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102. Arteil der II. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1913 in Sachen Wüst, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Genossenschaft zürcherischer Ziegeseibesitzer, Kl. u. Ber.=Bekl. Ferpflichtung eines Genossenschafters zur Bezahlung einer Konventional¬ strafe wegen Offerten und Warenlieferungen unter den Genossen¬ schaftsbedingungen. Die Höhe der Konventionalstrafe hängt in erster Linie von der Parteivereinbarung ab. Für die Entscheidung der Frage, ob die Konventionalstrafe als übermässig hoch (Art. 163 OR) zu bezeichnen sei, ist entscheidend das Verhältnis der Busse zu dem zu schützenden Interesse. A. — Laut Vertrag vom 23. November 1911 verpflichtete sich der Beklagte, sich den Genossenschaftsbeschlüssen der Klägerin in

Bezug auf die Preise und Verkaufsbedingungen der syndizierten Waren zu unterziehen. Dagegen räumte die Klägerin dem Be¬ klagten bei Behandlung sachbezüglicher Traktanden statutarisches Stimmrecht nach Maßgabe seines Kalksandsteinkontingentes ein, welches für die Dauer des auf zwei Jahre abgeschlossenen Ver¬ trages auf 6,500.000 Stück beziffert wurde. Durch Genossen¬ schaftsbeschluß vom 9. Januar 1912 setzte die Klägerin für Kalk¬ sandsteine in der Größe von 25: 12: 6 einen Mindestpreis von 42 Fr. pro Tausend franko Empfangsstation fest. In Ziffer 4 der bei gleicher Gelegenheit aufgestellten „allgemeinen Bestimmun¬ gen“ wurde vorgesehen, daß dieser Preis bei Bezügen ab Fabrik um höchstens 1 Fr. ermäßigt werden dürfe und überdies bestimmt, daß, wenn Backsteine und Ziegel zu den ab Fabrik giltigen Preisen verkauft würden, es der liefernden Firma verboten sein solle, den Transport dieser Waren zu übernehmen oder an den Fuhrhalter, der die Abfuhr besorge, irgendwelche Beiträge und Vergütungen zu leisten. Für Lieferungen franko Baustelle wurde der Preis von 42 Fr. pro Tausend auf mindestens 45 Fr. erhöht. Nach Ziff. 13 der „allgemeinen Bestimmungen“ sollte die Übertretung dieser Vor¬ schriften eine Konventionalstrafe nach sich ziehen, die für den ein¬ zelnen Fall auf 10 Fr. pro tausend Stück der verkauften oder offerierten, der Vereinbarung unterliegenden Ziegelwaren festgesetzt wurde. Nach § 24 des zwischen den Parteien eingegangenen Ver¬ trages wurde überdies bestimmt, daß Vertragsbruch von Seite des Beklagten die Klägerin zum Bezug einer Konventionalbuße von Fr. pro Tausend der Kontingentsziffer berechtige. B. — Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin vom Beklagten 13,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 1912. Die Klägerin gründet ihr Begehren auf Ziffer 13 der „allgemeinen Bestimmungen“ des Genossenschaftsbeschlusses vom 9. Januar 1912 und auf die Tatsache, daß sich der Beklagte in drei Fällen in Über¬ tretung der „allgemeinen Bestimmungen“ Preisunterbietungen habe zu Schulden kommen lassen. Im einzelnen wird geltend gemacht, der Beklagte habe im August 1912 der Firma Miesch & Cie. in Cham, die den zirka 800,000 Stück Kalksandsteine benötigenden Neubau für die Erweiterung des land= und forstwirtschaftlichen Iustituts der eidgenössischen technischen Hochschule übernommen hatte, Kalksandsteine zu 40 Fr. pro Tausend franko Bauplatz offe¬ riert und eine eventuelle Bestellung zu diesen Bedingungen bestätigt. In der Folge seien zwar die Kalksandsteine, weil die Bauleitung sie von der Verwendung ausgeschlossen habe, tatsächlich nicht ge¬ liefert worden. Einen weitern Fall von Preisunterbietung erblickt die Klägerin sodann in dem Angebote des Beklagten an die Firma Baur & Cie. Hier habe der Beklagte zwar Kalksandsteine zu dem Genossenschaftspreise von 41 Fr. offeriert; seiner Offerte sei aber ein Schreiben eines gewissen Hug beigelegt gewesen, der sich bereit erklärt habe, die Beförderung der Steine von der Fabrik auf den Bauplatz zu übernehmen und dem der Beklagte für sein niedriges Angebot offenbar eine Vergütung versprochen habe. Das für Baur & Cie in Betracht kommende Quantum Steine beziffert die Klägerin auf 100,000 Stück. Als dritte Übertretung des Ge¬ nossenschaftsbeschlusses macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe während der zweiten Hälfte des Jahres 1912 der Firma Gull & Geiger 400,000 Steine ab Fabrik zu 41 Fr. das Tausend offeriert, auch in diesem Fall seinem Angebot eine Drittofferte (mit einem Ansatz von 2 Fr. 80 Cts.) für den Transport bei¬ gelegt und die Fuhr nach der Baustelle schließlich selber bewerk¬ stelligt. Durch Urteil vom 29. April 1913 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage im ganzen Umfang gutgeheißen. C. — Gegen dieses Urteil, zugestellt den 11. August 1913, hat der Beklagte am 25. August 1913 die Berufung an das Bun¬ desgericht ergriffen, mit den Anträgen: „1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gänzlich abzuweisen.

