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92 Obligationenrecht. N° 13. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom
6. Dezember 1921 aufgehober und die Klage geschützt.
13. bit cie la Ire section civile du 21 fevrier lSSa dan~ la cause Choparcl contre Levy. co art. 509 alinea 2. Sens et portee de cette disposition. A. - En juin 1916, Charles Levy a engage un sieur Kubler comme gerant de son magasin de meubles de Vevey, succursale de sa maison de La Chaux-de-Fonds. Cet engagement etait fait aux conditioßs suivantes : Moyennant un salaire fixe (200 fr. par mois jusqu'a fin decembre 1916, et 100 fr. par mois depuis le 1 er janvier
1917) et une commission sur les ventes (2 % pendant la premiere periode et 5 % pour 1a suite), Kubler vouait tout son temps aux affaires de Levy. 11 devait faire sa caisse tous les soirs et adresser la recette]ournaliere a son patron, lui envoyer quotidiennement son courrier et les souches de commandes. Enfin Kubler etait tenu de dresser inven- trure du stock chaque mojs, Levy se reservant de proceder lui-m~me ades inventaires complementaires {(en tout temps et chaque passage ». Levy avait de plus dünne a son employe les instructions suivantes : {(Le systeme de vente ne se fait qu'au comptant et vous n'etes nullement, dans aucun cas, autorise, a faire du credit; si toutefois vous aviez des clients qui desireraient avoir des facilites de paiement, vous pourriez traiter l'affaire pour le Con- tinental; si le client est reconnu solvable et que la vente se livre, je vous allouerai alors une commission de 4 %. ') Pour engager Kubler, Levy avait exige un cautionne- ObHptionenrecht. N.13. 93 ment de 5000 fr. Ce cautionnement a ete donne le 1 er mai 1916 par Paul et Fernand Chopard, lesquels declaraient se porter « garants et co-debiteurs solidaires » de Kubler I(en raison des fonctions » confiees a ce dernier de gerant de la succursale de Vevey " tant pour l'encaissement des factures que pour toutes marchandises se trouvant dans le magasin ». « Ce cautionnement solidaire, enon~ait encore l'acte, est fourni jusqu'a concurrence de la somme d€. 5000 fr. et assurera dans cette proportion la bonne gestion par M. Kubler de la su~cursale de M. Levy a Vevey. » Kubler est entre en fonctions ainsi qu'il avait He prevu et est demmre au service de Levy jusqu'en mars 1920. D'apres les constatations de l'instance cantonale la verifi- cation comptable prevue par le contrat a ete reguliere- ment faite par Le'vy. D'apres Kubler, en quatre ans, Levy aurait procede a neuf inventaires. Au printemps de 1920, Levy cherchant a faire rentrer certaines factures etablies par Kubler, s'est rendu compte qu'il Hait victime d'actes delictueux de la part de son employe et adepose contre lui une plainte en abus de confiance. Une expertise fixa le montant du deficit a 22,996 fr., soIDJl1e qui fut ramenee plus tard a 17,000 fr. Kubler avoua les faits qui lui etaient reprocbes et declara avoir commence ses malversations des la premiere annee. 11 reconnut egalement avoir explique a son patron les deficits d'inventaire par la livraison, quelques jours auparavant, de marchandises non encore payees. L'ins- truction n'a pas apporte de precisions sur les dates des detournements. Kubler a pretendu toutefois avoir eu un deficit de 2000 fr. a la fin de la premiere annee deja. Levy a declare quant a lui avoir constate, en juin 1919, pour la premiere fois, des deficits dans l'inventaire. 11 resulte de l'expertise que, pour masquer ces deficits. Kubler confectionnait des bordereaux de vente fictifs. Le 25 juin 1920, le Tribunal de Police de Vevey a condamne Kubler pour abus de confiance a la peine de deux cents jours de reclusion sous dMuction de soi-
