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Strafrecht.
elle arrive donc, sur Za base des memes textes lCgaux, a
une autre conclusion que les organes administratifs.
Admettre cette dualite de compHences serait creer l'etat
d'incertitude et de trouble auquel le legislateur a pre-
cisement voulu parer en edictant l'art. 15 de la loi de
1878.
En resume, la question de savoir si le denonce doit
la taxe militaire, dans quelle mesure, pourquoi et jusqu'a
quand elle est due, rentre dans la competence exclusive
des autorites administratives et n'interesse plus le
juge penal. Celui-ci n'a que deux points a examiner :
1. le contribuable a-t-il re~u les deux sommations legales,
contenant les mentions voulues ? 2. le non paiement
de la taxe exigee est-il imputable a la faute du prevenu ?
La Cour de Cassation est, d'ailleurs, arrivee a la con-
viction, qu'eu fait le non-paiement de la taxe reclamee
a Buffat tombait bien sous Ie coup de la loi de 1901.
La Cour de Cassation prononce :
Le recours est admis, l'arret cantonal annule et la
cause renvoyee a l'instance cantonale competente, pour
nouvelle decision, basee sur les considerants de droit qui
precectent.
IV. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE
VgL Nr. 32. -- Voir n6 32.
OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem
(
, I
* \ I
A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC
1. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ
(RECHTSVERWEIGERUNG)
EGALITE DEVANT LA LOI
(DENI DE JUSTICE)
35. Urteil vom 15. Juli 1927
i. S. Einwohuergemeinde ltrienli gegen Obergericht wern.
Art. 86 SchKG bezieht sich nur auf privatrechtliche Ansprüche,
hindert aber die Kantone nicht eine gleiche Rückforderungs-
klage im Falle der Zahlung infolge Betreibung auch bei
bestimmten an· sich öffentlichrechtlichen Forderungsver-
hältnissen zu gewähren.
Kognition des Bundesgerichts
hinsichtlich der Frage, ob die kantonale Gesetzgebung hiefür
die nötige Grundlage biete. -
Nichtschuld oder blosser
Gegenanspruch des Betriebenen auf Schadenersatz, wenn
Tatsachen, die zum Forderungstatbestand gehören, durch
ein deliktisches Verhalten von öffentlichen Organen herbei-
geführt worden sind, für die das gläubigerische Gemein-
wesen haftet.
(Unnötige Mehrkosten bei Durchführung
eines Unternehmens,an das die beteiligten Grundeigentümer
verhältnismässig beitragspflichtig sind.)
* A. -
In Ausführung des § 132EG zumZGB und der
bundesrätlichen Verordnung vom 15. Dezember 1910
über die Grundbuchvermessungen hat der Grosse Rat
des Kantons Luzern am 17. Juli 1912 ein Dekret über den
gleichen Gegenstand erlassen. Danach ist die Vergebung
und Durchführung der Vermarkung und Vermessung der
Grundstücke zur Anlegung des Grundbuches Sache der
Einwohnergemeinden.
Für gewisse grundlegende Be-
.. Gekürzter Tatbestand.
AS 53 1-1927
16
252
Staatsrecht.
schlüsse (Vermessungsprogramm, Finanzierungsplan, Ver-
trag zwischen Gemeinde und Geometer, usw.) ist die
Genehmigung des Regrats vorbehalten, der überdies
durch sein Baudepartement und das ihm unterstellte
kant. Vermessungsamt, unter Vorbehalt des Rekurses
an die Gesammtbehörde, eine gewisse näher umschrie-
bene Aufsicht über das ganze Verfahren ausübt. Die
Gemeinderäte haben für die Dauer der Vermessung eine
Ausführungskommission zu wählen, die die Gemeinde
gegenüber den kant. Behörden, den Grundeigentümern
und dem Geometer vertritt, das Rechnungswesen der
Vermessung führt und nach Durchführung des Vermes-
sungswerks den endgiltigen Kostenverteilungsplan auf-
zustellen hat. Die Kosten der Vermarkung haben die
Grundeigentümer zu tragen, diejenigen der Vermessung
nach Abzug der Staats- und Bundesbeiträge zu %, die
Gemeinde und zu % die Grundeigentümer.
