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Staatsrecht.

Rechtsgrund stützt, zu dessen Geltendmachung grund-

sätzlich der Rechtsweg offensteht.

Auf dieser Auffassung beruht denn auch offenbar der

Entscheid des Regierungsrates vom 5. Januar 1924 ..... .

Die Rückforderungsklage wegen Nichtbestehens einer

Forderung vermag sich bei dieser Sachlage auch nicht

etwa an der Rechtskraft des {(Urteils », d. h. der Ver-

waltungsverfügung zu stossen, gestützt auf die Rechts-

öffnung erteilt wurde, weil von einer solchen Rechts-

kraft da nicht gesprochen werden kann, wo dem Pflich-

tigen zur Bestreitung der administrativen Auflage noch

der Prozessweg offensteht und diese daher nur wegen

der ausserordentlichen Natur des gedachten Rechts-

mittels für einmal als Rechtsöffnungstitel behandelt

werden darf (vgl. das oben erwähnte Urteil in Sachen

Odoni BGE 48 I S. 213). Zugleich erledigt sich mit dem

Gesagten auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit des

Amtsgerichtes Luzern-Stadt. Sie würde sich erst erheben

wenn der mit der vorliegenden Klage befasste Richte;

materiell zum Schlusse kommen sollte, dass die behaup-

tete Verantwortlichkeit der Rekurrentin für die Ver-

messungskommission und den Geometer sie nur zum

Schadenersatze zu verpflichten vermöge, dagegen die

Schuldpflicht der Rekursbeklagten für die Kostenbe-

treffnisse nach Verteilungsplan als solche, d. h. die

Entstehung eines entsprechenden Kostenersatzanspruchs

noch nicht habe ausschliessen können. Die auf die ent-

gegengesetzte Prämisse gegründete Klage bleibt auch

da~n eine solche auf Rückforderung einer infolge Be-

treIbung gezahlten Nie h t s c h u I d, die daher am

Gerichtsstand des Betreibungsortes nach § 45 ZPO

anhängig gemacht werden kann, und nicht eine Schaden-

. ersatzklage, wenn die Tatsache der Nichtschuld aus der

Begründung des angeblichen Forderungstatbestandes

durch ein die Verantwortlichkeit der Gemeinde nach

sich ziehendes widerrechtliches Verhalten hergeleitet

wird. Freilich spricht § 45 ZPO nur von der Rückfor-

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.

26;'

derungsklage « gemäss Art. 86 SchKG ». Doch ist damit

zweifellos einfach die Rückforderung unter den beson-

deren Umständen, wie sie in Art. 86 SchKG voraus<1esetzt

o

sind, gemeint, nämlich eines Betrages, der im Betrei-

bungsverfahren infolge Unterlassung des Rechtsvor-

schlages oder Erteilung der Rechtsöffnung bezahlt

werden musste. Es ist nicht anzunehmen und wird auch

nichts dafür vorgebracht, dass das Prozessgesetz einen

Unterschied danach hätte machen wollen, ob die Möglich-

keit einer solchen gerichtlichen Rückforderung, wie für

privatrechtliehe Forderungen schon durch das SchKG

gewährleistet ist oder (so bei kantonal-öffentlichrecht-

lichen Ansprüchen) besonders aus dem kantonalen

Rechte muss begründet werden können. Bundesrecht-

lich steht der Anerkennung des Gerichtsstandes des

Betreibungsortes auch im letzteren Falle nichts entgegen,

weil sich Art. 59 BV nur auf interkantonale Verhältnisse

bezieht.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Der Rekurs wird abgewiesen.

11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT

LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

36. Urteil vom aso Oktober 19a7

i. S. Georgopoulos gegen Ba.sEl-Stadt.

Eine gesetzliche Bestimmung, wonach allgemein der Betrieb

von Kinematographentheatern in unmittelbarer Nähe von

Schulhäusern verboten wird, verletzt die Gewerbefreiheit •

Zulässig ist dagegen allgemein das Verbot der Reklame

für solche Theater nahe bei Schulhäusern, dem durch eine

an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung Geltung

verschafft werden kann.

