50_II_441

69. OrteU der II. ZivilabteUung vom 9. Juli 1924

i. S. Burkhard gegen Koser und Genossen.

441

Art. 461 Abs. 2 ZGB. Erbrecht des ausserehelichen Kindes:

Alt;rechtliche Anerkennung ohne Standesfolge begründet

kem Erbrecht. -

Letztwillige Anerkennung ?

Art. 527 Ziffer .3 ZGB. Remuneratorische Schenkung für.

dem ausserehelichen Vater geleistete Dienste unterliegt der

Herabsetzung. -

Solche Dienste begründen keine Forderung

an den Nachlass.

Art. 560 Abs. 2 ZGB. Die Eintragung der Erbengemeinschaft

im Grundbuch als Eigentümer von Grundstücken

die

letztwillig einem einzelnen Erben zugewiesen sind 'kann

nicht verlangt werden.

'

A. -

Durch öffentliche Urkunde vom 5. Mai 1904

anerkannte der Landwirt Friedrich Moser gemäss seinem

heimatlichen bernischen Rechte den ausserehelich gebo-

renen Beklagten Alfred Burkhard als seinen Sohn.

In der Folge wohnte der Beklagte mit seiner Familie

lange Jahre im Hause Mosers; seine Ehefrau arbeitete

in dessen Gewerbe tüchtig mit und auch der Beklagte

selbst, von Beruf Uhrmacher, half bei den landwirt-

schaftlichen Arbeiten; beide pflegten Moser in seiner

letzten Krankheit. Anderseits erhielt die Familie Burk-

hard unentgeltlich, was sie von den Erzeugnissen des

Hofes zu ihrem Unterhalt bedurfte; ausserdem machte

Moser bei Lebzeiten aus seinen Ersparnissen dem Beklag-

ten und dessen Angehörigen namhafte Zuwendungen.

Am 25. März 1922 liess Moser durch den Amtsschreiber

seines Wohnbezirks ein öffentliches Testament errichten,

worin er erklärt, « dass der anerkannte Sohn Alfred

Burkhard, Uhrmacher in Staad, von seinem Vermögen

zum Voraus SO viel erhält, als das Gesetz zu testieren

442

Erbrecht. N° 69.

gestattet. Alfred soll das Eigentumsrecht an Haus und

Land, Schiff und Geschirr, Lebware und Mobiliar haben. »

Nach der Darstellung des Beklagten hatte Moser ihm

alles hinterlassen und zu diesem Zweck eine neurechtliche

Kindesanerkennung errichten wollen, aber vom Urkunds-

beamten den Bescheid erhalten, dass eine solche der

regierungsrätlichen Genehmigung bedürfte, und darauf-

hin dessen Rat befolgt, dem Beklagten vorläufig testa-

mentarisch die verfügbare Quote zuzuwenden. Von

den darüber einvernommenen beiden Testamentszeugen

bekundet der eine, Moser habe dem Beklagten alles

vermachen wollen und auf den Einwurf des Urkunds-

beamten, dass ein Pflichtteil für die Geschwister bleiben

müsse, auf die erfolgte Kindesanerkennung hingewiesen.

Der andere bezeugt, Moser habe die Beurkundung der

Kindesanerkennung verlangt und auf die Erklärung

des Urkundsbeamten, er könne das jetzt nicht machen,

beurkundet haben wollen, dass er dem Beklagten soviel

vermache, als gestattet sei.

Am 28. März 1922 starb Moser. Das Inventar über seinen

Nachlass ergab ein Reinvermögen von rund Fr. 32,000.

Der im Inventar als einziger Erbe vorgemerkte Beklagte

nahm die Erbschaft an.

Auf B~gehren des Beklagten verfügte der Regierungs-

rat des Kantons Solothurn die Anmerkung der am

5. Mai 1904 erfolgten Anerliennung des Beklagten im

Zivilstandsregister. Auf Beschwerde der Heimatgemeinde

und der Geschwister des Erblassers hob das eidge-

nössische Justiz- und Polizeidepartement diese Verfü-

gung auf, weil jene Anerkennung dem Beklagten keine

Standesrechte verschafft habe.