Bei Auflegung des endgiltigen Kostenverteilungsplans
über' die für das Gebiet der Einwohnergemeinde Kriens
durchgeführte Vermarkung und Vermessung zeigte sich,
dass die Kosten den Voranschlag beträchtlich (für die
Vermarkung um mehr als das Doppelte) überstiegen,
was zu Einsprachen verschiedener Grundeigentümer
führte. Zu den beteiligten Grundeigentümern gehörten
auch die Korporationsgemeinde Luzern und die Orts-
bürgergemeinde Luzern, die Jiach dem Kostenverteilungs.
plane über von ihnen schon bezahlte 8859 Fr. 39 Cts. und
655 Fr. 92Cts. hinaus noch Kostenbeiträge von 16,256 Fr.
und 2897 Fr. 70Cts.leisten sollten. Am 7. September1922
fand in Kriens eine Interessentenversammlung statt, die
sich mit der KostenfragebefiiSste. Auf ein von den Ini-
tianten dieser Versammlung am 26. September 1922 ge-
stelltes Begehren beschloss der Regierungsrat von Luzern
am 2. Dezember 1922, über die Ursachen der Kosten-
überschreitung einen Sachverständigenbericht einzu-
holen. Der Sachverständige (Geometer Meister in Aarau)
fasste das Ergebniss seiner Erhebungen, unter €linge-
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35.
253
hender Begründung, dahin zusammen, dass die Ver-
messungskommission Kriens «neben ihrer sonst kor-
~kten Amtsführung Fehler begangen habe, die wesent-
lIch zur Verteuerung der Arbeit beigetragen haben. Der
Unternehmer der Vermessung hat im allgemeinen eine
sehr gute Arbeit geleistet. Durch unfachmässige Behand-
lung abe~ verschiedener Teilarbeiten, durch Vermengung
von RegIe- und Akkordarbeit zum Nachteil der Ver-
markungs- und Vermessungskasse, sowie durch Unkor-
rektheiten bei der Verrechnung seiner Arbeiten hat
Grun?bu~hgeometer F. dem Vermarkungsgeschäft sehr
empfmdhchen Schaden zugefügt. Die hier festgestellten
Praktiken des Herrn F. stehen ohne Zweifel im Grund-
buchvermessungsgeschäft einzig da.)} Daraufhin stellten
die. Korporationsgemeinde Luzern, die . Ortsbürgerge-
memde Luzern und einige andere Grundeigentümer an
den Regierungsrat das Begehren, es sei der Eingabe vom
26. September 1922 weitere Folge zu geben und kraft
des Aufsichtsrechtes der Regierung über die Vermes-
s~?gen der Gemeinderat Kriens zu verhalten, eine spezi-
fIZIerte Kostenrechnung mit richtiggestellter Verteilung
unter Berücksichtigung der Aussetzungen des Experten
aufzustellen: :mch möchten für die beim Vermessungs-
werk vorgekommenen Verfehlungen die Verantwortlich-
keiten festgestellt werden. Der Regierungsrat lehnte
jedoch mit Beschluss vom 5. Januar 1924 das begehrte
E~~s~hreiten ab. Abgesehen davon dass der reglements-
maSSIge Instanzenzug und die Frist für eine Beschwerde-
führung gegen den Kostenverteilungsplan nicht ein-
gehalten seien, würde dem Regierungsrat auch die
Zuständigkeit zu solchen Verfügungell fehlen. Nach dem
~rossr~tli~he~ Dekret vom 17. Juli 1912 habe er ledig-
hch dIe flchtIge Verteilung der Vermarkungs- und Ver-
messungskosten auf die Pflichtigen und die technische
Richtigkeit des Vermessungswerkes, die hier ausser
Frage stehe, zu prüfen, während ihm eine Nachprüfung
der Vermarkungsrechnung, d. h. der zu verteilenden
254
Staatsrecht.
Kosten selbst nicht zustehe. Auch ein Einschreiten von
Amtes wegen kraft der Oberaufsicht über die Gemeinde-
verwaltung falle infolgedessen ausser Betracht.
Das
sonst bestehende allgemeine Beschwerde- und Rekurs-
recht gegen Verfügungen der Gemeindebehörden ver-
möge dafür da keine Grundlage zu geben, wo durch
, Spezialerlass der Umfang des Aufsichtsrechtes anders
und enger geordnet sei. Die Eingabesteller hätten sich
somit, so fährt die Schlusserwägung 4 fort, an die; Ver-
messungskommission . von KIiens und an den dortigen
Gemeinderat zu halten, der seinerzeit den Grundbuch-
geometer gewählt habe.
