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72, Urteil des H. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1917

i. S. Benggli, Kläger, gegen Bloch, Beklagter.

.. \rL 58 Abs, 2 OG; kein HauplurteiL wenn llur über

eine prozessuale Frage des Vollstreckungsrechts entschiedrll,

der maü'rieUrechtlichc Bestand ües g(,ltcnü gemachten .\n-

spruchs dagegen nicht berührt wordeH ist.

A. -- Laut Vertrag yom 2. Februar 1915 trat .loser

Bloch dem Emalluel Fisch, Holzhündler in ZÜl'kh,

zwei Schuldbriefe,der eine YOll 12,'U:{ 1""r. 95 Cis, vom

18. Oktober 1912, der andere YOll 10,300 Fr. vom 23.

November 1914, ah, welche auf dem dem Emalluel

Fisch gehörenden, noeh ullvollendeten Haus NI'. 33[)

an der Hohlstrasse in Zürich lasteten, Als Gegenwert

für den S{~huldbrief von 12,413 Fr. 95 Cts, hatte Fisch

an Josef Bloch oder dessen· Hechtsllach[olger Holz zu

liefern. Für den Fall, dass es dem Fisch nicht möglic11

sein sollte, dem Bloch für den Gesamtbetrag diese~

Schuldbriefes Holz zu bes(~haHen, verpflichtete sicb der

548

. Pr6zeMrecht. N° 72.

heutige Kläger, der überdies auf Rechnung des Fisch

dem Bloch auch für den Schuldbrief von 10,300 Fr. Holz

zu liefern hatte, die Holzlieferungen des Fisch zu vel"-

vollständigen. Die beiden Schuldbriefe sollten dem

Fisch erst nach Liei'enmg des Holzes, die bis zum 8. Fe-

bruar 1915 zu erfolgen hatte, ausge}Ji.indigt und unter-

dessen bei der Volksbank WolhusCll deponiert werden.

Am 1. Februar 1916 verkaufte Fisch laut. öffentlich

beurkundetem und im Grundbuch eingetragenem Ver-

trag sein an der Hohlstrasse in Zürich gelegenes Wohn-

haus dt>m

Kläger, unter Ueberhindung der darauf

lastenden Schuldbriefe,

insbesondere desJenigen von

12,413 Fr. 95 Cts., der im Kaufvertrag als dem Kläger

selbst gehörend bezeichnet wurde. Am 16. Februar 1916

leitete der heutige Beklagte, der, otfellbar als Zedent

des Josef Blocl1, das -Eigentum am Schuldbrief von

12,413 l.'r. 95 Cts. für sich in Anspruch nahm, für diese

Forderung nebst Zins Betreibung gegen Fisch auf Grund-

pfandverwel'tung ein, wogegen Fisch keinen Rechts-

yorschlag erhob. Nachdem um 9. :'Vfärz 1916 über Fisch

der Konkurs eröffnet worden war, stellte der Beklagte

am 4. September 1916 das VerwertUllgsbegehren und

bezeichnete dabei den Kläger als Dritteigentümer des

Unterpfandes. Das Betreibungsamt stellte deshalb dem

Kläger am 7. September 1916 eine Ausfertigung des

vom Beklagten gegen Fisch erlassenen Zahlungsbefehls

zu. Da auch der Kläger keinen Rechtsvorschlag erhob,

schritt das Betreibungsamt, nachdem es am 29. Sep-

tember dem Fisch und dem Kläger vom Verwertungs-

begehren Kenntnis gegeben hatte, zur Aufstellung des

Lastenverzeichnisses, in welchem im 5. Rang 12,413 Fr.

