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62. Arteil vom 13. Juli 1906 in Sachen Rückert, Bekl. u. Hauptber.=Bekl., gegen Bläsi, Kl. u. Anschlußber.=Kl. Haftung des Familienhauptes, Art. 61 OR. — Natur dieser Haftung. Umfang der Schadenersatzpflicht: Nachklagevorbehalt? Mit¬ verschulden des Geschädigten (eines 9-jährigen Knaben) oder dessen Vaters? Abzug für Kapitalabfindung. Gleichgewicht zwischen Schadenersatz und Verschulden, Art. 51 Abs. 1 OR. A. Durch Urteil vom 23. April 1906 hat das Appellations¬ gericht des Kantons Basel=Stadt erkannt: Es wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Das erstinstanzliche Urteil hatte gelautet: Der Beklagte wird zur Zahlung von 2071 Fr. 50 Ets. nebst Zins zu 5 % seit 23. September 1905 an den Kläger ver¬ urteilt. B. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes hat rechtzeitig und unter Beilage einer Rechtsschrift der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen:

1. Es sei die Klage gänzlich abzuweisen;

2. eventuell sei das Begehren auf Zusprechung einer Aversal¬ entschädigung abzuweisen und grundsätzlich auf Zusprechung einer Rente zu erkennen

3. es sei der Anspruch des Klägers angemessen zu reduzieren. C. Der Kläger hat sich der Berufung innert gesetzlicher Frist angeschlossen; er stellt den Antrag auf Erhöhung der Entschädi¬ gungssumme auf 3871 Fr. 50 Cts. und Verurteilung des Be¬ klagten hiezu nebst Zins zu 5 % seit 23. September 1905. D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par¬ teien je auf Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegne¬ rischen Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der am 8. Juli 1890 geborene Knabe des Beklagten, Armand Rückert, spielte am 19. Mai 1905 mit einer sogenannten Windbüchse auf der Beinwilerstraße in Basel, wo seine Eltern im Hause Nr. 4 wohnen. Im Hause nebenan wohnt der Zugführer Karl Bläsi. Dessen beide Knaben Karl, geboren 24. Juni 1893, und Ernst, geboren 1896, befanden sich in einem Mansarden¬ zimmer der elterlichen Wohnung. Armand Rückert schoß ein Schrotkorn nach dem Mansardenzimmer hinauf, welches die Knaben Bläsi vergebens suchten. Armand [Rückert rief hierauf: Soll ich schießen? Es ist nicht festgestellt, ob die Knaben Bläsi ihn abgemahnt haben, weiter zu schießen — was der Kläger be¬ hauptet hat — oder ob sie gegenteils (wie der Beklagte behauptet) dem Armand Rückert zugerufen haben, er solle nochmals schießen. Armand Rückert schoß zum zweiten Mal hinauf. Im Momente als er losdrückte erschien Ernst Bläsi am Fenster; er wurde ins rchte Auge getroffen, dessen Funktion dadurch bleibend beeinträchtigt wird. Gegen Armand Rückert wurde Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Körperverletzung eingeleitet; er wurde jedoch durch Urteil des Strafgerichts vom 4. Juli 1905 freigesprochen. Im heutigen Prozesse macht der Vater des Ernst Bläsi für den letztern eine Entschädigungsforderung, gestützt auf Art. 61 und 50 OR, geltend, die er auf den in seinem Anschlußberufungsantrag (Fakt. C) wieder aufgenommene Betrag von 3871 Fr. 50 Cts. (wovon 71 Fr. 50 Cts. Heilungskosten, das übrige Entschädigung für bleibenden Nachteil darstellen) beziffert. Diese Streitsache ist in ihrem ganzen Umfange der Beurteilung des Bundesgerichts un¬ terstellt.

