53_II_419

72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. November 1927

i. S. D. gegen B.

H a f .! ~ n g des A r z t e s aus Auftrag für schuldhafte

S.chadigung des Patienten (Röntgenverbrennung). Exper-

t~se, Stel~ung des Bundesgerichts. Aktienwidrigkeit '1 IndizIenbeweIs, Anforderungen (Erw. 1).

.

Ver s c h. u I ~ e n s f r ~ g e : Verletzung der Diligenzpflicht

durch Nlchtemsetzen emes (Zink-)Filters (Erw. 2).

E n t s ~ h ä d i ~ u '!- g s b ~ m e s s u n g : Form der Kapitalabfmdung fur !lle Invaliditätsentschädigung. -

Leichtes

Verschulden des Verletzers schliesst die Zusprechung einer

Genugtuungssumme nicht aus (Erw. 3).

Art. 9 9 und 4 3 0 R : Herabsetzung der Ersatzpflicht .

Kriterien (Erw. 4).

'

A. -

Der 1868 geborene Kläger B. erkrankte im

Frühjahr 1922 an einem Geschwür am Mundboden.

Der behandelnde Arzt, Dr. F., vermutete Krebs. B.

konsultierte deshalb einen Spezialisten für Mundkrankheiten, Dr. S., der am 1. April 1922 eine Excision vornahm und das herausgeschnittene Gewebestück dem

Pathologischen Institut Z. zur Untersuchung einschickte.

Am 5. April 1922 gab Dr. V., Assistent dieses Institutfi

einen schriftlichen Bericht dahin ab, dass er das ein~

gesandte Stückchen bereits für carcinomatös halte, dass

er aber

« zur endgültigen Sicherung der Diagnose»

weitem Materials bedürfe.

In der Annahme, es handle sich um einen Mundboden- .

krebs, schritt Dr. S. unter Mitwirkung von Dr. W.,

der die gleiche Auffassung hatte, am 8. April 1922 zur

operativen Entfernung des Geschwürs. Das Operationspräparat wurde wiederum dem Pathologischen Institut

eingeschickt, das sich in seinem erst am 11. Mai 1922

erstatteten Bericht. dahin aussprach, dass die Diagnose

Krebs nicht mehr aufrechterhalten werde;

Inzwischen hatte Dr. S. den Kläger -

zwei Tage

nach der Operation -

an die Beklagte, Spezialistin

420

Obligationenreeht. N° 72.

für Röntgenbehandlung, gewiesen zwecks Vornahme

einer postoperativen Bestrahlung des

({ Platten zellencarcinoms ».

Die am 10. April 1922 durchgeführte erste Bestrahlung

hinterliess keinerlei nachteilige Spuren. Der Kläger

wurde am 15. April 1922 als geheilt aus dem Krankenhaus entlassen und konnte seinen Geschäften wieder

nachgehen.

Am 6. Mai 1922, vormittags, erfolgte auf Anraten

des Dr. S. eine zweite Bestrahlung. Vor der Durchführung derselben machte die Beklagte Dr. S. -

der

den Kläger begleitet hatte -

auf eine leichte Rötung

am Kinn aufmerksam, in der sie ein von der ersten

Bestrahlung herrührendes

Röntgenerythem

(leichte

Hautschädigung) vermutete. Als Dr. S. darauf bestand,

dass die Rötung durch die Operationsfistel verursacht

sei, leitete sie die 47 Minuten dauernde Bestrahlung ein.

Die Überwachung der Apparatur während dieser Zeit

überliess sie der am 1. Mai 1922 in ihren Dienst getretenen, mit der Röntgenbehandlung nicht vertrauten

Krankenschwester L. Sch., der sie vorher während

10 Minuten Instruktionen über die Ausübung der Kontrolle erteilt hatte. Die Beklagte selber hielt sich in dem

nebenanliegenden Sprechzimmer auf, karn aber einige

Male ins Röntgenkabinett zurück, um am Schaltapparat

nachzusehen. Nach 25 Minuten will sie die Röntgendosismessung, die mit der sog. Hblzknechttablette erfolgte,

kontrolliert und die Tablette neu auf das Bestrahlungsfeld aufgelegt haben. Gemäss ihrer eigenen Aussage war

diese Holzknechttablette am Schlusse der Bestrahlung

im Verhältnis zur Bestrahlungszeit auffallend dunkel.