« Glauben die Eingabesteller,
dass sie an die Gemeinde als Vermarkungskosten eine
Nichtschuld bezahlt haben, oder zu bezahlen haben
würden, oder glauben sie, dass der Geometerunternehmer
bei der Vermarkung sich Unkorrektheiten habe zu
Schulden kommen lassen, die sich zu einer zivil- oder
strafrechtlichen Verfolgung eignen, so ist es ihnen
unbenommen, hiegegen den zuständigen Richter anzu-
rufen und die Beträge, die ihnen ihres Eracbtens in
Abzug zu bringen sind, sowie die Verantwortlichkeiten
durch diesen feststellen zu lassen (vgl. § 66 litt. e Satz 2
und § 69 des Organisationsgesetzes). »
Ein Wieder-
erwägungsgesuch der Korporationsgemeinde Luzern ge-
gen diesen Beschluss ist am 17. Oktober 1925 abge-
wiesen worden.
Der erwähnte § 66 e des kantonalen Organisations-
gesetzes vom 8. März 1899 lautet : « Der Regierungsrat
entscheidet letztinstanzlich alle Verwaltungsstreitigkei-
ten. Unter diese sind zu zählen: ..... e). alle Anstände
und Zwiste, welche sich über Ausschreibung oder Ver-
teilung von Steuern, Abgaben, Frohndiensten erheben,
betreffen diese Zwiste die Pflicht oder das Mass der
Besteuerung oder Belastung.
Zivilrechtliche Fragen,
welche sich hinsichtlich von Steuern ergeben, z. B.
wegen Verjährung, bereits geleisteter Zahlung usw. hat
der Richter zu entscheiden. »
Gleichheit vor dem Gesetz. N° 35.
255
In der Folge setzte die Einwohnergemeinde Kriens
die Kostenbeiträge nach Verteilungsplan vom Juni 1922
mit Zinsen und Betreibungskosten gegen die Korpo-
rationsgemeinde Luzern und die Ortsbürgergemeinde
Luzern in Betreibung. Diese schlugen Recht vor. Beide
kantonalen Instanzen (Amtsgerichtsvizepräsident Luzern-
Stadt und Schuldbetreibungs- und Konkurskommission
des Obergerichts) erteilten jedoch der Gläubigerin die
definitive Rechtsöffnung, in der Annahme, dass infolge
des Entscheides des Regierungsrates vom 5. Januar 1924
und des darin festgestellten Ausschlusses eines weiteren
administrativen Rechtsmittels gegen den Kostenver-
teilungsplan dieser vollstreckbar im Sinne von § 22 des
kantonalen Anwendungsgesetzes zum SchKG geworden
sei und infolgedessen einem gerichtlichen Urteile nach
Art. 80 Abs. 2 SchKG gleichstehe. Es bleibe daher, so
heisst es in Erw. 5 des Rechtsöffnungsentscheides des
Obergerichts vom 3. März 1925 « nichts übrig als die
Rechtsöffnung zu bewilligen und die Rekurrentin für die
schon im Regierungserkanntnis vom 5. Januar 1924
vorbehaltenen Zivilansprüche, die eventuell auf zivil-
oder strafrechtlichem Wege erstritten werden könnten,
betreibungsrecl:.tlich auf den Weg der Rückforderungs-
klage (Art. 86 SchKG) zu verweisen.» Daraufhin zahlten
die Korporationsgemeinde Luzern und die Ortsbürger-
gemeinde Luzern die von ihnen geforderten Summen
(einschliesslich
Zinsen
und
Verfahrenskosten)
mit
18,132 Fr. 42 Cts. und 3194 Fr. 25 Cts.
Am 29. April 1926 erhoben sie gegen die Einwohner-
gemeinde Kriens beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage
mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten,
den Klägerinnen diese Beträge mit Zins seit der Zahlung
zurückzuerstatten. Zur Begründung der Zuständigkeit
des Amtsgerichts Luzern-Stadt beriefen sie sich auf
§ 45 Abs. 2 der kantonalen ZPO, wonach beim Gerichte
des Betreibungsortes u. a. angehoben werden kann « die
Rückforderungsklage wegen bezahlter Nichtschuld nach
256
Staatsrecht.
Art. 86 Abs. 2 SchKG » : sollte das Vorliegen der Voraus-
setzungen für einen solchen Anspruch; d.h. die Bezah-
lung einer Nichtschuld verneint werden, so werde die
Klage eventuell als selbständige Schadenersatzklage für
von der beklagten Gemeinde zu vertretendes rechts-
widriges Verhalten der Vermessungskommission und des
von ihr angestellten Geometers geltend gemacht. Die
Einwohnergemeinde Kriens erhob in nichteinlässlicher
Antwort die Einrede der sachlichen und örtlichen Unzu-
ständigkeit des angegangenen Gerichtes.