95 Cts.

{(Kapital laut Schuldbrief d. d. 18. Oktober

1912 dem Fritz Henggli bezw. dem Robert Bloch in

Zürich)} nebst Zinscll und Betreibungskosten figurie-

ren. Dass der Schuldbrief VOll 12,413 Fr. 95 Cts. als

dem Kläger bezw. dem Beklagiell gehörig bezeichnet

wurde, ist darauf zurückzuführen, dasslim Grundbuch

t'rozessrecht. ~~ 12 .

in Ueberemstimmung mit dem Kaufvertrag vom 1. Ft1-

brnar 1916 der Kläger als Eigentümer des Titels ge-

nannt worden war, während der Beklagte die gleiche

Schuldbriefforderung als ihm zustehend angemeldet

hatte. Innert Frist bestritt der Beklagte das Lastell-

verzeichnis ill dem Sinn, dass er den auf den Kläger

lautenden Titel nicht anerkannte, worauf das Betrei-

hungsamt dem Kläger am 24. Januar 1917 Frist zur

Klage gegen den Beklagten ansetzte und der Kläger

rechtzeitig die vorliegende Klage auf Anerkennung

seines Grundpfandanspruches durch den Beklagten ein-

leitete.

B. -

Mit Entscheid vom 5. Juli 1917 hat daS: Ober-

gericht des Kantons ZÜl'ieh erkannt: « Auf die Klagt'

wird materiell nicl1t. eingetreten.)} Zur Begründung

dieses Urteils macht das Obergerifhl geltend, dass l'S

sich im vorliegenden FaJl nicht um einen Streit. übel'

die Anfechtung des Lastenvcl'zeichnisses gemäss Art.

140 Abs. 2 und ArL. 106 und 107 SchKG handle, da

nach der neuern Praxis des Bundesgerichts der Dritt-

eigentümer des Pfandes sich in der Pfand~-el'wertun~s­

betreibung in der gleichen Rccht.sstellung Wie der ßt;t.l'It>-

bene befinde, und daher keine Pfandansprache eiues

Dritten vorliege, wenn der Kläger geltend mache, dass

der Schuldbrj~f, auf den der Beklagte seint:' Betreibung

stütze, diesem nicht zustehe. Es handle sieh vielmehr

um eine blosse Bestreitung der in Betreibung gesetzteIl

grundpfandversieherten Forderung des Beklagten, welche

Bestreitung, nachdem der Kläger die lErhebung des

Recht~ vorschlages versäumt. habe, im gegenwärtigen

Betreibungsverfahren und mit Einfluss au!' dasselbe

nicht mel~r nachgeholt werden, sondern nur noch den

Gegenstand einer nach Erledigung di.eses

~~rfahre~s

einzureichenden Rückforderungsklage bIlden konne. DIP

Klage sei daher nicht materiell abzuweisen, sonde,ll

bIossIals im vorliegenden Verfahren unzulässig zu be-

zeichnen.

5.50

Prozt"ssrccht. N° 72.

C.

Gegen diesen Entseheid hat der Kläger recht-

zeitig und formrichtig die Berufung an das Bundes-

gerkht ergrifTen, mit dem Antrag, die Klage sei gut-

zuheissen; zugleich verlangte Cl' Sistierung der Verhand-

lung bis nach Einlangen der Berufung in einem vor dell

Luzerner Gerichten pendentcn Prozess, in welchetu

streitig ist, ob der Kläger laut Kaufvertrag vom 2. Fe-

bruar 1915 verpflichtet sci, dern Beklagten für 12,619 Fr.

95 Cts. Holz zu liefern oder Schadenersatz zu leisten.

Das Bundesgericht zieht

in Erwügung:

1. -

Nach Art. :58 Ahs. 1 OG ist die Berufung an

da~ Bundesgericht nur gegen (He in der letzten kanto-

mllen Instanz erlassenen H HUp t H r t eil e, d. h.

gegen solche Entscheidungen zulässig. die über de.n

lIlateriellrechtlichen Anspruch endgültig entscheiden.

I liest' Voraussetzung t.rifft. hier nitht zu, da der ange-

i'oehtene Ent.scheid nur t~rklärt hat, dass im gegen-

wiil'tigen Sladium des Betreibungsverfahrens auf die

Klage nicht mehr eingetreten werden könne. Allerdings

hat das Bundesgeric.bt schon I.'rkannt, dass auch Urteile,

die nicht über die Hauptsache, sondern über prozessual<,

Fragen entscheiden, den Charakter VOll Haupturteilen

tragen könne, nämlich dann, wenn mit dem Entscheid

über die Prozesseinrede zllgl~.ich aueh über den mat('-

ridlen Anspruch endgültig entschieden worden ist (verg!.

