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Staatsrecht.
Rechtsgrund stützt, zu dessen Geltendmachung grund-
sätzlich der Rechtsweg offensteht.
Auf dieser Auffassung beruht denn auch offenbar der
Entscheid des Regierungsrates vom 5. Januar 1924 ..... .
Die Rückforderungsklage wegen Nichtbestehens einer
Forderung vermag sich bei dieser Sachlage auch nicht
etwa an der Rechtskraft des {(Urteils », d. h. der Ver-
waltungsverfügung zu stossen, gestützt auf die Rechts-
öffnung erteilt wurde, weil von einer solchen Rechts-
kraft da nicht gesprochen werden kann, wo dem Pflich-
tigen zur Bestreitung der administrativen Auflage noch
der Prozessweg offensteht und diese daher nur wegen
der ausserordentlichen Natur des gedachten Rechts-
mittels für einmal als Rechtsöffnungstitel behandelt
werden darf (vgl. das oben erwähnte Urteil in Sachen
Odoni BGE 48 I S. 213). Zugleich erledigt sich mit dem
Gesagten auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit des
Amtsgerichtes Luzern-Stadt. Sie würde sich erst erheben
wenn der mit der vorliegenden Klage befasste Richte;
materiell zum Schlusse kommen sollte, dass die behaup-
tete Verantwortlichkeit der Rekurrentin für die Ver-
messungskommission und den Geometer sie nur zum
Schadenersatze zu verpflichten vermöge, dagegen die
Schuldpflicht der Rekursbeklagten für die Kostenbe-
treffnisse nach Verteilungsplan als solche, d. h. die
Entstehung eines entsprechenden Kostenersatzanspruchs
noch nicht habe ausschliessen können. Die auf die ent-
gegengesetzte Prämisse gegründete Klage bleibt auch
da~n eine solche auf Rückforderung einer infolge Be-
treIbung gezahlten Nie h t s c h u I d, die daher am
Gerichtsstand des Betreibungsortes nach § 45 ZPO
anhängig gemacht werden kann, und nicht eine Schaden-
. ersatzklage, wenn die Tatsache der Nichtschuld aus der
Begründung des angeblichen Forderungstatbestandes
durch ein die Verantwortlichkeit der Gemeinde nach
sich ziehendes widerrechtliches Verhalten hergeleitet
wird. Freilich spricht § 45 ZPO nur von der Rückfor-
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.
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derungsklage « gemäss Art. 86 SchKG ». Doch ist damit
zweifellos einfach die Rückforderung unter den beson-
deren Umständen, wie sie in Art. 86 SchKG voraus<1esetzt
o
sind, gemeint, nämlich eines Betrages, der im Betrei-
bungsverfahren infolge Unterlassung des Rechtsvor-
schlages oder Erteilung der Rechtsöffnung bezahlt
werden musste. Es ist nicht anzunehmen und wird auch
nichts dafür vorgebracht, dass das Prozessgesetz einen
Unterschied danach hätte machen wollen, ob die Möglich-
keit einer solchen gerichtlichen Rückforderung, wie für
privatrechtliehe Forderungen schon durch das SchKG
gewährleistet ist oder (so bei kantonal-öffentlichrecht-
lichen Ansprüchen) besonders aus dem kantonalen
Rechte muss begründet werden können. Bundesrecht-
lich steht der Anerkennung des Gerichtsstandes des
Betreibungsortes auch im letzteren Falle nichts entgegen,
weil sich Art. 59 BV nur auf interkantonale Verhältnisse
bezieht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird abgewiesen.
11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
36. Urteil vom aso Oktober 19a7
i. S. Georgopoulos gegen Ba.sEl-Stadt.
Eine gesetzliche Bestimmung, wonach allgemein der Betrieb
von Kinematographentheatern in unmittelbarer Nähe von
Schulhäusern verboten wird, verletzt die Gewerbefreiheit •
Zulässig ist dagegen allgemein das Verbot der Reklame
für solche Theater nahe bei Schulhäusern, dem durch eine
an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung Geltung
verschafft werden kann.