R. -

Mit der vorliegenden Klage verlangen die Ge-

schwister des verstorbenen Friedrich Moser Feststellung,

dass der Beklagte zum Erblasser nicht im Verhältnis

eines anerkannten Kindes im Sinne von Art. 303 ZGB

stehe und dass die Kläger am Nachlass zu einem Viertel

pflichtteilsberechtigt seien, Herabsetzung allfälliger Ver-

Erbrecht. N° 69.

443

fügungen von Todeswegen, sowie der Verfügungen unter

Lebenden, durch die der Erblasser dem Beklagten Ver-

mögenswerte zukommen liess, soweit sie den Pflichtteil

der Kläger verletzen, endlich Einräumung des Mit-

besitzes am gesamten Nachlass und in Bezug auf die

Erbliegenschaften Eintragung der Kläger als Gesamt-

eigentümer neben dem Beklagten im Grundbuch.

Der Beklagte trägt in seiner Antwort auf Abweisung

der Klage an und begehrt widerklagweise Feststellung,

dass er der anerkannte Sohn des Erblassers sei, eventuell

sei ihm auf Rechnung des Reinvermögens für seine und

seiner Frau Mithilfe und Arbeitsleistung ein billiger

Vorausbezug von mindestens 15-20,000 Fr. zu gestatten

und ferner für Pflege und Wartung des Erblassers

während seiner Krankheit ein Betrag nach richter-

lichem Ermessen, mindestens 500 Fr., zu gewähren.

C.--Durch Urteil vom 28. Februar 1924 hat das Ober-

gericht des Kantons Solothurn entschieden, dass der

Beklagte zum Erblasser nicht im Verhältnis eines an-

erkannten Kindes im Sinne von Art. 303 ZGB stehe,

dass die Kläger am Nachlass zu einem Viertel pflicht-

teilsberechtigt und die Verfügungen des Testamentes

vom 25. März 1923, soweit sie diesen Pflichtteil ver-

letzen, herabzusetzen seien und dass von den Barzu-

wendungen des Erblassers an den Beklagten durch Ver-

fügung unter Lebenden ein Betrag von 3839 Fr. 35 Cts.

zur Berechnung des Pflichtteils der Kläger in die Erb-

schaft zu ziehen und dem inventierten Reinvermögen

zuzurechnen sei; für Pflege und Wartung des Erblassers

während seiner Krankheit und für Beerdigungskosten

hat es dem Beklagten 500 Fr. auf Rechnung des inven-

tierten Reinvermögens zugesprochen; die übrigen Klage-

und Widerklagebegehren hat es abgewiesen.

D .. -

Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Be-

klagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht

erklärt mit den Anträgen, es sei zu erkennen, dass er

der anerkannte

Sohn

des

verstorbenen

Friedrich

444

Erbrecht. N° 69.

Moser sei, dass die Kläger am Nachlass nicht pflichtteils-

berechtigt und dass die Barzuwendungen des Friedrich

Moser an den Beklagten durch Verfügungen unter

• Lebenden nicht herabzusetzen seien, unter Kostenfolge.

Die Kläger haben sich der Berufung angeschlossen.

Sie verlangen die Gutheissung ihres Klagbegehrens auf

Einräumung des Mitbesitzes am Nachlass und Eintra-

gung als Gesamteigentümer der Erbliegenschaften neben

dem Beklagten, die Streichung der dem Beklagten aus

dem Reinvermögen zugesprochenen Fr. 500 und die

Verfällung des Beklagten in sämtliche Kosten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Durch den Entscheid des eidgenössischen Justiz-

und Polizeidepartements .. durch den dieses in seiner

Eigenschaft als Oberaufsichtsbehörde über die Zivil-

standsämter die Anmerkung der Anerkennung des

Beklagten im Zivilstandsregister abgelehnt hat, wird

dem Urteil des Zivilrichters über die familien- und

erb rechtliche Stellung des Beklagten nicht vorgegriffen.

Jener Entscheid betrifft die Zulässigkeit eines auf Grund

der vorgelegten Anerkennungsurkunde auf dem Admi-

nistrativwege verfügten Register~intrages, dieses Urteil

die materielle Frage, ob der Be~agte den Stand seines

Vaters u'nd damit Erbrecht gegenüber diesem erlangt hat.