2. Der Beklagte bestreitet in erster Linie grundsätzlich, haftbar zu sein, indem er sich auf den Standpunkt stellt, er habe das üb¬ liche und durch die Umstände gebotene Maß von Sorgfalt und der Beaufsichtigung beobachtet: Die Überlassung der Luftbüchse an einen Knaben sei nicht gefährlicher als das durchaus übliche Überlassen von Pfeilbogen, Armbrüsten und dergleichen; auch sei sein Knabe reif für das Spielen mit der Luftbüchse, er sei ein gut erzogener und verständiger Knabe und habe schon Kadetten¬ übungen mitgemacht, endlich habe der Beklagte seinen Sohn in der Handhabung der Luftbüchse unterrichtet und ihm Vorsicht ein¬ geschärft. Darüber hat die erste Instanz (der sich die zweite In¬ stanz ohne weiteres anschließt) in tatsächlicher Beziehung folgendes für das Bundesgericht verbindlich festgestellt: Richtig ist zwar, daß der Beklagte seinen Knaben im Schießen unterrichtet hat. Dagegen hat einmal ein anderer Knabe ein Mädchen mit dieser Büchse angeschossen, auch haben Zeugen oft Schrotkügelchen in ihren Zimmern gefunden; der Einschlag der Schrotkugeln sowohl als auch der spitzigen Bolzen war jeweilen ein ziemlich starker, da die Bolzen nur mit einer Zange aus der Wand gezogen werden konnten. Wenn die kantonalen Instanzen aus diesen Feststellungen den Schluß ziehen, der Beklagte hätte daraus ersehen können, daß die Büchse als Spielzeug gefährlich werden konnte, und er hätte seinen Knaben warnen oder ihm das Instrument entziehen sollen, er habe nicht gestatten dürfen, daß sein Knabe in seiner Abwesen¬ heit die Büchse benütze, so liegt hierin, am Maßstab des Art. 61 OR gemessen, eine richtige Würdigung des Tatbestandes. Die eingangs dieser Erwägung angeführten Einwendungen des Be¬ klagten hiegegen vermögen nicht durchzudringen und die Haftpflicht des Beklagten ist grundsätzlich gegeben. Auf ein Verschulden des Schädigers selbst (des Knaben Armand) kommt hiebei überhaupt nichts an, da Art. 61 OR den Aufsichtspflichtigen schlechthin für die seiner Haftung unterstellten Personen ohne Rücksicht auf deren Verschulden haften läßt und diese Haftung auch für die Taten deliktsunfähiger Personen, wie gerade z. B. nicht deliktsfähiger Kinder, besteht. (Vergl. C. Ch. Burckhardt in den Verhand¬

lungen des schweizerischen Juristenvereins, 1903, S. 71 f., und Zeitschrift für schweizerisches Recht NF 22 S. 539 f.) Art. 61 OR statuiert eine Haftpflicht für eigenes Verschulden- mangel¬ hafte Beaufsichtigung —, nicht eine Haftpflicht für fremdes Ver¬ schulden. (Für Art. 62 OR a. A. das Bundesgericht in Sachen Walser & Cie. gegen Läuppi, Urteil vom 2. Juli 1903; vergl. AS 29 II S. 489 Erw. 3 und Revue 22 Nr. 12 — jedoch im Widerspruch mit der frühern Praxis.)

3. Kann sonach nur noch die Schadensschätzung und die Be¬ messung des Umfanges der Schadenersatzpflicht des Beklagten in Frage kommen, so ist zunächst das Begehren des Beklagten zurück¬ zuweisen, welches auf Abweisung der Klage zur Zeit, soweit es die Heilungskosten von 71 Fr. 50 übersteigt, gerichtet ist. Der Beklagte begründet dieses Begehren damit, die Folgen der Ver¬ letzung seien heute nicht genügend abgeklärt, es sei gemäß Fest¬ stellung der Experten eine kleine Besserung innert Jahresfrist zu erwarten; der Kläger sei auf den Weg der Nachklage zu ver¬ weisen. Nun ist zwar ein derartiger Nachklagevorbehalt nach der Fraxis des Bundesgerichts bei Klagen aus Körperverletzungen statthaft (vergl. AS 24 II S. 430 ff. Erw. 4 und 31 II S. 128 Erw. 6); allein es ist hiervon nur ganz ausnahmsweise Gebrauch zu machen, nämlich dann, wenn wirklich gänzliche Unsicherheit über die Folgen einer Verletzung besteht. Eine bloße leichtere Un¬ gewißheit oder der Umstand, daß die Folgen zur Zeit nicht mit großer Wahrscheinlichkeit berechnet werden können, genügt zur Verweisung auf die Nachklage nicht, da ein gewisser Grad von Unsicherheit sehr häufig bestehen wird, die sofortige Erledigung derartiger Prozesse aber doch die Regel sein soll. Ein so hoher Grad von Unsicherheit, der eine Verweisung auf die Nachklage rechtfertigen würde, liegt hier nun nicht vor; die Vorinstanzen haben vielmehr im Anschluß an die Experten den voraussichtlichen künftigen bleibenden Nachteil festzusetzen vermocht, und unter diesen Umständen ist für das Bundesgericht kein Anlaß vorhanden, von dieser Art der Regelung abzugehen. Es ist darnach der Feststel¬ lung der Vorinstanzen gemäß, in Übereinstimmung übrigens mit beiden Parteien, davon auszugehen, daß der effektive Schaden, den der Kläger erleidet, auf 7419 Fr. 10 Cts. zu berechnen ist, in¬ dessen vom Kläger selber unter Zugrundelegung des Vorteils der Kapitalabfindung auf 6000 Fr. ermäßigt worden ist und daß endlich der Kläger selber als heutigen Wert dieser erst auf sein