Während sie behauptet, die Filter aus Zink und Aluminium selber eingesetzt zu haben, hat L. Sch. als

Zeuge erklärt, dass sie dieselben auf Weisung und unter

Kontrolle der Beklagten eingelegt und nach der Bestrahlung auch wieder entfernt habe.

Wenige Stunden nach dieser Bestrahlung trat beim

ObIigationenrecht. N0 72.

421

Kläger im Bestrahlungsgebiete eine starke, schmerzhafte Hautentzündung auf. Eine im Beisein der Beklagten

:on ~r. S. vorgenommene Rotlichtbestrahlung brachte

Ihm Llllderung. Er verblieb vorerst noch in der Behandlung der Beklagten, die diese Erscheinungen als über-

m.ässige Hautreaktion und als vorübergehende Neben-WIrkungen der Röntgenbestrahlung auffasste. Als sich

s~in Zustand immer mehr verschlimmerte, begab er

SICh am 4. Juli 1922 in die Behandlung des Dermatologen Dr. M. In der Folge entwickelte sich eine Kiefer-

~ekrose. Am 15. Dezember 1923 unterzog sich der Kläger

III der Westdeutschen Kieferklinik in Düsseldorf, einer

Operation, die in der Entfernung des horizontalen linken

Unterkieferastes bestand. Im März 1924 wurde er im

Kantonsspital Zürich zwecks Entfernung des

« noch

bestehenden toten Knochens am Kinn» neuerdings

operiert.

. B. -

I. Inzwischen hatte B. am 18. Juli 1922 gegen

dIe Beklagte beim Bezirksgericht Zürich Klage auf

Z~hlun~ einer Entschädigung von 8000 Fr. nebs1; 5%

ZlllS seIt 20. Juli 1922 eingeleitet. Am 22. September

1923 reichte er eine zweite Klage ein, mit der er weitere

98,487 Fr. 40 Cts., bezw. -

nach Reduktion in der

H~uptverhandlung -

98,147 Fr. 40 Cts. nebst 5% Zins

seit 6. Sept.1923 forderte, also insgesamt 106,147 Fr.

40 Cts. nebst Zinsen. Die beiden Prozesse wurden

vom Bezirksgericht Zürich am 29. April 1924 vereinigt.

. Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend:

DIe Beklagte hätte die zweite Bestrahlung mangels

eines Krebsgeschwürs überhaupt nicht vornehmen sollen

jedenfalls aber angesichts der von ihr selber festgestellte~

Rötung am Kinn nicht so kurze Zeit (26 Tage) nach

der ersten und unter allen Umständen nicht vor Eingang

des zweiten Berichts des Pathologischen Institutes.

Bei den Erklärungen des Dr. S. habe sie sich nicht beruhigen dürfen. Mit der Überwachung der Bestrahlung

habe sie eine in der Rön1;genbehandlung völlig uner-

422

Obligationenrecht. N° 72.

fahrene

Krankenschwester

betraut.

Ein besonders

schweres Verschulden aber falle ihr aus dem Umstande

. zur Last, dass sie den Zinkfilter mit einem zweiten

Aluminiumfilter verwechselt, oder den erstern überhaupt

einzusetzen vergessen habe. Nur bei dieser Annahme

sei eine so schwere Verbrennung denkbar. Für die

schädigenden Folgen dieser kunstwidrigen und nachlässigen Behandlung hafte sie gemäss Art. 394 L, 328 f.

und 41 OR.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, eventuell Herabsetzung der geforderten Entschädigung. Sie

anerkannte, dass beim Kläger infolge der Bestrahlung

eine Röntgenverbrennung entstanden sei, betritt aber,

dass sie irgend ein Verschulden treffe. Zur Zeit der Vornahme der Bestrahlung ·hätten feste Grundsätze über

die Dosierung nicht bestanden, ganz abgesehen davon,

dass sich bei Krebsgeschwüren die Verbrennungsgefahr

überhaupt nicht vermeiden lasse.

