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Obligationeurecht. N° 84.

indem er einen Kaufpreis von 5 Fr. pro Goldpeso

forderte, und sich damit den Anschein gab, als sei er

im Ernste der Meinung, dass auf solcher Basis wohl

• 'gehandelt werden könne.

Aus diesem Grunde braucht endlich auch auf die.

insbesondere in den eingelegten Rechtsgutachten eingehend erörterte Frage nicht weiter eingetreten zu werden, ob die Beklagte den Vertrag gestützt auf Art. 24 OR

anfechten könne; denn es trifft nach dem Gesagten

Art. 28 OR zu, und der Vertrag erscheint daher für

die Beklagte auch dann als nicht verbindlich, wenn

ihr Irrtum kein wesentlicher war.

10. -

Hinsichtlich der Widerklage fällt in Betracht:

a) Die Forderung von 31,704 Fr. 85 Cts., die den Kontokorrentsaldo per 1. Mai, 1920 darstellt, ist an und für

sich nicht bestritten, sondern nur die von der Beklagten in Rechnung gestellte Kommission von 1/4 % auf

78,314 Fr. 90 Cts. (= 195 Fr. 80 Cts.). Der Einwand,

es fehle an einer Vereinbarung, welche die Beklagte

zu dieser Belastung berechtigen würde, hält jedoch nicht

stich. Denn die Beklagte hat sich in den für den Kontokorrentverkehr aufgestellten

allgemeinen Bestimmungen, denen sich der Kläger unterworfen hat, vorbehalten, ausser den Zinsen auch die jeweilen festgesetzten

Provisionen zu berechnen. Gegen den Ansatz von 1/, %

und die Art und Weise der Berechnung der Kommission sind Einwendungen nicht erhoben worden; übrigens hat die Vorinstanz festgestellt, dass jener Ansatz

bei einem unf1ed2ckten Konto, wie dem vorliegenden,

o

üblich sei.

b) Auch die Couponsforderung von 1165 Fr. 50 Cts.

erscheint aus den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz als begründet. Da die Beklagte bei der Uebernahme der Coupons erklärt hat, sie schreibe dem Kläoer das Produkt nur unter . dem üblichen Eingangs-

'="

vorbehalt gut, kann sie sich auf diesen Vorbehalt berufen,

wenn

die

Coupons

nicht eingelöst

werden

Obligationenrecht. N° 85.

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konnten. Nun geht aus dem eingelegten Bordereau

der Firma Tornquist & Oe vom April 1920 hervor,

dass die Coupons der 4 % % . Anleihe mangels Einlösung zurückgesandt wurden, und aus der Zuschrift

des Bankhauses A. Iselin & oe in New-York vom

14. April 1920, dass das Inkasso der Coupons der 5 %

Anleihe von 1909 wegen Verjährung nicht möglich war.

Die Beklagte war deshalb berechtigt, die Gutschrift zu

stornieren und die Coupons dem Kläger zur Verfügung

zu stellen; sie hat auf dieses Recht nicht etwa dadurch

verzichtet, dass sie mit jener Massnahme bis Ende August 1920 zugewartet hat.

c} Dass endlich der Beklagten für ihre Widerklageforderungen an den in ihrem Besitze befindlichen Wertschriften des Klägers ein Retentionsrecht zusteht, ergibt sich aus Art. 895 ZGB.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember

1920 bestätigt.

85. tJrteil der I. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1921

i. S. Kosmos A.-G. gegen Fleischner.

Berufung. Rechtsanwendbarkeit bei Distanzkauf; Parteiwillen und Erfüllungsort.

A. -

Die Klägerin, Kosmos A.-G. in Mailand, kaufte

Ende Januar 1920 durch Vermittlung des Attilio Boggiali

in Mailand vom Beklagten Fleischner in Zürich eine

grössere Partie Spielwaren; nach übereinstimmender

Darstellung der Parteien erfolgte der Verkauf «loco

Fürth» (Bayern), woselbst die Waren sich befanden.

Der Preis wurde auf 24,738 Mk. 40 festgesetzt, und von

der Klägerin am 29. Januar durch Scheck bezahlt.

550

Obligationenrecht. N° 85.

