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84. Urteil der II. Zivilabteilung vom 94. September 1925

i. S. Evang. ICirchgemeinde Ch\U'Walden

gegen Xath. Kirchgemeinde Chunvalden.

ZGB Art. 642, Schlusstitel Art. 17 Abs. 1 und 3 : Fort-

bestand der dinglichen Rechte, welche vor dem Inkraft-

treten des ZGB begründet worden sind -

worüber in An-

wendung des früheren (kantonalen) Rechts zu entscheiden

ist -, auch an solchen Gegenständen, welche nach ZGB

blosse Bestandteile sind.

A. -

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klä-

gerin Anerkennung ihres freien Alleineigentums am

St. Luzius-Altar in der Kirche zu Churwaiden; mit

ihrer Widerklage verlangt die Beklagte :

1. 1. Anerkennung ihres Alleineigentums am St. Luzius-

Altar;

2. eventuell Anerkennung ihres Miteigentumsrechts

und ihres alleinigen Gebrauchsrechts am St. Luzius-

Altar.

11. 1. Anerkennung ihres Eigentumsrechts an der

äussern Kirche, ausgenommen an der bestehenden

Kanzel und Orgel;.

2. eventuell Anerkennung ihres Miteigentumsrechts an

der äussern Kirche und ihres Durchgangs- und Ge-

brauchsrechts, ((wie solche bisher genutzt und besessen

worden ist ».

B. -

Durch Urteil vom 12./3./4. November 1924

und 24./5. Februar 1925 hat das Kantonsgericht von

Graubünden erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Widerklage wird

AS 51 II -

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Sachenrecht. N° 84.

a) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des

Alleineigentums am St. Luzius-Altar gutgeheissen;

b) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des

Alleineigentumsrechts, wie auch des Miteigentumsrechts

der Widerklägerin an der äusseren Kirche abgewiesen;

c) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des

Durchgangs-, Gebrauchs- und Benutzungsrechts der

Widerklägerin an der äussern Kirche im Sinne der

Erwägungen gutgeheissen.

C. -

Gegen dieses am 2. Juli zugestellte Urteil hat

die Klägerin am 21. Juli die Berufung an das Bundes-

gericht eingelegt mit den Anträgen,auf Gutheissung

der Hauptklage (eventuell unter Vorbehalt der alther-

gebrachten öffentlich-rechtlichen Gebundenheit der der

Evangelischen Kirchgemeinde gehörenden Kirche zu

Gunsten der Katholischen Kirchgemeinde) und gänzliche

Abweisung der Widerklage.

D. -

Die Beklagte hat sich am 1. August der Beru-

fung angeschlossen, im wesentlichen unter Wiederauf-

nahme ihrer Widerklageanträge.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Auch wenn der vorliegende Prozess als Zivilstreitig-

keit anzusehen und also anzunehmen ist, dass es nicht

schon an dieser ersten Voraussetzung der Zulässigkeit

der Berufung fehle, so erweist sich diese doch als unstatt-

haft, weil der Prozess nicht unter Anwendung von

Bundesrecht entschieden worden und auch nicht nach

Bundesrecht zu entscheiden ist (Art. 56 OG). Wird

nämlich von der Anschlussberufung abgesehen, welche

nach Art. 70 Abs. 2 OG bei der Entscheidung über die

Eintretensfrage nicht in Betracht zu ziehen ist, so ist

ausschliesslich noch streitig einerseits, ob die Beklagte

und Widerklägerin ein (privates) Durchgangs-, Ge-

brauchs- und Benützungsrecht an der äussern, der Haupt-

klägerin gehörenden Kirche, und anderseits ob die

Hauptklägerin das Eigentumsrecht am St. Luzius-Altar

Sachenrecht. N° 84.

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erworben haben zu einer Zeit lange vor Inkrafttreten

des ZGB. (Hieran ändert es nichts, wenn sich die Klägerin

auf ein Schreiben des Präsidenten der Beklagten aus

dem Jahre 1918 beruft, durch welches das Eigentums-

recht der Klägerin am Altar soll anerkannt worden sein;

damit kann die Klägerin nicht im Ernste haben geltend

machen wollen, dass, wenn sie bis dahin noch nicht

EigentÜllerin des Altars war, sie es durch jenes Schreiben

geworden sei, zumal da sie ja verneint wissen will, dass

der Altar seit dem Inkrafttreten des ZGB noch ein ei-

genes, ein anderes re~htliches Schicksal haben könne als

die äussere Kirche, in der er steht). Bestanden diese

dinglichen Rechte beim Inkrafttreten des ZGB, so

bleiben sie nach Art. 17 Abs. 1 des Schlusstitels des ZGB

-

unter Vorbehalt der Vorschriften über das Grund-

buch -

auch unter dem neuen Rechte anerkannt. Ob

aber ein dingliches Recht vor dem Inkrafttreten des

ZGB begründet worden sei, ist nicht unter Anwendung

des damals noch gar nicht in Geltung stehenden Bundes-

rechts zu entscheiden. Insbesondere bezüglich der Frage

des Eigentums der Klägerin am Altar kommen nicht

etwa die fahrnissachenrechtlichen Vorschriften des aOR

zur Anwendung, da auch nicht während ihr e r Gel-

tung entscheidende Eigentumserwerbstatsachen sich er-

eignet haben. Nicht von Belang ist weiterhin, ob, wie

die Klägerin geltend macht, nach ZGB nicht mehr

Sondereigentum eines Dritten am Altar begründet

werden könnte, weil er Bestandteil der äusseren, ihr,

der Klägerin, gehörenden Kirche sei. Denn nach Art.

17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 des Schlusstitels

des ZGB bleiben die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes

bestehenden dinglichen Rechte unter dem neuen Rechte

selbst dann anerkannt, wenn ihre Errichtung nach dem

neuen Rechte nicht mehr möglich wäre. Wieso sich aus

den im von der Klägerin vorgelegten Gutachten des

Professors MUTZNER angeführten Urteilen des Bun-

desgerichts (AS 40 II S. 111 ff.; 42 II S. 440 ff.; 43 II

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Obligationenrecht. N° 85.

S. 162 ff.) ein anderes ergeben soll, ist nicht ersichtlich,

da in keinem dieser Urteile die Frage erörtert wurde,

welchen Einfluss das Inkrafttreten des ZGB auf den

Bestand bereits begründeter, aber nach ZGB nicht

mehr begfÜndbarer dinglicher Rechte ausübe, speziell

dinglicher Rechte an Gegenständen, die nach ZGB nicht

mehr als selbständige Sachen im Rechtssinne anerkannt

werden '; übrigens lässt das Gutachten auch eine Aus-

einandersetzung mit MUTZNER, Kommentar, Note 5

zu Art. 17, vermissen. Endlich ist, besonders angesichts

des Art. 944 ZGB, nicht anzunehmen, dass die Vor-

schriften über das Grundbuch dem Weiterbestand des

Sondereigentums am Altar entgegenstehen; solches hat

die Klägerin denn auch nicht darzutun versucht.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

H. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS