenüber hat. dürfte
kaum in Zweifel gezogeu werden, und es braucht deshalb
die Streitfrage, ob der Gläubiger dem Bürgen gegenüber
für jedes Verschulden oder nur für Arglist und grobe
Fahrlässigkeit einzustehen habe, im vorliegenden Falle
nicht entschieden zu werden (vgl. hiem OSER, a.a.O .•
sowie BGE 48 II 95 f.). Ob der Beklagte als Bürge die
Statuten der Klägerin selber gelesen habe, fällt nicht
entscheidend in Betracht; denn erstens war die Genossen-
schaft in jedem Falle ihm gegenüber verpflichtet. diesel-
ben zu beachten, und zweitens. liegt, ganz abgesehen von
den Statuten, eine Geschäftsgepflogenheit der Organe
der Kasse vor, deren Risiken mitzuübernehmen nach
Treu und Glauben nicht als Vertragsmeinung dem Bürgen
unterstellt werden darf.
Bei der Beurteilung des Geschäftsgebarens der Organe
der Klägerin ist gewiss mit der Vorinstanz dem Umstand
in billiger Weise Rechnung zu tragen, dass es sich, wie
. sie ausführt. um eine kleinere Darlehenskasse handelt,
deren Vorstandsmitglieder landwirtschaftlichen und ge-
werblichen Kreisen angehören und über spezielle Bank-
oder eigentliche kaufmännische Kenntnisse nicht ver-
Obligationenrecht. N0 74.
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fügen.
Ein Bankinstitut, das sich mit ungenügend
qualifizierten Organen versieht, hat jedoch die damit
verbundenen Gefahren in erster Linie selber zu tragen,
und darf sie nicht einfach auf den Dienstbürgen abwälzen,
welcher berechtigt ist, bei der Organjsation und dem
Betrieb eines, wenn auch kleinen und bescheidenen
Bankunternehmens einigermassen geordnete Verhältnisse
vorauszusetzen. Auch kann nicht eingewendet werden,
dass dem Beklagten, als er sich verbürgte, die Zustände.
wie sie bei der Klägerin herrschten, bekannt sein mussten,
da ja die Bürgschaft unmittelbar nach Gründung der
Genossenschaft eingegangen wurde.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt und, in Aufhebung
. des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom
19. Juni 1928, die Klage abgewiesen.
74. AU6ZUg aus dem t1rteil der I. Zivilabteüung
vom 24. Oktober 1928
i. S. Kliipfel gegen « Die Schweiz,..
Ist die Untermiete vertraglich in dem Sinne beschränkt.
dass sie der Zustimmung des Vermieters bedarf, so spricht
die Vermutung dafür, dass auch die Zulässigkeit einer
Abtretung des Mietvertrages von der Erfüllung dieser Be-
dingung abhängig gemacht ist. Behandlung der Abtretung
der Miete im alten und im neuen OR. Nachträgliche Ge-
nehmigung derselben durch den Vermieter '1
A.Am 25. Mai 1925 vermietete die Klägerin derUnion
Cinema A.-G. in St. Gallen das Erdgeschoss ihres Hauses
Unterer Graben 1 für den Betrieb eines Kinematogra-
phentheaters. Der Mietvertrag bestimmt u. a. (Art. 2),
das~ eine Untermiete nur zulässig sei, wenn der Vermieter
ihr zustimme sowie dass bei vertragswidrigem Verhalten
des Mieters der Vermieter den Vertrag jederzeit, ohne