20. Altersjahr fälligen Summe nur 3800 Fr. einklagt. Diesen Betrag — der also als wirklicher Schaden anzunehmen ist- fordert der Kläger ganz, während die Vorinstanzen einen weitern Abzug für Kapitalentschädigung gemacht und ferner berück¬ sichtigt haben, „daß doch der unglückliche Zufall bei dem Unfall „eine Rolle spielte, indem der Knabe Ernst Bläsi gerade am „Fenster erschien, als Armand Rückert schoß, und daß das Ver¬ „schulden des Beklagten immerhin nicht als ein schweres taxiert „werden darf.“ Der Kläger ficht diesen Abzug als rechtsirrtümlich und auf unrichtiger rechtlicher Würdigung der Tatsachen beruhend an, während der Beklagte eine weitergehende Berücksichtigung dieser seine Schadenersatzpflicht mindernden Momente fordert und zudem namentlich geltend macht, es falle auch dem Kläger selbst und seinem Vater ein Verschulden zur Last.

4. Vorab nun fällt ein Mitverschulden des geschädigten Knaben Ernst Bläsi selbst außer Betracht, da diesem die zur Erkennbarkeit der Gefahr erforderliche Einsicht in Anbetracht seines jugendlichen Alters offenbar abging. Aber auch von einem Mitverschulden des Vaters des Klägers kann keine Rede sein. Der Beklagte will ein solches in der mangelhaften Beaufsichtigung des Klägers erblicken. Allein ein solcher Mangel in der Beaufsichtigung liegt nicht vor es konnte doch dem Vater Bläsi nicht zugemutet werden, seine Knaben in seiner Wohnung speziell noch daraufhin zu beaufsichtigen, daß sie nicht von auf der Straße spielenden Kameraden geschädigt würden und sie eventuell zu diesem Zwecke geradezu einzuschließen; das hieße die einem Vater zuzumutende Aufsichtspflicht viel zu weit spannen und würde die Bewegungsfreiheit der Kinder und des Vaters viel zu sehr beschränken. Auch das kann der Beklagte nicht geltend machen, Vater Bläsi hätte seine Knaben und speziell den Kläger vor dem gefährlichen Spielzeug des Knaben Armand Rückert warnen müssen; eine derartige Warnungspflicht würde zu weit gehen. Es kann sich daher nur noch fragen, ob die von der Vorinstanz vorgenommenen Abzüge rechtlich begründet und ob die bezüglichen Rechtssätze auf den vorliegenden Tatbestand richtig zur Anwendung gebracht sind.