2. -

Wie sich aus der Natur des gesetzlichen Erban-

spruches als eines erst mit dem Tode des Erblassers ent-

stehenden und deshalb von der dannzumaligen Gesetz-

gebung beherrschten Rechtes ohne weiteres ergibt und

vom Bundesgericht schon früher ausgesprochen worden

ist (AS 45 11 130), bestimmt sich der Kreis der gesetz-

lichen Erben eines unter dem neuen Recht verstorbenen

Erblassers ausschliesslich nach dem neuen Recht. Nach

diesem (Art. 461 Abs. 2) steht dem ausserehelichen

Kinde in der väterlichen Verwandtschaft ein gesetz-

liches Erbrecht nur zu, wenn es durch Anerkennung

oder Urteil des Richters den Stand des Vaters erhalten

Erbrecht. N° 69.

445

hat. Das Erbrecht wird also nicht durch die Anerkennung

als solche vermittelt, sondern durch die Standesfolge,

die mit einer unter dem früheren Recht vollzogenen

Anerkennung nur dann verbunden ist, wenn dies schon

nach dem früheren Rechte der Fall war, da nach Art. 13

Abs. 2 SchlT zum ZGB das vor 1912 geborene aussere-

heliche Kind gegenüber rdem Vater nur diejenigen

familienrechtlichen Ansprüche geltend machen kann,

die nach dem bisherigen Recht gegeben waren. Somit ist

der Beklagte nur dann gesetzlicher Erbe des Friedrich

Moser, wenn er durch die Anerkennung vom 5. Mai 1904

schon nach dem damals geltenden Recht den Stand des

Vaters erhalten hat oder wenn in jener Erklärung oder

im Testament vom 25. März 1922 eine letztwillige

Anerkennung liegt, die, 'mit dem Tode Mosers wirksam

geworden, nach dem neuen Recht die Standesfolge

herbeiführt, Von alledem trifft nichts zu.

a) Nach der für das Bundesgericht verbindlichen,

weil kantonales Recht betreffenden Entscheidung der

Vorinstanz hat die Anerkennung vom 5. Mai 1904 nach

dem damaligen bernischen Recht dem Beklagten nur

ein Erbrecht gegenüber dem anerkennenden Vater,

nicht aber dessen Stand verschafft; der Beklagte hat

-

im Gegensatz zu einem gerichtlich zugesprochenen

Kinde -

weder Namen noch Bürgerrecht seines Vaters

erhalten, noch ist dadurch ein familienrechtliches Ver-

hältnis zwischen Vater und Kind begründet worden.

Diese Anerkennung ist also, als Rechtsgeschäft unter

Lebenden betrachtet, keine solche, wie sie Art. 461

Abs. 2 Z GB voraussetzt, und hat daher unter dem

neuen Recht die ihr ehedem zukommende erbrechtliehe

Wirkung verloren.

.

b) Sie kann aber auch nicht als testamentansehe

Anerkennung im Sinne von Art. 303 Abs. 2 ZGB

gelten, weil sie sich inhaltlich nicht als solche darstell~.

Der darüber aufgenommene notarielle Akt wurde, WIe

sein Text selbst besagt, zu Handen des heutigen Beklagten

446

Erbrecht. N° 69.

zur Begründung seines Not erb re c h t s gegenüber dem

Anerkennenden als Legitimationsurkunde ausgefertigt;

die Anerkennung war also jedenfalls nicht frei widerruflich

und folglich keine « letztwillige». Sie übte auch schon

zu Lebzeiten des Anerkennenden insofern eine Wirkung

aus, als sie im Zusammenhang mit dem durch sie begrün-

deten gesetzlichen Erbrecht den Vater zur Ausrich-

tung einer Ehesteuer an das anerkannte Kind verpflich-

tete (§ 4 des bernischen Gesetzes über das Erbrecht der

Unehelichen vom 4. Juli 1863). Vor allem aber konnte

sie nicht als letztwillige Verfügung gemeint sein, weil sie

ausdrücklich auf das damals geltende kantonale Recht

Bezug nimmt, das eine Kindesanerkennung durch letzt-

willige Verfügung überhaupt nicht kannte.

c) Das Testament vom 25. März 1922 endlich ent-

hält schon dem Wortlaute nach keine Anerkennung. Es

setzt eine solche als bereits erfolgt voraus und Hisst es

dabei bewenden, ohne den auf Anerkennung gerichteten

rechtsgeschäftlichen Willen neuerdings auszusprechen.