Die Rück-
forderungsklage des Art. 86 SchKG beziehe sich nach
der bundesgerichtlichen Praxis nur auf in Betreibung
gesetzte zivilrechtliche Forderungen, nicht auf öffentlich-
rechtliche Ansprüche. Auch eine kantonale Vorschrift
oder Praxis, welche -bei auf Betreibungszwang hin
erfolgter Zahlung -für solche Ansprüche den Weg der
gerichtlichen Rückforderung öffnen würde, fehle in
Luzern. Da es sich bei den Beiträgen der Grundeigen-
tümer an die Vermessungs- und Vermarkungskosten um
öffentlichrechtliche Verpflichtungen handle, komme die
Entscheidung über die Beitragspflicht dem Grundsatze
wie der Höhe nach ausschliesslich den Verwaltungs-
behörden zu : die von ihnen vorgenommene Verlegung
sei endgültig und könne wegen der öffentlichrechtlichen
Natur des Streites darüber vom Richter nicht abgeändert
werden : darauf würde es ~ber hinauslaufen, wenn der
Richter sich im vom Beitragspflichtigen angestrengten
Rückforderungsprozesse wegen Zahlung einer Nicht-
schuld die Befugnis anmassen wollte zu entscheiden, ob
die Auflage mit Recht erfolgt sei oder nicht. Als Schaden-
ersatzklage aber müsste die vorliegende Klage beim
Richter des Wohnortes der Beklagten, also beim Amts-
gericht Luzern-Land angebracht werden (§ 35 ZPO).
Das Amtsgericht Luzern-Stadt schloss sich diesen
Einwendungen an, erklärte sich als unzuständig und die
Beklagte für nicht gehalten, dermalen auf die Klage
einlässlich zu antworten. Auf Rekurs der Klägerinnen
Gleichheit vor dem Gestz. No 35.
257
hob indessen das Obergericht 1. Kammer diesen Ent-
scheid auf, bejahte die Zuständigkeit des Amtsgerichts
Luzern-Stadt und hielt die Beklagte zur Einlassung auf
die Klage an.
B. Gegen den Entscheid des Obergerichts vom 9. Mai
1927 hat die Einwohnergemeinde Kriens den staatsrecht-
lichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit dem An-
trage, der Entscheid sei aufzuheben und festzustellen,
dass die richterlichen Behörden für die Beurteilung des
vorliegenden Falles nicht zuständig seien. Sie hält an
der im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung fest.
An der danach gegebenen Rechtslage ändere, entgegen
der Ansicht des Obergerichtes, auch die Schlusserwägung
4 des regierungsrätlichen Entscheides vom 5. Januar
1924 nichts. Das Obergericht habe die eidg. Gerichts- '
standsnorm des Art. 86 SchKG für ein Streitverhältnis
in Anspruch genommen, das nicht darunter falle, infolge-
dessen diese Gerichtsstandsregel verletzt (Art. 189 Abs. 3
OG) und den GeItungsbereich des eidgenössischen und
kantonalen Rechts unrichtig abgegrenzt. Soweit es sich
um die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen
handle, sei ferner § 35 der kant. ZPO und Art. 59 BV
missachtet.
Nach beiden Richtungen (Bejahung der
sachlichen Zuständigkeit der Gerichte und Zurückweisung
bezw. Nichtbehandlung der Einrede der örtlichen Un-
zuständigkeit des Amtsgerichtes Luzern-Stadt) liege zu-
dem Willkür (Art. 4 BV) vor.
Das Bundesgericht zieht· in Erwägung:
1. -
Art. 86 SchKG hat zwar nur privatrechtliche
Forderungen im Auge und räumt bloss bei der Zahlung
solcher infolge Betreibung dem Betriebenen von Bundes-
rechts wegen das Mittel der Rückforderung im ordent-
lichen Prozesse wegen Nichtschuld ein.