.\S 27, II S. 127). Ein solcher Fan liegt jedoch hier nicht

\'rJ]'. Mit seiner Klage will der Kläger dem Beklagten

dflS für ihn infolge Unterlassung des Rechtsvorschlages

sowohl durch den persönliehen Schuldner als durch den

Klüger entstandene Recht auf Fortsetzung der Betrei-

Illmg bis zur Realisierung nehmen, weil in Tat und,Wahr-

heit e r,. der Kläger,. und nicht der Beklagte der -Eigen-

lümt~r des auf der Liegenschaft Hohlstrasse:Nr .... 335 in

Zürich lastenden Schuldbriefes von 12,413 Fr. 95 Cts.

sei. Die Yorinstanz hat nun aber in ihrem Entscheid

'1

PrOZ6ssl'echt. ~" 72.

5:>1

aediglich erkannt, dass, nachdem der Kläger unterlassen

habe, Rechtsvorschlag zu erheben, er die vom Beklagten

in Betreibung gesetzt.e Forderung im g e gen w ä r-

1. i gen B e t r e i b u n g s ver f a h ren und mit Ein-

fluss auf dasselbe nicht mehr best.reit.en könne. Darüber,

-ob der Kläger materiell der Berechtigte am Schuldbrief

von 12,413 Fr. 95 Cts. sei, hat sich dagegen das Ober-

gericht nicht ausgesprochen; es hat vielmehr für den

'"

.

Fall, dass die materiellen Forderungsrechte, dIe det'

Beklagte durch die Betreibung geltend macht, ihm

nicht zustehen sollten, dem Kläger ausdrücklich die

Rückforderuncrsklacrc des Alt. 86 SchKG vorbehalten,

b

h

in welchem nachträglichen Verfahren er dann die Gründe

anzubringen habe, aus denen er dt.m Beklagten die

GläubigerquaJität in Bezug auf die Schuldbriefforderung

bestreit!:'. Solche Ent.ge hC'idc. flure h die nur über eint

prozessuale Frage des Vollstreckungsrechts erkannt

und dcr materiellrechtliche Bestand des geltend ge-

machten Anspruchs nicht herührt wird, sind aber nach

konst.anter Praxis des Bundesgeriehts keine Haupt-

urteile (ycrgl. AS 25 II S. 189, 28 II S. 333). Für die

Richtigln:it dieser Auffassung spricht denn auch, dass

eigentlich die \'on der Vorinstanz beurteilte Frage nicht

,den Gerichten, sondern den Aufsichtsbehörden zur Ent-

scheidung hätte vorgelegt werden sollen. So hat das

Bundesgericht als Aufsichtshehörde in Schuldbetreibungs-

und Konkurssachen schon erkannt, dass der Schuldner

dne im Vorverfahren durch Unterlassung des Rechts-

vorschlages anerkannte, in Bet.reibung gesetzte For-

derung im Lastenbereinigungsverfahren nicht. mehr be-

streiten könne (vergl. AS Sep.-Ausg. 5 S. 115 f.). Das

gleiche muss aber auch gelten für die Bestreitung der

Forderung in der Pfandvcnvertungsbetreibung durch

-den Dritteigentümer des Pfandes, dem nach der neueren

Praxis des Bundesgerichts, ebenso wie dem Schuldner,

-eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls zuzustellen ist,

damit er ebenfalls Gelegenheit zur Bestreitung der For-

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Prozessrecht. N° 72.

derung und des Pfandrechts im Vorverfahren schon

erhalte, und der überhaupt in alleil Teilen die gleiche

Rechtsstellung wie der Betriebene einnimmt (vergI.

.AS 42 UI S. 1 ff. und 67; Pr a xi s 5 Nr. 38,57, 162

und 177).

2. -

Stellt sich aber die angefochtene Entscheidnng

nicht als Haupturteil dar, so kann auf die Berufung

nicht eingetreten werden und ist dem Sistierungsantrag

des Klägers keine Folge zu geben.

DcmIL:'l.ch hat das Bundesgericht

erkannt:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

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1. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE