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I. SACHENRECHT
DROITS REELS
84. Urteil der II. Zivilabteilung vom 94. September 1925
i. S. Evang. ICirchgemeinde Ch\U'Walden
gegen Xath. Kirchgemeinde Chunvalden.
ZGB Art. 642, Schlusstitel Art. 17 Abs. 1 und 3 : Fort-
bestand der dinglichen Rechte, welche vor dem Inkraft-
treten des ZGB begründet worden sind -
worüber in An-
wendung des früheren (kantonalen) Rechts zu entscheiden
ist -, auch an solchen Gegenständen, welche nach ZGB
blosse Bestandteile sind.
A. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klä-
gerin Anerkennung ihres freien Alleineigentums am
St. Luzius-Altar in der Kirche zu Churwaiden; mit
ihrer Widerklage verlangt die Beklagte :
1. 1. Anerkennung ihres Alleineigentums am St. Luzius-
Altar;
2. eventuell Anerkennung ihres Miteigentumsrechts
und ihres alleinigen Gebrauchsrechts am St. Luzius-
Altar.
11. 1. Anerkennung ihres Eigentumsrechts an der
äussern Kirche, ausgenommen an der bestehenden
Kanzel und Orgel;.
2. eventuell Anerkennung ihres Miteigentumsrechts an
der äussern Kirche und ihres Durchgangs- und Ge-
brauchsrechts, ((wie solche bisher genutzt und besessen
worden ist ».
B. -
Durch Urteil vom 12./3./4. November 1924
und 24./5. Februar 1925 hat das Kantonsgericht von
Graubünden erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Widerklage wird
AS 51 II -
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Sachenrecht. N° 84.
a) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des
Alleineigentums am St. Luzius-Altar gutgeheissen;
b) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des
Alleineigentumsrechts, wie auch des Miteigentumsrechts
der Widerklägerin an der äusseren Kirche abgewiesen;
c) mit Bezug auf das Begehren auf Anerkennung des
Durchgangs-, Gebrauchs- und Benutzungsrechts der
Widerklägerin an der äussern Kirche im Sinne der
Erwägungen gutgeheissen.
C. -
Gegen dieses am 2. Juli zugestellte Urteil hat
die Klägerin am 21. Juli die Berufung an das Bundes-
gericht eingelegt mit den Anträgen,auf Gutheissung
der Hauptklage (eventuell unter Vorbehalt der alther-
gebrachten öffentlich-rechtlichen Gebundenheit der der
Evangelischen Kirchgemeinde gehörenden Kirche zu
Gunsten der Katholischen Kirchgemeinde) und gänzliche
Abweisung der Widerklage.
D. -
Die Beklagte hat sich am 1. August der Beru-
fung angeschlossen, im wesentlichen unter Wiederauf-
nahme ihrer Widerklageanträge.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Auch wenn der vorliegende Prozess als Zivilstreitig-
keit anzusehen und also anzunehmen ist, dass es nicht
schon an dieser ersten Voraussetzung der Zulässigkeit
der Berufung fehle, so erweist sich diese doch als unstatt-
haft, weil der Prozess nicht unter Anwendung von
Bundesrecht entschieden worden und auch nicht nach
Bundesrecht zu entscheiden ist (Art. 56 OG). Wird
nämlich von der Anschlussberufung abgesehen, welche
nach Art. 70 Abs. 2 OG bei der Entscheidung über die
Eintretensfrage nicht in Betracht zu ziehen ist, so ist
ausschliesslich noch streitig einerseits, ob die Beklagte
und Widerklägerin ein (privates) Durchgangs-, Ge-
brauchs- und Benützungsrecht an der äussern, der Haupt-
klägerin gehörenden Kirche, und anderseits ob die
Hauptklägerin das Eigentumsrecht am St. Luzius-Altar
Sachenrecht. N° 84.
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erworben haben zu einer Zeit lange vor Inkrafttreten
des ZGB. (Hieran ändert es nichts, wenn sich die Klägerin
auf ein Schreiben des Präsidenten der Beklagten aus
dem Jahre 1918 beruft, durch welches das Eigentums-
recht der Klägerin am Altar soll anerkannt worden sein;
damit kann die Klägerin nicht im Ernste haben geltend
machen wollen, dass, wenn sie bis dahin noch nicht
EigentÜllerin des Altars war, sie es durch jenes Schreiben
geworden sei, zumal da sie ja verneint wissen will, dass
der Altar seit dem Inkrafttreten des ZGB noch ein ei-
genes, ein anderes re~htliches Schicksal haben könne als
die äussere Kirche, in der er steht). Bestanden diese
dinglichen Rechte beim Inkrafttreten des ZGB, so
bleiben sie nach Art. 17 Abs. 1 des Schlusstitels des ZGB
-
unter Vorbehalt der Vorschriften über das Grund-
buch -
auch unter dem neuen Rechte anerkannt. Ob
aber ein dingliches Recht vor dem Inkrafttreten des
ZGB begründet worden sei, ist nicht unter Anwendung
des damals noch gar nicht in Geltung stehenden Bundes-
rechts zu entscheiden. Insbesondere bezüglich der Frage
des Eigentums der Klägerin am Altar kommen nicht
etwa die fahrnissachenrechtlichen Vorschriften des aOR
zur Anwendung, da auch nicht während ihr e r Gel-
tung entscheidende Eigentumserwerbstatsachen sich er-
eignet haben. Nicht von Belang ist weiterhin, ob, wie
die Klägerin geltend macht, nach ZGB nicht mehr
Sondereigentum eines Dritten am Altar begründet
werden könnte, weil er Bestandteil der äusseren, ihr,
der Klägerin, gehörenden Kirche sei. Denn nach Art.