5. Hiebei muß gegenüber dem Abzug für den Vorteil der

Kapitalabfindung bemerkt werden, daß ein weiterer Abzug nicht mehr stattfinden darf, nachdem der Kläger selber schon bei Be¬ rechnung des Schadenersatzes diesen Abzug vorgenommen hat. Ein weiterer Abzug unter diesem Titel würde weit über das Maß dessen hinausgehen, was in dergleichen Schadenersatzprozessen nach der Praxis des Bundesgerichtes gesprochen zu werden pflegt (vergl. AS 31 II S. 410 Erw. 3, wo 20 % als normaler Ab¬ zug bezeichnet sind); es ist insbesondere zu beachten, daß es sich hier um die Entschädigung eines Knaben handelt, der das zugesprochene Kapital nicht sofort lukrativ in einem Geschäft für sich verwenden kann; der Tatsache aber, daß der Kläger das Kapi¬ tal früher erhält, als auf den Zeitpunkt seiner Erwerbsfähigkeit, ist durch die eigene Berechnung des Klägers vollständig Rechnung getragen.

6. Bei der Frage nun, ob und inwieweit der Umstand zu be¬ rücksichtigen sei, daß dem Beklagten nur ein geringes Verschulden zur Last falle, ist vorerst der Vorinstanz darin beizustimmen, daß das Verschulden des Beklagten in der Tat nicht als sehr schweres bezeichnet werden kann; das Gesetz verlangt die „übliche und durch die Umstände gebotene“ Sorgfalt, und wenn der Be¬ klagte auch diese nicht beobachtet hat, so ist doch sein Verschulden nicht als schweres zu bezeichnen, da sein Knabe Armand doch schon ein Alter erreicht hatte, in dem ihm eine gewisse Bewegungs¬ freiheit zu belassen war und Einsicht in die Gefährlichkeit des Manipulierens mit einer Windbüchse zugemutet werden durfte, zumal da Armand Rückert unter die Kadetten eingereiht war. Der Umstand, daß das Strafgericht in seinem den Armand Rückert freisprechenden Urteil davon ausgegangen ist, es habe dem Angeklagten die zur Erkenntnis der Strafbarkeit seiner Hand¬ lung nötige Einsicht gefehlt, schließt nicht aus, daß der Zivil¬ richter annehmen darf, einen gewissen Grad von Einsicht, der den Beklagten einigermaßen zu entlasten vermöge, habe Armand Rückert besessen. Dagegen ist nun zu prüfen, ob und inwieweit dieser geringere Grad des Verschuldens bei der Festsetzung des Um¬ fanges der Schadenersatzpflicht des Beklagten zu berücksichtigen sei, und das führt auf die Frage, welcher Einfluß überhaupt nach den die Schadenersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen beher schenden Grundsätzen des OR dem größern oder geringern Ver¬ schulden des Schädigers beizumessen ist. Maßgebende Norm ist zunächst der — auch bei Klagen aus Art. 61 OR zur Anwen¬ dung kommende — Art. 51 Abs. 1 OR, wonach Art und Größe des Schadenersatzes durch richterliches Ermessen bestimmt werden „in Würdigung sowohl der Umstände als der Größe der Ver¬ „schuldung". Wie aus dem Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung, sodann aber namentlich auch aus deren Entstehungsgeschichte folgt, soll sie der klare Ausdruck des Grundsatzes des Gleichgewichtes zwischen Schuld und Schadenersatz sein, der namentlich von Ihering und Bluntschli vertreten wurde, sich insbesondere im zürch. PGB, Art. 1827 ff., spez. 1833, 1834 ff., 1847, 1848, ausgestaltet fand und von hier — in wesentlicher Vereinfachung — in die Vorentwürfe des SOR (Art. 91 des Munzinger'schen Entwurfes von 1871 und Art. 85 des Fick'schen Entwurfes von 1875) überging, von denen er in das Gesetz herübergenom¬ men wurde. (Vergl. hierüber Th. Guhl, Untersuchungen über die Haftpflicht aus unerlaubten Handlungen nach schweizerischem Obligationenrechte, § 1 S. 8 ff.) In der Literatur ist denn auch die Bestimmung des Art. 51 Abs. 1 OR ausnahmslos in diesem Sinne aufgefaßt worden; vergl. Schneider und Fick, Art. 51 Anm. 3; Rossel, Manuel, 1. Auflage S. 97; insbesondere Th. Guhl a. a. O., S. 27 ff.; — namentlich hat sich gerade auch die an das Gesetz gerichtete Kritik gegen diesen Grundsatz ge¬ wendet, so namentlich Rott in der Zeitschrift des bernischen Ju¬ ristenvereins, Bd. 12 S. 376 ff.; Stooß, Zeitschrift für schweize¬ risches Recht, N. F., Bd. 5 S. 592; vergl. Th. Guhl, S. 28 Anm. 47, und § 6 S. 41 bis 59 — das Gesetz also in diesem Sinne verstanden. Aber auch die Praxis des Bundesgerichtes steht auf diesem Standpunkte; vergl. AS 15 S. 618; 16 S. 395 Erw. 5; 20 S. 371; 21 S. 609 und besonders S. 1161; 22 S. 164 Erw. 5 S. 1227; 24 II S. 407 Erw. 5 und S. 875; 25 II S. 299 Erw. 5 i. f.; 26 II S. 63 Erw. 6; 27 II S. 112; 29 II S. 328 i. f. Erw. 4 S. 489 i. f. Erw. 3; 31 II S. 290 E. 7. Wenn sich auch hierunter Fälle finden, in denen der Betrag des Schadens frei zu schätzen war und bei dieser Schätzung mit Rücksicht auf das größere oder geringere Verschul¬ AS 32 II — 1906