Das ergibt sich auch aus dem tatsächlichen Hergang bei

der Testamentserrichtung, demzufolge der Erblasser

zwar zunächst eine Anerkennung beabsichtigte, auf

Veranlassung des Urkundsbeamten aber bewusst davon

UmganR nahm, eine solche verurkunden zu lassen, und

sich damit begnügte, dem Beklagten dasjenige zu ver-

machen, was er ihm unter allen Umständen zuwenden

konnte. Die Berufung auf de'n Irrtum, in dem sich der

Erblasser dabei befunden, ist unbehelflich; sie ver-

möchte wohl eine nicht gewollte Verfügung hinfällig zu

machen oder eine irrtümliche Verfügung richtigzustel-

len (Art. 469 Abs. 1 und 3 ZGB), kann aber nicht eine

fehlende Verfügung ersetzen, die nun einmal nicht in

der gesetzlich vorgeschriebenen Form zum Ausdruck

gelangt ist.

Demnach ist die Entscheidung der Vorinstanz zutref-

fend, dass der Beklagte nicht als anerkannter Sohn des

Erblassers erbberechtigt, sondern blosser Testaments-

Erbrecht. N° 6.9.

447

erbe ist und als solcher den Klägern ihren Pflichtteil

überlassen muss. Über dessen Höhe besteht grund-

sätzlich kein Streit.

3. -

Was die Zuwendungen des Erblassers an den Be-

klagten durch Verfügung unter Lebenden anlangt, so ist

nach den Anträgen der Parteien vor Bundesgericht nur

noch streitig, ob von dem Sparguthaben, das der Erb-

lasser im Jahre 1921 bei der Spar- und Leihkasse in

Büren a. A. zu Gunsten des Beklagten und seiner Ehefrau

angelegt hat, die auf den Beklagten entfallende Hälfte

von 3893 Fr. 35 Cts. der Herabsetzung zu unterwerfen

sei. Nach Art. 527 Ziff. 3 ZGB unterliegen der Herab-

setzung die Schenkungen, die der Erblasser während der

letzten fünf Jahre vor seinem Tode ausgerichtet hat,

mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke. Dass

die letztere Ausnahme hier zutreffe, wird angesichts des

für die Verhältnisse des Erblassers sehr beträchtlichen

Umfangs der Zuwendung mit Recht nicht behauptet,

dagegen macht der Beklagte gegen die Herabsetzung

geltend, dass die Zuwendung das Entgelt für die von

ihm und seiner Ehefrau dem Erblasser geleistete Arbeit

gebildet habe. Dieser Standpunkt ist unbegründet. Ob

der Erblasser durch jene Arbeitsleistungen zu seiner

Zuwendung bestimmt worden ist, kann dahingestellt

bleiben; denn daraus würde lediglich folgen, dass es

sich um eine sogenannte remuneratorische Schenkung

gehandelt hat, die wie jede andere der Herabsetzung

nach Art. 527 unterliegt. Entscheidend für die Annahme

einer Schenkung überhaupt aber ist, dass der Erblasser

rechtlich nicht verpflichtet war, jene Arbeitsleistungen

zu bezahlen, keinen Lohn dafür schuldete, weil weder

ein Lohn vereinbart, noch die Leistung der Dienste nach

den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten war (Art.

320 Abs. 2 OR). Entgeltliche Dienste im Sinne dieser

Bestimmung sind hier darum nicht anzunehmen, weil

die Dienstleistung -

wie anderseits auch die unent-

geltliche Abgabe von Erzeugnissen des Hofes an die

AS 50 II -

1924

31

448

Erbrecht. N0 69-

Familie des Beklagten -

sich hinlänglich erklärt aus

dem nahen verwandtschaftlichen Verhältnis, das nach

der Auffassung der Beteiligten den Beklagten und seine

Familie mit dem Erblasser verband, einem Verhältnis,

das ja in der Tat bis 1912 den Beklagten zum nächsten

gesetzlichen Erben Mosers machte und dem er wohl auch

die testamentarische Zuwendung von drei Vierteln des .

Nachlasses in erster Lime verdankt. Der Beklagte hat

denn auch nach eigener Angabe' in den vielen Jabren,

während welcher die Dienste geleistet wurden, eine

Vergütung weder gefordert noch erhalten. was doch

wohl der Fall wäre, wenn ein Lohnanspruch wirklich

bestanden hätte. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher

auch in diesem Punkte zu bestätigen.