94 ObligationenrechL N0 13. xante dix-sept jours de preventive et trois ans de priva- tion generale des droits civiques . . C. - Le 4 juin 1920, Levy a fait notifier a Paul Cho- pard un commandement de payer pour la somme de 5000 fr. avec inter~ts au 5% des ce jour. Chopard ayant fait opposition, Levy a requis la main-Ievee provisoire qui a ete prononcee le 21 juillet suivant. Par demande du 31 juillet, Chopard a ouvert action contre Levy en concluant a ce qu'il fUt prononce qu'il n'etait pas debiteur de la somme reclamee. Il se prevaut principalement de l'art. 509 al. 2 CO et soutient que si L{wy avait enrce sur son employe la surveillance a la- quelle il etait tenu, le dommage ne serait pas survenu et qu'il doit ~tre seul par consequen1 a en supporter les consequences. Levy a conclu a liberation. Par jugement du 7 novembre 1921, le Tribunal cantonal de Neuch:1tel a deboute le demandeur de ses conclusions et mis les frais du proces a sa charge. Le Tribunal constate tout d'abord, avec l'expert, que Levy a soigneusement verifie la comptabilite de KubIer, « relevant la plus petite erreur de caisse et n'admettant pas les ventes ä. terme)'. En ce qui concerne le contröle de mobilier, il estime qu'il a ete normal; Uvy a procede ä. cinq ou six inventaires de 1916 a 1919 et Kubler lui fourflissait d'ailleurs des inventaires mensuels. Il conteste que Kubler ait contrevenu a la defense de vendre a credit; le fait que Kubler a declare avoir dit a son patron que les meubles manquants avaient ete vendus quelques jours auparavant et qu'il en attendait le paiement ne signifie pas qu'il s'agissait de ventes a terme. Levy aurait pu, sans doute, en s'adressant immediatement aux acheteurs verifier les explications de son gerant,mais/dit le Tribunal, pareille demarche eut ete une preuve evidente de mCfiance a l'egard de l'employe et aurait paralyse son activite. Levy a donc, en resume, surveille son employe avec la diligence voulue. Il n'avait pas de raisons de se mefier Obligationenrecht. N° 13. 95 de lui ni par consequent de prendre a son egard des me- sures particulieres. A supposer d'ailleurs que Levy eut decouvert les malversations six mois ou un an plus töt, le profit n'aurait pas ete pour les cautions, le prejudice depassant deja alors les 5000 fr. reclames au demandeur. Si Kubler enfin s'est fait aider par sa femme, ill'a fait a ses risques et perils et Ie defendeur n'avait aucune raison de s'opposer a une coll;:tboration qui parait toute naturelle. D. - Le demandeur a recouru en reforme en reprenant ses conclusions de premiere instanee. Le defendeur a conelu au rejet du recours et a la eon- firmation du jugement. Considerant en droit :
1. - Le texte de l'art. 509 al. CO est evidemment de- fectueux et pour se renseigner sur la portee et le sens exacts de cette disposition, il convient de se reporter aux travaux preparatoires et notamment aux rapports des commissions du Conseil National et du Conseil des Etats. Ainsi qu'on l'a dejä. fait observer (cf. STOOSS, Der Anspruch der Bürgen auf Diligenz des Gläubigers nach schweiz. OR, insbesondere 'nach Art. 508 [neu Art. 5091; Zeitschr. d. B. Jur.-Ver. 1911 p. 472 et sv., specialement p, 537 et sv.), il resulte de ces documents qu'en inserant dans la loi le texte qui figure sous l'alinea 2 de l'art. 509, le legislateur n'a pas eu d'autre but en realite que de consacrer, en l'etendant, il est vrai, au cas des employes en general, un precepte suivi deja par le Tri- bunal federal sous 1'empire du code de 1883, c'est a savoir que le creancier qui entend conserver ses droits contre la caution est tenu d'exercer sur son employe une cer- taine surveillance, n'etant pas equitable que la caution puisse ~tre rendue responsable d'un dommage occasionne par la propre faute du ereancier. Si, au lieu de s'en tenir ä. l'expression de la sanction, le legislateur avait pris soin de formuler ce precepte lui-m~me dans ce qu'il a de positif,
96 Obligationenrecht. N° 13. c'est-a-dire d'eriger en principe le devoir de surveillance du creancier, il est vraisemblable qu'il aurait ete amene a en preciser en meme temps la portee. Faute d'une indi- cation resultant du texte lui-meme, il convient sur ce point egalement de s'en rapporter aux travaux prepara- toires et notamment a l'intention clairement manifestee de suivre ici aussi les principes de la jurispruden(e ante- rieure (cf. les arrets invoques par STOOSS, loc. eit.). Con- formement acette jurisprudenee, il se justifie done d'affir- mer que si l'etendue du devoir de surveillance doit s'ap- precier dans chaque eas particulier eu egard aux drcons- tances et seloit les regles de la bonne foi, le creancier cependant n'eneourt de responsabilite qu'en eas de dol ou de faute grave dans l'accomplissement de ce devoir.