Dass die Kiefernekrose mit der Verbrennung in ursächlichem Zusammenhang stehe, werde bestritten. Diese

Knochenerkrankung sei vielmehr auf eine Infektion

anlässlich der Operationen zurückzuführen, denn sonst

wäre sie innert 2-3 Wochen, und nicht erst J Yz Jahre

nach der Bestrahlung aufgetreten.

11. Ein vom Instruktionsrichter des Bezirksgerichts

Zürich erhobenes Gutachten yon Dr. W, Vorsteher des

Röntgeninstitutes des « Roten Kreuzes» in Z., kam zum

Schlusse, dass es sich um eine Röntgenverbrennung

dritten Grades handle. Übereinstimmend stellte auch

der weitere Gerichtsexperte Prof. Dr. Sch., Direktor des

Röntgeninstituts am Kantonsspital Z., in seinem Gutachten vom 9. August 1923 fest, dass eine typische

Röntgenverbrennung vorliege, und zwar eine im unmittelbaren Anschlusss an die Bestrahlung aufgetretene

sog. : 'Frühschädigung. Die Überdosierung wurde nach

Ansicht dieses Experten « nur durch das Fehlen. oder

vielleicht wahrscheinlicher durch das Verwechseln des

Filters (sc. Zinkfilters») möglich.

Q'bligationenrecht. N0 72.

4~3

Auf Einwendungen der Beklagten hin beschloss das

Gericht die Anordnung einer Begutachtung durch ein

Expertenkollegium, bestehend aus Prof. Dr. 1., Chirurg

und Röntgenologe in B., Dr. L., Leiter des Röntgeninstitutes des Bürgerspitals B. und Dr. H., prakt.

Röntgenarzt in B. In dem im Oktober 1925 erstatteten,

einstimmigen Gutachten wird zunächst festgestellt, dass

es sich um eine Röntgenverbrennung dritten Grades

handle. Die ungewöhnlich heftige, schon am Bestrahlungstage foudroyant einsetzende Gewebereaktion «(ganz

vom Charakter der durch hohe Dosen weicher Strahlung

erzeugten Röntgenverbrennung ») lasse darauf schliessen .

und sei nur so erklärlich, dass der Zinkfilter aus Versehen nicht eingelegt oder mit einem zweiten Aluminiumfilter verwechselt worden sei.

Der Zinkfilter habe

den Zweck, die weniger durchdringenden, sog. weichen

Röntgenstrahlen abzuhalten, welche die oberflächlichen

Gewebeschichten schädigen, bevor genügend Anteile

harter Strahlung in die Tiefe gelangen können, um dort

auf das kranke Gewebe einzuwirken.

Dass die Beklagte eine gutartige Drüse (die Experten

halten die Diagnose Krebs für unrichtig) mit Carcinomdosis bestrahlt habe, sei an sich fehlerhaft gewesen, doch

könne ihr deswegen kein Vorwurf gemacht werden, weil

sie nach dem Befunde von Dr. S. « unbedingt» habe

annehmen müssen, dass die operativ entfernte Geschwulst

eine bösartige gewesen sei. Nach heutiger Auffassung

habe die zweite Bestrahlung (nach 26 Tagen) zu früh

stattgefunden, im Jahre 1922 hätten jedoch hierüber

noch keine festen Regeln bestanden .. Die Kiefernekrose

sei eine Folge der Bestrahlung; der schleppende Verlauf

und die Abgrenzung der Nekrose sprächen eindeutig

gegen eine Knocheninfektion.

C. ~ Das Bezirksgericht Zürich schützte durcb

Entschei~ vom 27. April 1926 die Klage im vollen Umfange(l06~487 Fr. 40 Cts. nebst Zinsen), von der Annahme

ausgehend, dass die Beklagte ein schweres Verschulden

treffe.

424

Obligationenrecht. N° 72.

Mit Urteil vom 1. Juni 1927 hat das Obergericht

des Kantons Zürich die Entschädigung reduziert auf

«68,616 Fr. 55 Cts. nebst Zins zu 5% von 5289 Fr. 55 Cts.