den des Schädigers höher oder tiefer gegriffen wurde, so sprechen doch namentlich einige dieser Entscheide deutlich den Grundsatz aus, daß die Schadenersatzpflicht, der Umfang der Haftung des Schädigers, sich richtet nach dessen Verschulden. Die Einwendung das Gesetz sei nur dahin zu verstehen, daß bei Schätzung des Schadens nach freiem Ermessen das Verschulden des Schä¬ digers zu berücksichtigen sei, und ebenso bei beidseitigem Verschul¬ den dieses Verschulden abzumessen sei, im übrigen aber, wenn der Schaden ziffermäßig feststehe, dürfe auf den Grad des Ver¬ schuldens keine Rücksicht genommen werden und habe der Schädiger auch bei ganz leichtem Verschulden stets den ganzen Schaden zu ersetzen — entspricht dem Gesetze nach Wortlaut und historischer Entwicklung keineswegs und hat de lege lata keine Begründung. (Vergl. über den Unterschied von Schätzung des Schadens und Bestimmung des Schadenersatzes: Guhl a. a. O. S. 33.) Es ist daher im Grundsatze richtig, wenn die Vorin¬ stanzen berücksichtigt haben, welcher Grad des Verschuldens dem Beklagten zur Last falle und daß neben der Verschuldung des Beklagten auch eine Verkettung „zufälliger“ Umstände mitgewirkt hat: das hat auf die Schadensverteilung, gemäß dem oben ge¬ sagten, seinen Einfluß. In Anwendung dieses Grundsatzes nun rechtfertigt sich die von den Vorinstanzen vorgenommene Herab¬ setzung der Schadenersatzpflicht auf den von ihnen gesprochenen Betrag.

7. Zu erörtern ist noch, ob anstatt der Kapitalentschädigung, gemäß dem Berufungsantrage 2 des Beklagten, auf eine Ent¬ schädigung in einer Rente zu erkennen sei. Richtig ist nun zwar, daß auch bei Entschädigungen nach Art. 53 OR — und um eine solche handelt es sich ja hier — vom Richter auf Zusprechung einer Rente erkannt werden kann, wie aus Art. 51 Ab. 1 OR folgt; vergl. Urteil des Bundesgerichtes vom 19. Mai 1906 in Sachen Walker gegen Renz, Erw. 3 i. f.“ Allein Voraussetzung hierfür ist unter anderem, daß der Zahlungspflichtige Gewähr für seine Zahlungsfähigkeit auch für die Zukunft bietet und er die Rente sicherzustellen vermag. Hierfür nun bietet der Beklagte

* Oben N° 42 S. 307. (Anm. d. Red. f. Publ.) nach der Feststellung der Vorinstanzen nicht genügende Garantie; auch hat er genügende Sicherstellung auch heute noch nicht an¬ erboten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Hauptberufung sowohl als Anschlußberufung werden abgewiesen und es wird das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel=Stadt vom 23. April 1906 in allen Teilen bestätigt.