A. -
Jean Georgopoulos reichte im März 1927 der
Baupolizeibehörde in Basel ein Gesuch um Bewilligung
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Staatsrecht.
der Erstellung eines Kinematographentheaters auf einem
an der Theaterstrasse in Basel schräg gegenüber dem
Steinenschulhaus liegenden Grundstück ein. Darauf
teilte ihm der Vorsteher des Polizeidepartementes mit,
dass die Bewilligung für den Betrieb eines Kinemato-
graphentheatersauf seiner Liegenschaft wegen der
Nähe des Steinenschulhauses verweigert werde. Die
Verfügung stützte sich auf § 12 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes
betreffend die kinematographischen Vorführungen, vom
16. November 1916, wo bestimmt ist, dass die nach
§ 10 des Gesetzes erforderliche Betriebsbewilligung zu
verweigern ist ({ für Gebäude in unmittelbarer Nähe von
Schulhäusern und Krankenanstalten». Über die Ver-
weigerung beschwerte sich Georgopoulos beim Regie-
rungsrat des Kantons Basel-Stadt. Dieser hat die Be-
schwerde mit Entscheid vom 30. April 1927 abgewiesen.
Es wird ausgeführt, dass das geplante Kinematographen-
theater ja wohl in unmittelbare Nähe des -Steinenschul-
hauses zu stehen käme und dass deshalb § 12 Abs. 1
Ziff. 3 des Gesetzes zutreffe. Die ratio legis der Gesetzes-
bestimmung sei die, dass die schulpflichtigen Kinder
zunächst von der marktschreierischen, zum Teil ent-
sittlichenden und verrohenden Kinoreklame fernge-
halten und nicht in nächster Nähe des Schulhauses
Gelegenheit erhalten sollen, ihre jugendlichen Phantasien
durch derartige Reklame zu schädigen; auch könne
bei der begreiflichen Neugierde der Jugend die Auf-
merksamkeit, die sie für den Schulunterricht aufzu-
bringen hat, dadurch in einer Art und Weise abgelenkt
werden, dass ihr ganzer Lehrgang beeinträchtigt würde.
B. -
Gegen diesen Entscheid hat J. Georgopoulos
am 31. Mai 1927 staatsrechtliche Beschwerde beim
Bundesgericht erhoben mit dem Begehren: « Es sei
der Beschluss des Regierungsrates aufzuheben, sodass
die Errichtung des projektierten Kinos des Rekurrenten
zulässig sei, eventuell, es sei dieser Rekurs in dem Sinne
gutzuheissen, dass der Regierungsrat angewiesen werde,
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 36.
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die Errichtung des Kinos zu gestatten gegen Eintragung
einer Servitut auf der Liegenschaft des Rekurrenten,
nach welcher sich der Servitutbelastete verpflichtet,
so lange in dieser Liegenschaft ein Kinematographen-
theater betrieben wird, sich der Reklame an der Theater-
strassen-Fassade durch Bilder, Photos und dgl., sowie
durch Ausruf, zu enthalten.» Ein vom Rekurrenten
eingelegtes Gutachten von Prof. R. Guex in Lausanne
kommt zum Schlusse, dass die Bestimmung des § 12
Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes vom 16. November 1916
gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstosse, weil
das Einzige, was vom Standpunkt des öffentlichen Wohles
zum Schutz der Schulkinder beanstandet werden könne,
die Reklame, eine so weitgehende Beschränkung der
Gewerbefreiheit, wie die Versagung der Betriebsbewilli-
gung in der Nähe von Schulhäusern nicht rechtfertige.
Jedenfalls genüge der vom Rekurrenten anerbotene
Verzicht, solche Reklamen an der Fassade der Theater-
strasse anzubringen, um den berechtigten Bedenken
gegen den Betrieb des Kinos Rechnung zu tragen.
C. -
Der Regierungsrat von Basel-Stadt hat auf
Abweisung der Beschwerde angetragen. Es wird ausge-
führt: Ausschlaggebend für die Verweigerung der Be-
triebsbewilligung sei im vorliegenden Falle die Gefähr-
dung des sittlichen Wohles der Jugend. « In der Steinen-
schule werden Mädchen von 6 bis 16 Jahren unterrichtet.
Diese Altersspanne umfasst bekanntlich noch die Jahre
der Pubertät und es ist eine erwiesene Tatsache, dass
der Aushang- von Plakaten auf die Jugend eine grosse
Anziehungskraft ausübt. Damit verbunden ist die Ab-
lenkung der Aufmerksamkeit vom Lehrgang und eine
gewisse jugendliche Kritik an diesen Plakaten, die,
wenn sie gegenseitig ausgetauscht wird, gewöhnlich
auch nicht sehr fördernd für das sittliche Wohl ist.
DeI' § 17 des Kinematographengesetzes schreibt ganz
allgemein vor, dass nur sittlich einwandfreie kinemato-
graphische Bilder zur Schau gestellt werden dürfen.
AS 53 I -
1927
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Staatsrecht.