. vom 1. Januar 1925 an, von 44,625 Fr. seit 1. Januar

1925, von 8000 Fr. seit 20. Juli 1922 und von 10,702 Fr.

seit dem 2. September 1922. »

D. -

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die

Berufung an das Bundesgericht erklärt;

..'

a) die B e k lag t e mit den Begehren um ganzhche

Abweisung der Klage, eventuell Herabsetzung der dem

Kläger zugesprochenen Entschädigung; weiter eventuell

wird ein Rückweisungsantrag gestellt;

b) der Kläger mit den Anträgen auf Gutheissung

der Klage im vollen Umfange, eventuell Rückweisung

der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus.

dass das von den Parteien begründete Vertragsverhältnis wonach die Beklagte die Röntgenbestrahlung des

Kläger~ gegen Honorar übernommen hat, sich rechtlich

als Auftrag qualifiziert. Entscheidend fällt in Betracht,

dass es sich nicht um die Leistung von Diensten auf Zeit

handelte, sondern um die Erfüllung einer einmaligen Aufgabe: um die Vornahme, wenn auch nicht einer einzigen,

so doch einer beschränkten Anzahl von Bestrahlungen,

wobei es zudem dem Kläger jeaerzeit freistand. den Arzt

zu wechseln. Für die Frage der Verantwortlichkeit kommt

es übrigens auf dasselbe hinaus, ob man das Verhältnis

des Arztes zum Kranken ~ls Auftrag oder im Sinne der

frühem Gerichtspraxis (BGE 18 S. 340; 26 11 601;

34 11 36) als Dienstvertrag betrachtet, da der Beauftragte gemäss Art. 398 OR im allgemeinen für die gleiche

Sorgfalt wie der Dienstpflichtige haftet. also insbesondere

auch für jedes Verschulden einzustehen hat (Art. 328

und 99 OR). Um ihre Vertragspflicht gehörig zu erfüllen; war demnach die Beklagte gehalten, bei der

Obligationenrecht. N0 72.

425

Behandlung des Klägers so zu verfahren, wie es den

allgemein anerkannten und zum Gemeingebrauch gewordenen Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft,

und speziell dem damaligen Stande der Röntgeptherapie

und Röntgentechnik entsprach. Ihrem eigenen Verschulden steht dabei nach Art. 101 OR dasjenige des

beigezogenen Hilfspersonals gleich.

Wie sie selber anerkennt, hat der Kläger als Folge

der zweiten Bestrahlung vom 6. Mai 1922 eine Röntgenverbrennung dritten Grades erlitten. Die Vorinstanz

erblickt -

gestützt auf das Gutachten des Expertenkollegiums -

die Ursache dieser Schädigung in der

Nichtverwendung eines Zinkfilters bei der Bestrahlung,

sei es. dass die Beklagte einen solchen einzusetzen überhaupt vergessen. oder ihn mit einem zweiten Aluminiumfilter verwechselt habe, wodurch die Überdosierung entstanden sei, die bei richtiger Filtrierung vermieden

worden wäre. In dieser Annahme liegt eine auf prozessualer BeweiswUrdigung beruhende tatsächliche Feststellung, an die das Bundesgericht nach Art. 81 OG

gebunden ist. Die Überprüfung von Expertisen auf ihre

Schlüssigkeit und Überzeugungskraft ist ausschliesslich Sache des kantonalen Richters; dem Bundesgericht

steht eine Nachprüfung. abgesehen von Rechtsfragen und

Rechtsauffassungen, die eine Expertise beherrschen

können, nur hinsichtlich allfälliger Aktenwidrigkeiten

eines von der kantonalen Instanz als ausschlaggebend

erachteten Sachverständigen-Gutachtens zu. Eine Aktenwidrigkeit aber kann nur dann vorliegen, wenn eine Feststellung bestimmten Aktenstücken. die ihrerseits durch

keine andern Aktenstücke entkräftet sind. widerspricht.

Das ist hier nicht der Fall.

Wie die Beklagte zutreffend einwendet, sind allerdings die gerichtlichen Experten zu der Annahme. dass

der Zinkfilter gefehlt habe, nicht auf Grund einer direkten

Beweisführung, sondern bloss per conclusionem gelangt.