Er hindert
indessen die Kantone nicht, eine gleiche Klage dem
Betriebenen auch bei der Betreibung für Ansprüche zu
gewähren, die dem kantonalen öffentlichen Rechte
258
Staatsrecht.
angehören. Nur dies und nicht mehr hat das Bundes-
gericht in dem von der Rekurrentin angerufenen Urteile
vom 30. Januar 1908 in Sachen Nestle and Anglo-Swiss
Condensed Milk Company (BGE 34 I 61) ausgesprochen,
wie klar aus der Urteilsbegründung erhellt. Sie geht
davon aus, dass die Entscheidung über publizistische
Ansprüche nach allgemeiner Regel im Zweifel in die
Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden falle und daher
vom Rechtsweg ausgeschlossen sei, soweit der letztere
nicht ausnahmsweise kraft positiver Gesetzesvorschrift
oder infolge einer ständigen Praxis als zulässig erscheine;
es könne nicht Wille des Bundesgesetzgebers gewesen
sein, in die kantonale Behördenorganisation auf einem
grundsätzlich den Kantonen anheimgegebenen Rechts-
gebiete in der Weise· einzugreifen, dass dem Pflichtigen
bloss deshalb, weil er auf Betreibung hin bezahlt hat,
durch eidgenössischen Rechtssatz die Möglichkeit eröffnet
würde, eine richterliche Überprüfung der öffentlich-
rechtlichen Tatsache der Schuldpflicht herbeizuführen.
ohne Rücksicht darauf. ob und in welchem Umfange das
kantonale Recht die richterliche Kontrolle der Verwal-
tung vorsieht, eine Anrufung des Richters bei der
Bestreitung publizistischer Ansprüche gestattet. Auf
demselben Boden steht auch die Doktrin (JlEGER
Kommentar zu Art. 86 SchKG Nr. 6, BLUMEN STEIN
Handbuch S. 319).
Im heute angefochtenen Entscheide hat sich das
Obergericht Luzern aber für die Zuständigkeit der
Gerichte nicht etwa auf Bundesrecht, d. h. auf die
Annahme gestützt, dass nach diesem, weil es sich um
eine infolge Betreibung geleistete Zahlung handle, den
heutigen Rekursbeklagten die gerichtliche Rückforderung
für den Fall der Nichtschuld ohne Rücksicht auf die
zivil- oder öffentlichrechtliche Natur der durch Zahlung
getilgten Forderung offenstehen müsse. Vielmehr beruft
es sich auf den oben wiedergegebenen « Vorbehalt» zum
Schlusse (Erw. 4) des regierungsrätlichen Entscheides
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35.
259
vom 5. Januar 1924 und die dort angeführten kantonalen
Gesetzesvorschriften. Von der unrichtigen Anwendung
einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm durch Aus-
dehnung auf einen Tatbestand, der von ihr nicht betrof-
fen wird. und von irrtümlicher Abgrenzung des Herr-
schaftsbereiches des eidgenössischen gegenüber dem
kantonalen Rechte (Art. 2 Üb.-Best. z. BV) kann dem-
nach von vorneherein nicht die Rede sein. Die andere;
Frage aber, ob das kantonal-Iuzernische Recht für die·
Zulassung des Rechtsweges in einem Falle wie dem vor-
liegenden die nötige Grundlage biete, ist vom Bundes-
gericht nur aus dem beschränkten Gesichtspunkte des
Art. 4 BV, der Willkür und Missachtung klaren Rechtes I
nachzuprüfen.
2. ~ Um die Anhandnahme der Klage danach als
zulässig erscheinen zu lassen, ist es nicht nötig, dass eine
kantonale Gesetzesvorschrift bestehe, welche das In-
stitut der gerichtlichen Rückforderung wegen Nicht-
schuld bei Zahlung infolge Betreibung ausdrücklich auch
auf öffentlichrechtliche Forderungsverhältnisse von der
Art des hier in Frage stehenden ausdehnen würde. Es
genügt, dass das kantonale Recht zur Bestreitung des
betreffenden Anspruches an sich, sei es allgemein oder
doch für bestimmte Bestreitungsgründe, die Anrufung
des Zivilrichters gestattet. Trifft dies zu, so wird dem
angeblich Leistungspflichtigen auch nicht verwehrt
werden können, die richterliche Entscheidung über den .
Bestand des Anspruchs auf dem Wege einer Rückforde-
rungsklage herbeizuführen, wenn die die Leistung auf-
erlegende administrative Verfügung trotz der Möglich-
keit der Anfechtung im Rechtswege für einmal als voll-
streckbar und als Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 80 Abs. 2 SchKG behandelt wird. Die Vollstreck-
barkeit im Sinne dieser Bestimmung erfordert nicht, dass
gegen die Entscheidung der Administrativbehörde, deren
Vollstreckung durch Gewährung der Rechtsöffnung
begehrt wird, überhaupt kein Rechtsbehelf mehr gegeben
260
Staatsrecht.