A. -

Jean Georgopoulos reichte im März 1927 der

Baupolizeibehörde in Basel ein Gesuch um Bewilligung

266

Staatsrecht.

der Erstellung eines Kinematographentheaters auf einem

an der Theaterstrasse in Basel schräg gegenüber dem

Steinenschulhaus liegenden Grundstück ein. Darauf

teilte ihm der Vorsteher des Polizeidepartementes mit,

dass die Bewilligung für den Betrieb eines Kinemato-

graphentheatersauf seiner Liegenschaft wegen der

Nähe des Steinenschulhauses verweigert werde. Die

Verfügung stützte sich auf § 12 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes

betreffend die kinematographischen Vorführungen, vom

16. November 1916, wo bestimmt ist, dass die nach

§ 10 des Gesetzes erforderliche Betriebsbewilligung zu

verweigern ist ({ für Gebäude in unmittelbarer Nähe von

Schulhäusern und Krankenanstalten». Über die Ver-

weigerung beschwerte sich Georgopoulos beim Regie-

rungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dieser hat die Be-

schwerde mit Entscheid vom 30. April 1927 abgewiesen.

Es wird ausgeführt, dass das geplante Kinematographen-

theater ja wohl in unmittelbare Nähe des -Steinenschul-

hauses zu stehen käme und dass deshalb § 12 Abs. 1

Ziff. 3 des Gesetzes zutreffe. Die ratio legis der Gesetzes-

bestimmung sei die, dass die schulpflichtigen Kinder

zunächst von der marktschreierischen, zum Teil ent-

sittlichenden und verrohenden Kinoreklame fernge-

halten und nicht in nächster Nähe des Schulhauses

Gelegenheit erhalten sollen, ihre jugendlichen Phantasien

durch derartige Reklame zu schädigen; auch könne

bei der begreiflichen Neugierde der Jugend die Auf-

merksamkeit, die sie für den Schulunterricht aufzu-

bringen hat, dadurch in einer Art und Weise abgelenkt

werden, dass ihr ganzer Lehrgang beeinträchtigt würde.

B. -

Gegen diesen Entscheid hat J. Georgopoulos

am 31. Mai 1927 staatsrechtliche Beschwerde beim

Bundesgericht erhoben mit dem Begehren: « Es sei

der Beschluss des Regierungsrates aufzuheben, sodass

die Errichtung des projektierten Kinos des Rekurrenten

zulässig sei, eventuell, es sei dieser Rekurs in dem Sinne

gutzuheissen, dass der Regierungsrat angewiesen werde,

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.

267

die Errichtung des Kinos zu gestatten gegen Eintragung

einer Servitut auf der Liegenschaft des Rekurrenten,

nach welcher sich der Servitutbelastete verpflichtet,

so lange in dieser Liegenschaft ein Kinematographen-

theater betrieben wird, sich der Reklame an der Theater-

strassen-Fassade durch Bilder, Photos und dgl., sowie

durch Ausruf, zu enthalten.» Ein vom Rekurrenten

eingelegtes Gutachten von Prof. R. Guex in Lausanne

kommt zum Schlusse, dass die Bestimmung des § 12

Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes vom 16. November 1916

gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse, weil

das Einzige, was vom Standpunkt des öffentlichen Wohles

zum Schutz der Schulkinder beanstandet werden könne,

die Reklame, eine so weitgehende Beschränkung der

Gewerbefreiheit, wie die Versagung der Betriebsbewilli-

gung in der Nähe von Schulhäusern nicht rechtfertige.

Jedenfalls genüge der vom Rekurrenten anerbotene

Verzicht, solche Reklamen an der Fassade der Theater-

strasse anzubringen, um den berechtigten Bedenken

gegen den Betrieb des Kinos Rechnung zu tragen.

C. -

Der Regierungsrat von Basel-Stadt hat auf

Abweisung der Beschwerde angetragen. Es wird ausge-

führt: Ausschlaggebend für die Verweigerung der Be-

triebsbewilligung sei im vorliegenden Falle die Gefähr-

dung des sittlichen Wohles der Jugend. « In der Steinen-

schule werden Mädchen von 6 bis 16 Jahren unterrichtet.

Diese Altersspanne umfasst bekanntlich noch die Jahre

der Pubertät und es ist eine erwiesene Tatsache, dass

der Aushang- von Plakaten auf die Jugend eine grosse

Anziehungskraft ausübt. Damit verbunden ist die Ab-

lenkung der Aufmerksamkeit vom Lehrgang und eine

gewisse jugendliche Kritik an diesen Plakaten, die,

wenn sie gegenseitig ausgetauscht wird, gewöhnlich

auch nicht sehr fördernd für das sittliche Wohl ist.

DeI' § 17 des Kinematographengesetzes schreibt ganz

allgemein vor, dass nur sittlich einwandfreie kinemato-

graphische Bilder zur Schau gestellt werden dürfen.

AS 53 I -

1927

17

268

Staatsrecht.