Die Klägerin behauptet, sie habe den Kaufsabschluss

und die Zahlung des Kaufpreises an die Bedingung geknüpft, dass die Waren mitte1st Postpaketen durch den

'Spediteur C. Reglinin Chiasso nach Mailand versendet

werden. Nun seien aber die Spielwaren in der Originalverpackung in Kisten bei Reglin angekommen; dieser

habe ihr am 23. März 1920 hievon Mitteilung gemacht,

und sie aufgefordert, die Zoll- und Frachtspesen zu bezahlen. Da die Postpakete in Mailand nicht eingetroffen

seien, habe sie mit Zuschriften vom 7. und 22. Juni 1920

dem Beklagten Frist bis Ende Juni 1920 angesetzt, um

die 24,738 Mk. 40 zurückzuerstatten. Der Beklagte sei

der Aufforderung nicht nachgekommen; trotz der wiederholten Zusicherungen, er werde die Waren in der nächsten Zeit abliefern, habe er auch die ihm am 13. September 1920 gesetzte, letzte Frist zur Lieferung bis

Ende September unbenützt verstreichen lassen.

Am 6. Oktober 1920 gab deshalb die . Klägerin die

Erklärung ab, sie verzichte auf die Lieferung, und am

15. November 1920 leitete sie die vorliegende Klage ein,

mit der sie vom Beklagten in erster Linie Rückerstattung

der Zahlung von 24,738 Mk. 40 (zum Kurse vom 6. Oktober 1920) = 2597 Fr. 53 Cts, und. überdies 7421 Mk. 50

für entgangenen Gewinn (30 % . des Fakturabetrages),

nebst 6 % Zins seit 30. Januar bezw. 30. September 1920,

fordert.

B. -

Durch Urteil vom 7. Marz 1921 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage gänzlich abgewiesen.

e. -

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf

Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Nach feststehender Praxis sind die der Regelung durch

den Parteiwillen anheimgegebenen Wirkungen eines

obligatorischen Rechtsgeschäfts, und insbesondere eines

Kaufvertrags, nach demjenigen örtlichen Recht zu be-

Obligationenrecht. N° 85.

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urteilen, das die Parteien beim Geschäftsabschluss als

massgebend betrachtet haben, oder dessen Anwendung

sie doch vernünftiger- und billigerweise erwarten konnten und mussten; als mutmasslicher Parteiwille ist hiebei,

sofern nicht überwiegende Gründe für eine gegenteilige

Lösung sprechen, die Unterstellung unter das Recht

des Erfüllungsorts anzunehmen (vgl. AS M II S. 417,

sowie die Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juni 1921

i. S. Papierfabrik Marly gegen Verband schweizerischer

Farbstoffkonsumenten, und vom 13. Juli 1921 i. S.

Fabrique de Chocolat de Villars gegen Beretta).

Im vorliegenden Falle nun war nach übereinstimmender Darstellung der Parteien Fürth Erfüllungsort; also

hatte der Beklagte den Kaufgegenstand der Klägerin

in Bayern zu übergeben, und nicht in der Schweiz. Es

fragt sich allerdings, ob der Beklagte nicht über die ihm

nach dem Kaufvertrag obliegenden Verbindlichkeiten

hinaus die Pflicht übernommen habe, die Waren nach

Mailand an die Klägerin zu versenden. Allein selbst

wenn man eine solche Verpflichtung annehmen wollte,

so würde doch höchstens die Anwendung des italienischen Rechts, als des Rechts des Bestimmungsortes, an

Stelle des oder neben dem deutschen, als demjenigen des

Erfüllungsortes, in Frage kommen. Nichts spricht aber

• dafür, dass trotz des ausländischen Erfüllungs- und Bestimmungsortes die Parteien sich dem schweizerischen

Recht haben unterwerfen wollen; der Umstand allein,

dass der Beklagte in der Schweiz wohnte, gestattet diesen Schluss, 'zumal bei einem so gearteten Geschäfte,

nicht. Auch darf nicht entscheidend darauf abgestellt

werden, dass im Prozess die Parteivertreter sich auf

Bestimmungen des schweizerischen Rechts berufen haben

(vgl. AS 46 II S. 488 und Urteil des Bundesgerichts vom

5. Juli 1921 i. S. Pirot gegen Eidenbenz).

Demnach erkennt das Bundesgericht,'

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.