Allein hieraus kann sie von Bundesrechts wegen nichts

Obligationenrecht. No 72.

gegen jene Feststellung herleiten~ Denn die Gewissheit

über den Eintritt einer Tatsache, die der Beweis dem

Richter zu verschaffen bestimmt ist, darf nicht mit dem

absoluten Ausschluss jeder andern Möglichkeit identifiziert werden. Es muss schon genügen, wenn der Richter

in Fällen, wo ein direkter Beweis nicht geführt werden

kann, die Überzeugung gewonnen hat, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für den behaupteten Kausalverlauf spricht, und dieser nach der Erfahrung des

Lebens jede daneben an sich bestehende Möglichkeit

eines andern Kausalverlaufes derart überwiegt, dass

vernünftigerweise an eine andere Verursachung nicht

wohl zu denken ist (BGE 45 II 97 f.). Hier aber nehmen

die Experten die ungenügende Filtrierung nicht nur als

mögliche Ursache an, sondern sie bezeichnen sie als

die Ursache schlechthin, indem sie angesichts der

Erscheinungen, wie sie sich unmittelbar nach der Bestrahlung gezeigt haben, eine andere Erklärung überhaupt nicht zu finden vermochten. Wenn daher das

Obergericht auf ihren Befund abgestellt und die von

der Beklagten eingelegten, abweichenden Privatgutachten von Dr. B. und Prof. J. als nicht beweiskräftig

abgelehnt hat, so muss es hiebej für das Bundesgericht

sein Bewenden haben.

Im weitem ist verbindlich festgestellt, dass die Kiefernekrose des Klägers eine Folge der Röntgenverbrennung

war.

2. _. Ist somit der Tatbestand eines objektiv mangelhaften, für die eingetretene Schädigung kausalen Bestrahlungsverfahrens gegeben, so bleibt noch zu prüfen,

ob und inwieweit jener Fehler der Beklagten zum Verschulden anzurechnen sei. Hiebei ist davon "auszugehen,

dass die Beklagte bei Durchführung der Intensivbestrahlung -

die sie auf Grund der von Dr. S. gestellten Diagnose Krebs vornehmen durfte -

mit Rücksicht darauf,

dass. sich die Be~tr5thlungstechnik, wie die Experten

a.uSfü~n," imme!;" uocll "« inl Ges~lten}) befindet und

Obligationenrecht. N° 72.

427

noch wenig allgemein anerkannte Grundsätze bestehen,

zur Aufbietung der grössten Sorgfalt verpflichtet war.

Und es durfte auch der Kläger, gerade weil er sich einem

Spezialisten anvertraut hatte, der Anspruch darauf

erhob, dass seine Vorbildung und Erfahrung in der

Handhabung der notwendigen Apparate alle Gewähr

für eine richtige Durchführung der Bestrahlung biete,

besondere Sorgfalt erwarten. D9s Expertenkollegium,

das sich mit der Schuldfrage ebenfalls befasst hat,

verneint, dass sich die Beklagte eines Kunstfehlers oder

einer Nachlässigkeit schuldig gemacht habe, und führt

den Mangel des Zinkfilters auf ein bIosses « Versehen »

zurück. Damit wollten die Experten aber nicht jedes

Verschulden schlechthin ausschliessen, sondern, wie

sie im Ergänzungsgutachten ausdrücklich hervorheben,

« dem Gerichte nur verständlich machen, wie sie den

Grad des Verschuldens bemessen». Sie nehmen also

selber ein -

freilich nur geringes -

Verschulden an,

da nach ihrer Auffassung Schädigungen, wie die vorliegende, durch das Einsetzen des Zinkfilters vermieden

werden können. Handelt es sich nun zwar bei der Frage

nach dem Vorliegen eines Verschuldens um eine Rechtsfrage, so darf doch der Richter die ihm von den Sachverständigen gegebene Wegleitung nicht ausser acht lassen.

Die Experten allein sind in der Lage, zu beurteilen,

welche Anforderungen eine Röntgenbestrahlung an den

Arzt stellt, unter welchen Bedingungen sie vor sich geht

und durchgeführt werden kann und was sich dabei

erfahrungsgenläss mit oder ohne Schuld, oder mit

grösserer oder kleinerer Schuld ereignen kann. Denn der

Grad des Verschuldens lässt sich am besten daran prüfen,

wie leicht oder wie schwierig es ist, einen Fehler zu vermeiden. Darüber, dass hier die Beklagte das zur Verhütung der Schädigung Erforderliche vermöge ihrer

Kenntnisse und Fähigkeiten zu leisten imstande war,

kann ein Zweifel nicht bestehen, behauptet sie doch selber,

den Zinkfilter eingesetzt zu haben. Es muss daher, in

AS 53 II -

1927

30

42.8

Obligationenrecht. N° 72 ..