Durch diese Bestimmung können jedoch bloss die gröbern

Verstösse gegen die gute Sitte verhindert werden. Es

ist eine bekannte Tatsache, dass der Plakataushang,

der nach § 17 noch zulässig ist, auf die jugendliche

Moral schon schädigend wirkt. Darum verbietet das

Kinematographengesetz Jugendlichen unter 16 Jahren

überhaupt den Kinobesuch. Nun wäre es sinnwidrig,

wenn man Jugendlichen das, was man ihnen durch

den Besuch verbietet, durch Plakataushang zugänglich

machte. Wenn ganz allgemein die Jugendlichen vor

diesem Aushang nicht geschützt werden können, so

werden sie es doch immerhin dort, wo eine Ansammlung

von Jugendlichen stattfindet, also in unmittelbarer

Nähe von Schulhäusern. Der Rekurrent hat nun aller-

dings ein Mittel vorgeschlagen, das die vorerwähnten

Bedenken wenigstens teilweise zu beseitigen geeignet

wäre, nämlich die Eintragung einer Servitut, wonach

auf der fraglichen Liegenschaft keine Kinoreklame irgend-

welcher Art gemacht werden dürfe. Der Rekurrent ver-

gisst aber bei diesem Vorschlag, dass es sich im vorlie-

genden Falle nicht um eine privatrechtliche, sondern

bloss um eine öffentlichrechtliche Massnahme handeln

kann. Denkbar wäre die Betriebsbewilligung mit einer

Auflage öffentlichrechtlicher Natur, wobei gleichzeitig

die Drohung mit einbezogen werden könnte, dass bei

Nichteinhalten der Bedingung sofortige Schliessung des

Betriebes die Folge wäI'e. Diesen Weg hat aber der

Gesetzgeber nicht gewollt ....... Die einzig wirksame

Massnahme in dieser Hinsicht wäre vielleicht ein Verbot

des Aushangs in einem grössern Umkreis.))

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Der Kinematographenbetrieb ist an sich ein

freies Gewerbe und fällt unter den Schutz von Art. 31

BV. Beschränkungen sind nach Art. 31 litt. e zulässig,

sofern sie im öffentlichen Interesse begründet sind;

doch dürfen sie nicht weiter gehen als es die Wahrung

Handels- und Gewerbefreiheit. N0 36.

269

dieses Interesses erfordert (s. BURcKHARDT, Komm.

z. BV 2. Auf I. S. 263 unten). Da der Kinematographen-

betrieb in verschiedener Beziehung leicht die öffent-

lichen Interessen verletzen kann, darf er dem Bewilli-

gungszwang unterworfen werden, und es ist die Auf-

stellung und Anwendung allgemeiner Vorschriften über

die Voraussetzungen zur Bewilligung oder die Versagung

derselben zulässig, soweit sie einem schutzwürdigen

öffentlichen Interesse dienen und soweit auch durch

die Anwendung im Einzelfall ein solches

Intere~se

gewahrt wird.

2. -

Von diesem Standpunkte aus überschreitet § 12

Abs. 1 Ziff. 3 des baselstädtischen Gesetzes vom 16. No-

vember 1916, insofern darin in absoluter Weise vor-

geschrieben wird, dass die Betriebsbewilligung zu ver-

weigern sei für Gebäude, die sich in unmittelbarer Nähe·

von· Schulhäusern und Krankenanstalten befinden, die

Grenze einer mit der Handels- und Gewerbefreiheit

verträglichen Beschränkung. Die Bestimmung hat ihren

Grund nicht in der Wahrung der Würde der Gebäude,

die vor der zu grossen Nähe von Kinomatographen-

theatern geschützt werden soll; sonst müssten andere

Gebäude, wie die Kirchen, wohl auch Gerichts- und Ver-

waltungsgebäude mit einbezogen und es müsste eine

ähnliche Beschränkung auch für andere Betriebe, wie

Varietes, Tanzlokale und ähnliche, aufgestellt werden.