sei, sondern nur dass dagegen keine ordentliche Weiter-
ziehung mehr möglich ist. Im Urteile in Sachen Odoni
gegen Tessin vom 9. Juli 1922 (BGE 48 I 213) hat das
Bundesgericht ausgesprochen, dass für Steuerauflagen
beim Ausschluss weiterer administrativer Rechtsmittel
die Rechtsöffnung auch dann bewilligt werden dürfe,
wenn die kantonale Gesetzgebung dem Besteuerten gegen
die Verfügung der letztinstanzlieh zuständigen Ver-
waltungsbehörde noch die Möglichkeit der Anrnfung des
Richters auf dem Wege des Zivilprozesses gibt, weil es
sich dabei um einen ausserordentlichen Rechtsbehelf
handle, der die Vollstreckbarkeit des Verwaltungsent-
scheides nach Art. 80 Abs. 2 SchKG nicht ausschliesse.
Was hier für den besonderen Fall der Steuer ausgeführt
wurde, trifft auch für andere öffentliche Abgaben zu.
Bei dieser vollstreckungsrechtlichen Ordnung wird aber
die vom Belasteten erhobene und ihm gesetzlich gewähr-
leistete gerichtliche Klage, wenn nicht der Fassung des
Klagebegehrens, so doch dem Erfolge nach regelmässig
notwendigerweise auf eine Rückforderung des infolge
Betreibung schon Geleisteten wegen Nichtschuld hinaus-
laufen. Die der Einwohnergemeinde Kriens auf Grund
des Kostenverteilungsplanes vom Juni 1922 gewährte
Rechtsöffnullg vermag also die Rekursbeklagten nicht
zu hindern,
beim Vorliegen
eines die
materielle
Schuldpflicht ausschliessenden Grundes den Richter mit
einer Rückforderungsklage anzugehen, wenn dessen
Zuständigkeit über den Bestand oder Nichtbestand des
Anspruches, der Gegenstand der Betreibung bildete,
nach der erwähnten Richtung zu entscheiden, nach der
kantonalen Behördenorganisation grundsätzlich trotz der
öffentlichrechtlichen Natur der Leistung selbst gegeben
ist. Dies konnte aber hier, wenigstens in gewissen noch
zu erörterndem Umfange ohne Willkür angenommen
werden.
Nach Art. 67 e des kantonalen Organisationsgesetzes
vom 8. März 1899 ist die Kompetenz des Regierungs-
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35.
261
rates zur Entscheidung von ((Anständen, welche sich
über Ausschreibung und Verteilung von Steuern, Ab-
gaben und Frohndiensten erheben, mögen sie nun die
Pflicht oder das Mass der Besteuerung oder Belastung
betreffen», keine unbeschränkte, sondern nur soweit
gegeben, als die Anwendung des öffentlichen diese V er-
hältnisse beherrschenden Rechtes in Frage steht. Es
sind davon nach ausdrücklicher Vorschrift von Satz 2
der litt. e die Fälle ausgenommen, wo die Leistullgs-
pflicht aus einem dem Zivilrecht angehörenden Grunde
bestritten wird und das Zutreffen der Voraussetzungen
für einen solchen zivilrechtlichen Befreiungsgrund es
ist, was im Streite liegt. ...... Stützt sich der Rekurs
gegen die die Steuer oder sonstige Abgabe auferlegende
Verfügung auf eine solche Einwendung und lässt sich
nicht etwa aus der Natur des betreffenden Verhältnisses
herleiten, dass es sich um einen Bestreitungsgrund han-
delt, der auf dasselbe nicht übertragen, ihm gegenüber
von vorneherein grundsätzlich nicht geltend gemacht
werden kann, so hat demnach der Regierungsrat den
Beschwerdeführer damit an den ordentlichen Richter
zu weisen.
Ein zivilrechtlicher Streit in diesem Sinne würde nUll
allerdings hier soweit kaum angenommen werden können,
als die Klägerinnen und heutigen Rekursbeklagten
lediglich behaupten, dass die Vermessung und Vermar-
kung sich bei zweckmässigerem Vorgehen technisch
genügend und vollständig mit geringerem finanziellen
Aufwande hätte durchführen lassen ..... Indessen haben
auch die Rekursbeklagten ihre Klage nicht bloss auf
diese Behauptung gestützt. Ihr Hauptstandpunkt ist
vielmehr der, dass die Vermessullgskommission Kriens
und der von der Gemeinde mit der Ausführung der
Vermarkung und Vermessung betraute Geometer F.
durch rechtswidriges, schuldhaftes, ihre Verantwortlich-
keit und Schadenersatzpflicht nach sich ziehendes Ver-
halten ein Anwachsen der Kosten weit über den nötigen
262
Staatsrecht.