2. - Si l'on applique ces principes en l'espece, il n'est pas douteux que la demande ne doive etre rejetee. Comme l'instanee cantonale le releve a bon droit, le defendeur n'avait tout d'abord en l'espeee·aueune raison de se montrer particulierement defiant a l'egard de son -employe. Le demandeur a bien pretendu, il est vrai, que le defendeur avait ete mis en garde contre Kubler en raison de ce qu'un « decouvert » de 800 fr. aurait He eons- tate dans les comptes d'une niaison OU il avait ete pre- cMemment oecupe. Mais outre le fait que le jugement ne dit pas clairement si la preuve de cette allegation a He ou non rapportee non plus qu'il ne dit si ce « decouvert » provenait du fait de Kubler, il est constant que le de- mandeur connaissait le passe dudit Kubler aussi bien que le defendeur et que eela ne 1'a pas empeche de le cautionner. Il e'st donc mal venu a se prevaloir de cette -circonstance. Au surplus, il suffit de lire le contrat pour eonstater que le defendeur avait, en fait, impose a Kubler des preseriptions tres rigoureuses, tant en ce qui coneerne le contröle des comptes que celui des marchan- dises, et avait pris a son egard des precautions plus se- veres qu'on ne le fait en general contre un employe de sa condition. Pour ce qui est de la fac;on dont le defen- !I . \ Obligatlonenrl'cht,. N° 13. 97 deur a contröle l'observation de ces prescriptions, le dos- sier ne contient aucun fait dont on puisse deduire que le defendeur se soit rendu coupable de dol ou de negligenee grave. Il a use des moyens de contröle dans la me sure du possible, ainsi d'ailleurs qu'ill'eu1! fait dans son propre interH, et la surveillance exercee apparait comme nor- male. Il y a lieu d'ailleurs, sur ee point d'adopter les motifs et les arguments retenus par l'instance cantonale. En ce qui coneerne l'allegation suivant laquelle le de- fendeur aurait du se rendre compte des detournements en eonstatant l'inexaetitude de l'inventaire, elle ne sau- rait etre retenue non plus. D'une part, en effet, le dossier ne permet pas de fixer la date a laquelle le defendeur a remarque pour la premiere fois les defauts de l'inven- taire. Fut-ee en 1919 ou en 1918 meme, il est certain qu'a eette epoque le deficit depassait deja le montant reclame a la caution. Il n'en serait done resulte aucun avantage pour elle. D'autre part, i1 convient d'observer egalement que si certains meubles n'Haient plus en magasin, leur valeur Hait cependant inscrite dans les comptes eomme payee et que Kubler comblait successive- ment le deficit en invoquant chaque fois une nouvelle vente. S'il est vrai que Kubler Hait mal retribue, cela n'ex- clut nullement le caraetere illicite de ses actes et ne sau- rait non plus modifier les rapports etablis entre le crean- eier et la eaution. Il en est de meme du fait que le defen- deur aurait tolere que Kubler se fit aider par sa femme. Il n'est nullement etabli que cette derniere ait participe aux actes reproches a son mari et le serait-il, que Kubler n'en devrait pas moins repondre de ces aetes envers le defendeur. Le Tribunal /ederal prononce: Le recours est rejete et le jugement attaque est con- firme . AS 48 H - 1922 7