Durch diese Bestimmung können jedoch bloss die gröbern
Verstösse gegen die gute Sitte verhindert werden. Es
ist eine bekannte Tatsache, dass der Plakataushang,
der nach § 17 noch zulässig ist, auf die jugendliche
Moral schon schädigend wirkt. Darum verbietet das
Kinematographengesetz Jugendlichen unter 16 Jahren
überhaupt den Kinobesuch. Nun wäre es sinnwidrig,
wenn man Jugendlichen das, was man ihnen durch
den Besuch verbietet, durch Plakataushang zugänglich
machte. Wenn ganz allgemein die Jugendlichen vor
diesem Aushang nicht geschützt werden können, so
werden sie es doch immerhin dort, wo eine Ansammlung
von Jugendlichen stattfindet, also in unmittelbarer
Nähe von Schulhäusern. Der Rekurrent hat nun aller-
dings ein Mittel vorgeschlagen, das die vorerwähnten
Bedenken wenigstens teilweise zu beseitigen geeignet
wäre, nämlich die Eintragung einer Servitut, wonach
auf der fraglichen Liegenschaft keine Kinoreklame irgend-
welcher Art gemacht werden dürfe. Der Rekurrent ver-
gisst aber bei diesem Vorschlag, dass es sich im vorlie-
genden Falle nicht um eine privatrechtliche, sondern
bloss um eine öffentlichrechtliche Massnahme handeln
kann. Denkbar wäre die Betriebsbewilligung mit einer
Auflage öffentlichrechtlicher Natur, wobei gleichzeitig
die Drohung mit einbezogen werden könnte, dass bei
Nichteinhalten der Bedingung sofortige Schliessung des
Betriebes die Folge wäI'e. Diesen Weg hat aber der
Gesetzgeber nicht gewollt ....... Die einzig wirksame
Massnahme in dieser Hinsicht wäre vielleicht ein Verbot
des Aushangs in einem grössern Umkreis.))
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Der Kinematographenbetrieb ist an sich ein
freies Gewerbe und fällt unter den Schutz von Art. 31
BV. Beschränkungen sind nach Art. 31 litt. e zulässig,
sofern sie im öffentlichen Interesse begründet sind;
doch dürfen sie nicht weiter gehen als es die Wahrung
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 36.
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dieses Interesses erfordert (s. BURcKHARDT, Komm.
z. BV 2. Auf I. S. 263 unten). Da der Kinematographen-
betrieb in verschiedener Beziehung leicht die öffent-
lichen Interessen verletzen kann, darf er dem Bewilli-
gungszwang unterworfen werden, und es ist die Auf-
stellung und Anwendung allgemeiner Vorschriften über
die Voraussetzungen zur Bewilligung oder die Versagung
derselben zulässig, soweit sie einem schutzwürdigen
öffentlichen Interesse dienen und soweit auch durch
die Anwendung im Einzelfall ein solches
Intere~se
gewahrt wird.
2. -
Von diesem Standpunkte aus überschreitet § 12
Abs. 1 Ziff. 3 des baselstädtischen Gesetzes vom 16. No-
vember 1916, insofern darin in absoluter Weise vor-
geschrieben wird, dass die Betriebsbewilligung zu ver-
weigern sei für Gebäude, die sich in unmittelbarer Nähe·
von· Schulhäusern und Krankenanstalten befinden, die
Grenze einer mit der Handels- und Gewerbefreiheit
verträglichen Beschränkung. Die Bestimmung hat ihren
Grund nicht in der Wahrung der Würde der Gebäude,
die vor der zu grossen Nähe von Kinomatographen-
theatern geschützt werden soll; sonst müssten andere
Gebäude, wie die Kirchen, wohl auch Gerichts- und Ver-
waltungsgebäude mit einbezogen und es müsste eine
ähnliche Beschränkung auch für andere Betriebe, wie
Varietes, Tanzlokale und ähnliche, aufgestellt werden.