Übereinstimmung mit der Vorinstanz, angenommen

werden, dass sie ihre Diligenzpflicht verletzt hat.

Daraus folgt ihre grundsätzliche Haftung für den;

dem K.äger zugefügten Schaden.

3. ---:' Hinsichtlich der Bemessung der Entschädigung

kommt Folgendes in Betracht:

a)

Die durch die Verbrennung verursachten Auslagen des Klägers für ärztliche Behandlung und Arzneien haben beide kantonalen Instanzen auf 5289 Fr~

55 Cts. bestimmt. Diesen Betrag hat die Beklagte zu

ersetzen und gemäss der getroffenen Parteivereinbarung

vom 1. Januar 1925 hinweg mit 5 % zu verzinsen.

b) . (Abweisung eines Forderungspostens von 1750 Fr.

für Geschäftsspesen).

c)

Inbezug auf die Festsetzung der Entschädigung

'für die vorübergehende Erwerbsunfähigkeit ist das

Bundesgericht an die tatsächliche Feststellung im angefochtenen Urteil. gebunden, dass der Kläger früher

ein jährliches Einkommen von 7000 Fr. gehabt hat,

und dass er in der Zeit vom 6. Mai 1922 bis Ende 1924

gänzlich arbeitsunfähig war. Auf Grund dieser Berechnungsfaktoren ergibt sich die vom Obergericht ermittelte

Summe von 18,664 Fr.

eI) Die dauernde Erwerbseinbusse des Klägers vom

1. Januar 1925 hinweg hat der Vorderrichter auf 60 %

geschätzt. Ob er von der Schätzung des Expertenkollegiums, die anfänglich auf 50%, nach einer zweiten

Untersuchung des Klägers dann aber auf 75% lautete,

abweichen durfte, ist wiederum eine Frage des kantonalen Beweisrechtes, zu deren Nachprüfung das Bundesgericht nicht zuständig ist.

Für die Zusprechung der Invaliditätsentschädigung

hat die Vorinstanz mit Recht die Form der Kapitalabfindung gewählt. Nach der bundesgerichtlichen Praxis

ist in der Regel von der RentenentSChädigung überall

da Umgang zu nehmen, wo, wie hier, die erfolgte Körperschädigung die Prognose für die Lebensdauer des Ver~

Obligationenrecht. N° 72.

429

letzten,· der Angehörige zu unterhalten hat, ungünstig-

gestaltet. Durch eine Kapitalabfindung wird der Kläger

in die Möglichkeit versetzt, seine Existenz auch bei

erheblich verminderter Erwerbsfähigkeit aufrechtzuerhalten.

Ziffermässig berechnet das Obergericht den Schaden

nach den Piccard'schen Tabellen durch Kapitalisierung

der jährlichen Erwerbseinbusse von 4200 Fr. zu 4%

auf 44,625 Fr., von welcher Summe es einen Abzug von

10% für die Vorteile der Kapitalabfindung macht.

Angesichts der heutigen, veränderten Lage des Geldmarktes erscheint es jedoch angezeigt, der Kapitalisierung den höhern Zinsfuss von 4 % % zugrunde zu legen,

wobei von einem Abstrich für jene Vorteile abzusehen

ist. So berechnet ergibt sich eine Entschädigung von

42,966 Fr.

e)

Die Genugtuungsberechtigung des Klägers im

Sinne von Art. 47 OR lässt sich ernstlich nicht bestreiten.

Der Umstand, dass das Verschulden der Beklagten

kein schweres ist, schliesst grundsätzlich die Zusprechung eines Schmerzensgeldes nicht aus (vgl. BGE

33 II 587). Mit einer Summe von bloss 5000 Fr., bezw.

4500 Fr. (10% Abzug) wird indessen die Vorinstanz

den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Laut

Gutachten des Expertenkollegiums hat. der Kläger

während der jahrelangen Leidenszejt ausserordentlich

heftige körperliche Schmerzen ausgestanden. Anderseits ist es begreiflich, dass er unter dem langwierigen,

keine Aussicht auf Besserung bietenden Krankheitsverlauf auch seelisch schwer gelitten hat und unter

seiner Verstümmelung heute noch leidet. In Anbetracht

dessen rechtfertigt sich eine Genugtuungssumme in

der Höhe von-15,ooO Fr., wie sie ihm die erste Instanz

zugesprochen hat.