Betrag verursacht hätten und dass neben ihnen auch
die Gemeinde für dieses Verhalten allenfalls dadurch
Benachteiligten hafte. Die Frage, ob eine solche Ver-
antwortlichkeitund Haftung der Gemeinde Privaten
gegenüber für rechtswidrige Handlungen und Unter-
lassungen der gedachten Organe und Hilfspersonen wirk-
lich bestehe und ob die erforderlichen tatsächlichen Vor-
aussetzungen dafür vorhanden sind, ist nun aber, wie
auch die Rekurrentin ausdrücklich einräumt, nach luzer-
nischem Recht zweifellos Justizsache, so dass verbind-
lich darüber für beide Teile nur der Richter im ordent-
lichen Prozesse urteilen kann und zwar auch soweit für
das Bestehen oder Nichtbestehen der Haftung nicht die
Normen des OR, sondern kantonales Verantwortlich-
keitsrecht zur Anwe:Q.dung kommen sollte. Der Richter
muss daher auch zur Entscheidung der weiteren Frage
angegangen werden können, welche Wirkungen allen-
falls mit der Annahme der behaupteten Haftung ver-
bunden sind, ob daraus, wie die Rekurrentin behauptet,
höchstens Schadenersatzansprüche an sie entspringen
könnten, die die Beitragspflicht der Grundeigentümer
nach Kostenverteilungsplan selbst
unberührt lassen
würden, oder ob nicht die weitere Folgerung zu ziehen
sei, dass infolge dieser Ursache der Kosten ein Ersatz-
anspruch der Gemeinde an die Interessenten nach
Art. 23 ff. des Grossratsdekretes vom 17. Juli 1912 von
vorneherein nicht entstenen konnte, wie die Rekurs-
beklagten geltend machen. Denn auch hier liegt die
privatrechtliche Verantwortlichkeit
der
Einwohner-
gemeinde für unerlaubte Handlungen ihrer Organe und
Bediensteten, die rechtliche Tragweite einer solchen
Verantwortlichkeit im Streite, und damit eine bei der
Verteilung öffentlicher Abgaben sich ergebende « zivil-
rechtliche Frage », also ein Anstand, der ohne Zwang
und jedenfalls ohne Willkür unter Art. 67 litt. e des
kant. Organisationsgesetzes gebracht werden kann. Für
die Entscheidung über die Zuständigkeit muss aber der
Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35.
263
Inhalt des Klageanspruches massgebend sein, wie er
sich aus dem Klagebegehren und dessen Begründung
ergibt. Es genügt also, dass die Klage die Nichtschuld
aus jenem Rechtsgrunde herleitet. Ob er zutreffe, ist
einlässlich zu prüfen; sollte es zu verneinen sein, so
würde daraus die materielle Abweisung der Klage und
nicht die Unzuständigkeit der Gerichte zu deren Beur-
teilung folgen......
Entgegen den Vorbringen der
Rekurrentin verhält es sich auch keineswegs so, dass die
Unmöglichkeit jener materiellrechtlichen Konstruktion
von vorneherein klar zutage läge. Die Annahme, dass
da, wo Tatsachen, die zum Entstehungstatbestand einer
Forderung gehören durch unerlaubtes rechtswidriges
Verhalten des Gläubigers oder einer Person, für die er
einzustehen hat, herbeigeführt worden sind, die Forde-
rung selbst nicht zu entstehen, rechtlich wirksam zu
werden vermag und nicht bloss dem Schuldner ei
Gegenanspruch auf Schadenersatz erwächst, ist durchaui> .
vertretbar. Sie entspricht der Regelung, welche das OR
in Art. 60 Abs. 3 für das von ihm beherrschte Gebiet
trifft. Es kann deshalb auch im vorliegenden Falle niclr':.
entscheidend sein, dass Art. 125 Ziff. 3 OR die Tilgung
durch Verrechnung wider den Willen des Gläubigers
gegenüber Forderungen des Gemeinwesens aus öffent--
lichem Rechte ausschliesst. Denn im vorliegenden Falle
ist es nicht eine Verrechnung im technischen eigent.,.
lichen Sinne, sondern ein Hinderungsgrund anderer Art
für das Bestehen eines rechtlich verfolgbaren Forde-
rungsanspruchs, was die Klage geltend macht. Hätten
die Rekursbeklagten ohne die dem administrativen
Kostenverteilungsplan für einmal zukommende Voll-
streckbarkeit die Zahlung der von ihnen geforderten
Kostenbetreffnisse als rechtlich nicht geschuldet ab-
lehnen können, so wird ihnen auch die Möglichkeit nicht
versagt werden können, das infolge Betreibungszwanges
Gezahlte im ordentlichen Prozesse zurückzufordern,
wenn sich die Bestreitung der Schuld pflicht auf einen
264
Staatsrecht.