17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 des Schlusstitels
des ZGB bleiben die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes
bestehenden dinglichen Rechte unter dem neuen Rechte
selbst dann anerkannt, wenn ihre Errichtung nach dem
neuen Rechte nicht mehr möglich wäre. Wieso sich aus
den im von der Klägerin vorgelegten Gutachten des
Professors MUTZNER angeführten Urteilen des Bun-
desgerichts (AS 40 II S. 111 ff.; 42 II S. 440 ff.; 43 II
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Obligationenrecht. N° 85.
S. 162 ff.) ein anderes ergeben soll, ist nicht ersichtlich,
da in keinem dieser Urteile die Frage erörtert wurde,
welchen Einfluss das Inkrafttreten des ZGB auf den
Bestand bereits begründeter, aber nach ZGB nicht
mehr begfÜndbarer dinglicher Rechte ausübe, speziell
dinglicher Rechte an Gegenständen, die nach ZGB nicht
mehr als selbständige Sachen im Rechtssinne anerkannt
werden '; übrigens lässt das Gutachten auch eine Aus-
einandersetzung mit MUTZNER, Kommentar, Note 5
zu Art. 17, vermissen. Endlich ist, besonders angesichts
des Art. 944 ZGB, nicht anzunehmen, dass die Vor-
schriften über das Grundbuch dem Weiterbestand des
Sondereigentums am Altar entgegenstehen; solches hat
die Klägerin denn auch nicht darzutun versucht.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
H. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
85. Urteil der I. Zivilabteilung vom as. Kirz 1995
i. S. Eidg. Bank gegen Genossenschaft des Importhandels
mit chemisch-technischen Produkten.
Auf t rag. OR Art. 399 Abs. H, 402 Abs. I. Auftrag au
eine inländische Bank, bei einer ausländischen ein A k k r e-
d i t i v zu Gunsten des Lieferanten des Auftraggebers zu
bestellen. Die inländische Bank haftet nur für eigenes Ver-
schulden in der Wahl und Instruktion der ausländischen Bank
und in der überwachung des Verkehrs, nicht aber für das
Verschulden der letztem. 'Würdigung des Verhaltens der
inländischen Bank auf die Frage des Verschuldens hin. Für
ohne ihr Verschulden erfolgte ordnungswidrige Auszahlungen
aus dem Akkreditiv und bezügliche Belastungen durch die
ausländische Bank kann sich die inländische Bank aus
dem Gesichtspunkt der Aufwendung (OR 402 Abs. I) an
den Auftraggeber halten.
Obligationenrecht. N° 85.
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A. -
Die Beklagte ist eine Genossenschaft, die sich
während des Krieges bildete und den Zweck verfolgte,
ihren Mitgliedern die Einfuhr der von ihnen benötigten
Rohstoffe und Produkte zu erleichtern. Durch eine im Sep-
tember 1918 beschlossene Statutenrevision wurde sie
ermächtigt, die unter den Genossenschaftszweck fallenden
Waren auch auf eigene Rechnung zu kaufen und in die
Schweiz einzuführen.
Ende Mai 1918 übersandte die Warenabteilung des
Schweiz. Volkswirtschaftsdepartements der Beklagten
ein Angebot, das ihr vom Office commercial suisse in
Madrid zugekomme~ war und laut welchem die Firma
Sanz & Hijo in Coca, Provinz Segovia, 100-200 Tonnen
Terpentin zum Preis von Pesetas 160 per 100 kg., franko
französische Grenzstation Hendaye, offerierte. Die Be-
klagte gab ihren Mitgliedern von diesem Angebot Kennt-
nis, worauf die Firmen A.-G. Scheller & Oe, Jules Kuhn
& Oe, B. von Auw & Oe und Otto Lobeck sich bereit
erklärten, das ganze Quantum zu übernehmen.
Nachdem das Office commercial suisse davon Kenntnis
erhalten hatte, schloss es namens der Beklagten am 27.
Juni 1918 mit Sanz & Hijo zwei Kaufverträge ab:
eineu, Kontrakt Nr. 17, über 150 Tonnen zum Preise
von Pes. 168 per 100 kg; den andern, Kontrakt Nr. 19,
über 50 Tonnen zum Preis von Pes. 172 per 100 kg.
Als Ablieferungsort wurde Hendaye bezeichnet, als
Lieferungstermin der Monat Juli 1918. Ferner wurde
vereinbart, dass die Zahlung zu erfolgen habe gegen
{(recepisse de chemin de fer, facture acquittee en double
exemplaire et reconnaissance de la marchandise».
Die Beklagte richtete darauf am 11. Juli 1918 folgende
Zuschrift an die Klägerin, Eidgenössische Bank A.-G.
in Zürich: « Wir beehren uns, Ihnen mitzuteilen, dass
die Firmen 1. Emil Scheller & Oe A.-G. Zürich Pes.
122,000, 2. Jules Kuhn & Oe in Zürich Pes. 97,500,
3. B. von Auw & eIe in Morges Pes. 97,500, 4. Otto
Lobeck Herisau Pes. 23,750, total Pes. 340,750, für
unsere Rechnung bei Ihnen einzahlen werden, wogegen