4. -

Der darnach sich ergebende Gesamtschadensbetrag von 81,919 Fr. 55 Cts. kann jedoch dem Kläger

nicht von~ugebilligt werden, Gemäss Art. 43 OR, der

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430

Obligationenrecht. N° 72.

auch für das vertragliche Schadenersatzrecht gilt (Art.

99, Abs. 3 OR), ist die Entschädigung nach richterlichem

Ermessen, unter Würdigung der Umstände und der

Grösse des Verschuldens zu bestimmen. Damit bringt

das Gesetz den Grundsatz zum Ausdruck, dass der

Umfang der Haftung nach dem Grade der subjektiven

Verfehlung abgestuft, also zwischen Schuld und Ersatzpflicht ein Gleichgewicht hergestellt werden soll. Leichtes

und schweres Verschulden dürfen nicht die gleich

schwere rechtliche Reaktion nach sich ziehen (vgl. BGE

32 II 465; 38 II 478; 52 II 456 f.).

Hievon ausgehend ist vorliegend zu berücksichtigen,

dass die der Beklagten als geringes Verschulden anzurechnende Pflichtverletzung einen unverhältnismässig

grossen Schadenseintritf zur Folge gehabt hat, so dass

eine etwelche Ermässigung <;ler Ersatzpflicht geboten

ist. Es mag als hart erscheinen, dass der Kläger einen

Teil des Schadens an sich tragen muss. Allein die Beklagte darf billigerweise nicht schwerer belastet werden,

als es der Grösse ihres Verschuldens entspricht.

Als haftungsmildernden Umstand hat sodann die

Beklagte geltend gemacht, dass der Kläger als krebskranker Mann in seiner Gesundheit ernstlich bedroht

war und daher nicht mehr mit einer normalen Lebensdauer rechnen konnte. Während die behandelnden Ärzte

Dr. F. und Dr. W., wie auch nachträglich Dr. V. vom

Pathologischen Institut Z., die von Dr. S. gestellte

Diagnose Krebs bestätigt haben, hält sie das Expertenkollegium, gestützt auf den zweiten Bericht des genannten Instituts vom 11. Mai 1922, für unrichtig. Die Vorinstanz ist zum Schlusse gelangt, dass nicht mehr mit

Sicherheit festgestellt werden könne, ob der Kläger

im Frühjahr 1922 an einem Mundbodenkrebs gelitten

habe. Diese Frage müsse heute als illiquid angesehen

werden und neuer Begutachtung würde es am Material

fehlen. Es bestehen somit auf jeden Fall Zweifel hinsichtlich der Existenz eines Carcinoms, wie anderseits

auch darüber, ob der Kläger, unter der Voraussetzung,

Prozessrecht. N° 73.

431

dass es sich um ein solches handelte, durch die Operation,

in Verbindung mit einer sachgemässen Bestrahlung,

dauernd geheilt worden wäre. Und diese Zweifel müssen

in ihrer rechtlichen Auswirkung der Beklagten zugute

kommen.

Bei Berücksichtigung dieser Momente erscheint es

als der Sachlage angemessen, an dem oben festgestellten

Schadensbetrag von 81,919 Fr. 55 Cts. einen Abstrich

von 20 % = 16,383 Fr. 90 Cts. zu machen und so die

Entschädigung auf 65,535 Fr. 65 Cts. zu reduzieren.

Angesichts der geringen Differenz zwischen diesem

Betrage und der von der Vorinstanz errechneten Schadenersatzsumme von 68,616 Fr. 15 Cts. ist jedoch von einer

Abänderung des angefochtenen Urteils Umgang zu

nehmen, zumal der Kläger wohl Mühe haben wird, 40 %

seines früheren Einkommens zu verdienen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil

des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 1927

wird im Sinne der Erwägungen bestätigt.

V.

PROZESSRECHT

PROCEDURE