4. -

Die gleichen Erwägungen machen die dem Be-

klagten für Pflege und Wartung des Erblassers zugespro-

chene Vergütung von 500 Fr. hinfällig. Denn auch diese

Dienste hat der Beklagte im Hinblick auf seine verwandt-

schaftliche Stellung und nicht gegen Lohn geleistet;

er kann daher nicht eine Entschädigung aus dem Nach-

lass dafür verlangen. Ein Ausgleichungsanspruch nach

Art. 633 ZGB steht ihm nicht zu, weil er nicht als ge-

setzlicher Erbe mit den Klägern l;U teilen hat und vom

Nachlass überhaupt nur erhält, . was ihm der Erblasser

aus freien Stücken zugewendet hat und zuwenden

konnte. Die von den Vorinstanzen in die 500 Fr. ein-

bezogenen Beerdigungskosten . sind in der Widerklage

nicht geltend gemacht worden. Sie sind von allen Erben

zu tragen. Hat der Beklagte sie allein bezahlt, so mag er

sie mit den Klägern anteilmässig verrechnen. Mit diesem

Vorbehalte ist die Anschlussberufung hinsichtlich der

500 Fr. gutzuheissen.

5. -' Abzuweisen ist dagegen das weitere Anschluss-

berufungsbegehren, womit die Kläger Einräumung des

Mitbesitzes am ganzen Nachlass und Eintragung als

Gesamteigentümer der Erbliegenschaften neben dem

Beklagten im Grundbuch verlangen. Nach Art. 560

Erbrecht. N° 69.

449

Abs. 2 ZGB gehen mit Vorbehalt der hier nicht zutref-

fenden gesetzlichen Ausnahmen Eigentum und Besitz

des Erblassers ohne weiteres auf die Erben über. Eine

Eintragung der Erbengemeinschaft im Grundbuch ist

also nicht notwendig und nach erfolgter Erbteilung

zwecklos, vielmehr kann die grundbuchliehe Überschrei-

bung vom Erblasser direkt auf den Erben geschehen,

der das Grundstück bei der Teilung erhalten hat. Nun

bestimmt das Testament vom 25. März 1922, dass der

Beklagte das Eigentumsrecht an Haus und Land, Schiff

und Geschirr, Lebware und Mobiliar haben solle. Diese

Zuweisung von Erbschaftssachengilt nach Art. 608

Abs. 3 ZGB im Zweifel als Teilungsvorschrift; und

nach Abs. 2 des gleichen 'Artikels sind solche Teilungs-

vorschriften -

unter Vorbehalt der Ausgleichung bei

einer nicht gewollten Ungleichheit der Teile, welche

Ausgleichung hier nicht in Frage kommt, da die Un-

gleichheit beabsichtigt ist -

für die Erben verbindlich.

Bezüglich der im Testament dem Beklagten speziell

zugewiesenen Erbschaftssachen ist also kraft des Testa-

mentes die Teilung bereits vollzogen und die Kläger

können' daher weder einen Grundbucheintrag zu ihren

Gunsten, noch den Mitbesitz an der betreffenden Fahr-

nis verlangen. Was allenfalls von diesen Erbschaftssachen

auf Rechnung ihres Pflichtteils an sie gelangen wird. ist

noch unbestimmt, da sie dermalen nur auf grundsätz-

liche Feststellung ihres Pflichtteils und Herahsetzungs-

anspruches geklagt haben. An den dem Beklagten im

Testament nicht speziell

zugewiesenen Erbschafts-

sachen steht den Klägern schon von Gesetzeswegen der

Mitbesitz zu, auch wenn der Beklagte .den faktischen

Gewahrsam daran ausübt; einer gerichtlichen Fest-

stellung dieses. Mitbesitzes bedarf es nicht.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Hauptberufung wird abgewiesen, die Anschluss-

berufung teilweise begründet erklärt und das Urteil

450

Erbrecht. N0 70;

des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 28.

Februar 1924 in Ziffer 4 seines Dispositivs dahin abge-

ändert, dass die Forderung des Beklagten und Wider-

klägers für Pflege und Wartung des Friedrich Moser

abgewiesen wird.