Sie lässt sich nur aus der Sorge vor einer ungünstigen
Einwirkung des Betriebes des Kinematographentheaters
auf die Zweckbestimmung der geschützten Gebäude
erklären. Bei den Schulhäusern kann das Kinemato-
graphentheater lediglich auf den Lehr- und Erziehungs-
zweck der Schule einwirken. Der Betrieb eines Kine-
matographentheaters an sich mag nun wohl da einen
solchen schädlichen Einfluss auf die geistige Verfassung
schulpflichtiger Kinder auszuüben und damit den Lehr-
und Erziehungszweck der Schule ungünstig zu beein-
flussen geeignet sein, wo das Kinotheater als solches eine
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Staatsrecht.
die Aufmerksamkeit der Jugend auf sich ziehen~e Er;'
scheinung ist oder wo es sich in ein von ähnlichen Be-
trieben freies Quartier eindrängen will. Das ist in den
Vierteln einer grossen Stadt mit geschlossener Bauweise
nicht der Fall. Einmal werden die Kinder, die ein in
einem solchen Quartier gelegenes Schulhaus besuchen,
auf ihrem Schulweg stets an gleichen oder ähnlichen
Betrieben vorüberkommen, und sodann ist die städtische
Jugend an die Kinematographentheater so gewohnt,
dass es hinsichtlich des Einflusses auf ihr Denken und
ihre Phantasie auf die mehr oder weniger grosse Ent-
fernung eines solchen Theaters vom Schulhaus nicht
ankommt. In solchen Verhältnissen kann sich daher
eine ungünstige Einwirkung auf die schulpflichtige
Jugend nur aus der .mit dem Kinematographenbetrieb
verbundenen Nebenerscheinung der Reklame durch Aus-
hängen von Anzeigen, Bildern und dgl. und durch Aus-
rufen usw. ergeben, wie denn auch der Regierungsrat im
angefochtenen Entscheid und in der Antwort den Ein-
fluss der Reklame auf die Jugend als Grund der Bestim-
mung von § 12 Abs. 1 Ziff. 3, soweit sie die Schulhäuser
betrifft, angibt. Das ist es in der Tat, was störend und
hemmend auf den Lehr- und Erziehungszweck der
Schule einzuwirken geeignet ist und deshalb im öffent-
lichen Interesse von der Schule ferngehalten werden
darf, während sich das Verbot des Betriebs als solchen
in derartigen Verhältnissen durch ein öffentliches Inte-
resse nicht rechtfertigen lässt.
3. -
Die Liegenschaft, auf der der Rekurrent das
neue Killematographentheater erstellen will, liegt mitten
in der Stadt Basel, in der bereits eine ganze Anzahl anderer
solcher Theater bestehen, so auch in Strassen, die nicht
weit von der Theaterstrasse entfernt sind, und durch
die der Schulweg eines Teils der das Steinenschulhaus
besuchenden Schülerinnen führt. Nach dem Gesagten
liegt ein schutzwürdiges öffentliches Interesse, die
Bewilligung zum Betriebe dieses Theaters zu verweigern,
nicht vor und steht die Anwendung von § 12 Abs. 1
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 37.
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Zi.ff. 3 des Gesetzes vom 16. November 1916 unter den
vorliegenden Verhältnissen im Widerspruch mit dem
Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit. Dagegen
kann zum Schutze der das Steinenschulhaus besuchenden
Jugend verlangt werden, dass auf der dem Schulhaus
zugekehrten Seite, und zwar nicht nur an der Fassade
des zu erstellenden Gebäudes, sondern auch in dem nach
dem Schulhaus hin offenen Vorraum und an den Fas-
saden der Nebengebäude jede Reklame unterlassen
werde, was richtigerweise in der Form einer Bedingung
der Bewilligung zu geschehen hat. Mit einer solchen,
nicht den ganzen Betrieb unterbindenden, sondern nur
die Art der Ausübung in gewissem Masse beschrän-
kenden Massnahme wird das öffentliche Interesse, dem
§ 12 Abs. 1 Ziff. 3 des Gesetzes dienen will, in genügender
Weise gewahrt. Weiter aber darf die Einschränkung der
Gewerbefreiheit nicht gehen (vgl. BGE 52 I S. 226/27).
Dass das Basler Gesetz die Auferlegung einer solchen
Bedingung nicht· vorsieht, macht sie nicht zu einer un-
zulässigen, da diese Massnahme als die geringere Ein-
schränkung durch die gesetzlich vorgesehene Zulässig-
keit der Verweigerung des Betriebes gedeckt wird.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutge-
heissen und demgemäss der Entscheid des Regierungs-
rates des Kantons Basel-Stadt vom 30. April 1927
aufgehoben.
37. Urteil vom 19. November 1927 i. S. Plüss
gegen 13em.
Es bildet keine Verletzung der Gewerbefreiheit, wenn die
Bewilligung zum Betriebe eines Kinematographentheaters in
der Nähe eines Schulhauses auf dem Lande verweigert wird.
A. -
Der Rekurrent stellte das Gesuch, .es sei ihm
die Erlaubnis zu erteilen, auf seiner Uegenschaft an der