Sie lässt sich nur aus der Sorge vor einer ungünstigen

Einwirkung des Betriebes des Kinematographentheaters

auf die Zweckbestimmung der geschützten Gebäude

erklären. Bei den Schulhäusern kann das Kinemato-

graphentheater lediglich auf den Lehr- und Erziehungs-

zweck der Schule einwirken. Der Betrieb eines Kine-

matographentheaters an sich mag nun wohl da einen

solchen schädlichen Einfluss auf die geistige Verfassung

schulpflichtiger Kinder auszuüben und damit den Lehr-

und Erziehungszweck der Schule ungünstig zu beein-

flussen geeignet sein, wo das Kinotheater als solches eine

270

Staatsrecht.

die Aufmerksamkeit der Jugend auf sich ziehen~e Er;'

scheinung ist oder wo es sich in ein von ähnlichen Be-

trieben freies Quartier eindrängen will. Das ist in den

Vierteln einer grossen Stadt mit geschlossener Bauweise

nicht der Fall. Einmal werden die Kinder, die ein in

einem solchen Quartier gelegenes Schulhaus besuchen,

auf ihrem Schulweg stets an gleichen oder ähnlichen

Betrieben vorüberkommen, und sodann ist die städtische

Jugend an die Kinematographentheater so gewohnt,

dass es hinsichtlich des Einflusses auf ihr Denken und

ihre Phantasie auf die mehr oder weniger grosse Ent-

fernung eines solchen Theaters vom Schulhaus nicht

ankommt. In solchen Verhältnissen kann sich daher

eine ungünstige Einwirkung auf die schulpflichtige

Jugend nur aus der .mit dem Kinematographenbetrieb

verbundenen Nebenerscheinung der Reklame durch Aus-

hängen von Anzeigen, Bildern und dgl. und durch Aus-

rufen usw. ergeben, wie denn auch der Regierungsrat im

angefochtenen Entscheid und in der Antwort den Ein-

fluss der Reklame auf die Jugend als Grund der Bestim-

mung von § 12 Abs. 1 Ziff. 3, soweit sie die Schulhäuser

betrifft, angibt. Das ist es in der Tat, was störend und

hemmend auf den Lehr- und Erziehungszweck der

Schule einzuwirken geeignet ist und deshalb im öffent-

lichen Interesse von der Schule ferngehalten werden

darf, während sich das Verbot des Betriebs als solchen

in derartigen Verhältnissen durch ein öffentliches Inte-

resse nicht rechtfertigen lässt.

3. -

Die Liegenschaft, auf der der Rekurrent das

neue Killematographentheater erstellen will, liegt mitten

in der Stadt Basel, in der bereits eine ganze Anzahl anderer

solcher Theater bestehen, so auch in Strassen, die nicht

weit von der Theaterstrasse entfernt sind, und durch

die der Schulweg eines Teils der das Steinenschulhaus

besuchenden Schülerinnen führt. Nach dem Gesagten

liegt ein schutzwürdiges öffentliches Interesse, die

Bewilligung zum Betriebe dieses Theaters zu verweigern,

nicht vor und steht die Anwendung von § 12 Abs. 1

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 37.

271

Zi.ff. 3 des Gesetzes vom 16. November 1916 unter den

vorliegenden Verhältnissen im Widerspruch mit dem

Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit. Dagegen

kann zum Schutze der das Steinenschulhaus besuchenden

Jugend verlangt werden, dass auf der dem Schulhaus

zugekehrten Seite, und zwar nicht nur an der Fassade

des zu erstellenden Gebäudes, sondern auch in dem nach

dem Schulhaus hin offenen Vorraum und an den Fas-

saden der Nebengebäude jede Reklame unterlassen

werde, was richtigerweise in der Form einer Bedingung

der Bewilligung zu geschehen hat. Mit einer solchen,

nicht den ganzen Betrieb unterbindenden, sondern nur

die Art der Ausübung in gewissem Masse beschrän-

kenden Massnahme wird das öffentliche Interesse, dem

§ 12 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes dienen will, in genügender

Weise gewahrt. Weiter aber darf die Einschränkung der

Gewerbefreiheit nicht gehen (vgl. BGE 52 I S. 226/27).

Dass das Basler Gesetz die Auferlegung einer solchen

Bedingung nicht· vorsieht, macht sie nicht zu einer un-

zulässigen, da diese Massnahme als die geringere Ein-

schränkung durch die gesetzlich vorgesehene Zulässig-

keit der Verweigerung des Betriebes gedeckt wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutge-

heissen und demgemäss der Entscheid des Regierungs-

rates des Kantons Basel-Stadt vom 30. April 1927

aufgehoben.

37. Urteil vom 19. November 1927 i. S. Plüss

gegen 13em.

Es bildet keine Verletzung der Gewerbefreiheit, wenn die

Bewilligung zum Betriebe eines Kinematographentheaters in

der Nähe eines Schulhauses auf dem Lande verweigert wird.

A. -

Der Rekurrent stellte das Gesuch, .es sei ihm

die Erlaubnis zu erteilen, auf seiner Uegenschaft an der