Rechtsgrund stützt, zu dessen Geltendmachung grund-
sätzlich der Rechtsweg offensteht.
Auf dieser Auffassung beruht denn auch offenbar der
Entscheid des Regierungsrates vom 5. Januar 1924 ..... .
Die Rückforderungsklage wegen Nichtbestehens einer
Forderung vermag sich bei dieser Sachlage auch nicht
etwa an der Rechtskraft des « Urteils», d. h. der Ver-
waltungsverfügung zu stossen, gestützt auf die Rechts-
öffnung erteilt wurde, weil von einer solchen Rechts-
kraft da nicht gesprochen werden kann, wo dem Pflich-
tigen zur Bestreitung der administrativen Auflage noch
der Prozessweg offensteht und diese daher nur wegen
der ausserordentlichen Natur des gedachten Rechts-
mittels für einmal als Rechtsöffnungstitel behandelt
werden darf (vgl. das oben erwähnte Urteil in Sachen
Odoni BGE 48 I S. 213). Zugleich erledigt sich mit dem
Gesagten auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit des
Amtsgerichtes Luzern-Stadt. Sie würde sich erst erheben
wenn der mit der vorliegenden Klage befasste Richte;
materiell zum Schlusse kommen sollte, dass die behaup-
tete Verantwortlichkeit der Rekurrentin für die Ver-
messungskommission und den Geometer sie nur zum
Schadenersatze zu verpflichten vermöge, dagegen die
Schuldpflicht der Rekursbeklagten für die Kostenbe-
treffnisse nach Verteilungsplan als solche, d. h. die
Entstehung eines entsprechenden Kostenersatzanspruchs
noch nicht habe ausschliessen können. Die auf die ent-
gegengesetzte Prämisse gegründete Klage bleibt auch
dann eine solche auf Rückforderung einer infolge Be-
treibung gezahlten N ich t s c h u I d, die daher am
Gerichtsstand des Betreibungsortes nach § 45 ZPO
anhängig gemacht,verden kann, und nicht eine Schaden-
. ersatzklage, wenn die Tatsache der Nichtschuld aus der
Begründung des angeblichen Forderungstatbestandes
dnrch ein die Verantwortlichkeit der Gemeinde nach
si~h ziehendes widerrechtliches Verhalten hergeleitet
WIrd. Freilich spricht § 45 ZPO nur von der Rückfor-
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.
265
derungsklage « gemäss Art. 86 SchKG)l. Doch ist damit
zweifellos einfach die Rückforderung unter den beson-
deren Umständen, wie sie in Art. 86 SchKG vorausoesetzt
.
0
smd, gemeint, nämlich eines Betrages, der im Betrei-
bungsverfahren infolge Unterlassung des Rechtsvor-
schlages oder Erteilung der Rechtsöffnung bezahlt
werden musste. Es ist nicht anzunehmen und wird auch
nichts dafür vorgebracht, dass da<; Prozessgesetz einen
Unterschied danach hätte machen wollen, ob die Möglich-
keit einer solchen gerichtlichen Rückforderung, wie für
privatrechtliche Forderungen schon durch das SchKG
gewährleistet ist oder (so bei kantonal-öffentlichrecht-
lichen Ansprüchen) besonders aus dem kantonalen
Rechte muss begründet werden können. Bundesrecht-
lich steht der Anerkennung des Gerichtsstandes des
Betreibungsortes auch im letzteren Falle nichts entgegen,
weil sich Art. 59 BV nur auf interkantonale Verhältnisse
bezieht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird abgewiesen.
II. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
36. Urteil vom aso Oktober 19a7
i. S. Georgopoulos gegen Ba.sEl-Sta.dt.
Eine gesetzliche Bestimmung, wonach allgemein der Betrieb
von Kinematographentheatern in unmittelbarer Nähe von
Schnlhäusern verboten wird, verletzt die Gewerbefreiheit •
Zulässig ist dagegen allgemein das Verbot der Reklame
für solche Theater nahe bei Schulhäusern, dem durch eine
an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung Geltung
verschafft werden kann.
A. -
Jean Georgopoulos reichte im März 1927 der
Baupolizeibehörde in Basel ein Gesuch um Bewilligung