2. Eventuell seien die eingeklagten Konventionalstrafen ganz er¬ heblich zu ermäßigen und die Klage nur in einem reduzierten Be¬ trage gutzuheißen.

3. Eventuell sei die Sache zur Feststellung der bestrittenen Quantitäten Kalksandsteine an die Vorinstanz zurückzuweisen.“ Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der Beklagte bestreitet nicht, daß er der Firma Miesch & Cie. eine unter den Genossenschaftspreisen stehende Offerte unter¬ breitet und eine daraufhin erfolgte Bestellung bestätigt habe. Hin¬ gegen macht er geltend, er habe die offerierten Steine durch einen

Dritten von einer Lieferung, die aus seiner freien Zeit stamme, liefern lassen wollen. Demgegenüber stellt die Vorinstanz fest, daß der Beklagte bei Abschluß des Kaufes mit Miesch & Cie. noch nicht auf diesen Gedanken gekommen war. Auf Grund des Beweis¬ verfahrens nimmt die Vorinstanz weiter an, der Beklagte habe im Falle Baur & Cie. Offerten hinsichtlich des Steintransportes gemacht und im Falle Gull & Geiger die Fuhren selber besorgt. Da diese Fest¬ stellungen tatsächlicher Natur mit den Akten nicht im Widerspruch stehen und auch nicht auf einer Verletzung bundesrechtlicher Beweis¬ vorschriften beruhen, ist das Bundesgericht nach Art. 81 OG daran gebunden. Andererseits bestreitet der Beklagte nicht, daß der Vertrag, durch den er sich den Verkaufsbedingungen der Klägerin unter¬ stellte, für ihn verbindlich sei. Unter diesen Umständen ist ohne weiteres davon auszugehen, daß der Beklagte sich in allen drei von der Klägerin genannten Fällen einer Vertragsverletzung schuldig gemacht hat und die dafür vorgesehene Konventionalstrafe daher verfallen ist. Die vom Beklagten erhobene Einrede, daß auch andere Genossenschafter Preisunterbietungen begangen hätten, vermag den Beklagten nicht zu entlasten, weil die Genossenschaft als solche für das Verhalten ihrer Mitglieder nicht verantwortlich gemacht werden kann. Aber auch abgesehen hiervon wäre zu sagen, daß über diese Einrede des Beklagten ein Beweis nicht geführt worden ist und daß der Beklagte — übrigens mit Recht — in seiner Berufungs¬ erklärung auch kein diesbezügliches Aktenvervollständigungsbegehren gestellt hat.

2. — Was die Höhe der vom Beklagten an die Klägerin zu bezahlenden Konventionalstrafe anlangt, so ergibt sich dieselbe rech¬ nerisch aus der Anwendung des vom Beklagten grundsätzlich an¬ erkannten § 24 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Ver¬ trages. In der Klage hat sich zwar die Klägerin zur Berechnung der Buße auf Ziffer 13 der „allgemeinen Bestimmungen“ des Genossenschaftsbeschlusses vom 9. Januar 1912 berufen. In der heutigen Verhandlung hat sie aber selber erklärt, es sei § 24 des Vertrages anzuwenden. Darnach ist die Konventionalstrafe nach der Kontingentsziffer des Beklagten zu berechnen und es ist daher dem die Feststellung des Quantums der vertragswidrig offerierten und gelieferten Kalksandsteine bezweckenden Rückweisungsantrag des Beklagten keine Folge zu geben. Da das Kontingent des Beklagten 6,500,000 Stück beträgt und die Konventionalstrafe nach § 24 des Vertrages auf 2 Fr. das Tausend festgesetzt ist, würde streng ge¬ nommen die vom Beklagten zu bezahlende Strafe (weil drei Fälle von Vertragsbruch vorliegen) drei mal 13,000 Fr. ausmachen. Da die Klägerin aber nur 13,000 Fr. eingeklagt hat, ist über diesen Betrag nicht hinauszugehen. Anderseits ist diese Konventionalstrafe aber auch nicht deswegen zu ermäßigen, weil, wie der Beklagte geltend macht, es sich nur in einem Falle um wirkliche Lieferungen, in den beiden andern Fällen dagegen bloß um Offerten gehandelt habe. Abgesehen davon, daß in Ziffer 13 der „allgemeinen Be¬ stimmungen“ des Genossenschaftsbeschlusses vom 9. Januar 1912, neben den wirklichen Verkäufen, ausdrücklich auch die Offerten als zur Vertragsverletzung geeignet erklärt werden, ist der Vorinstanz darin beizupflichten, daß Unterbierungsofferten, da sie die stete Ge¬ neigtheit bekunden, unter die offiziellen Preisansätze hinunter zu gehen, weitere Unterbietungen nach sich ziehen und deshalb ebenso gefährlich sind, wie die wirklichen Verkäufe selbst. Mit Recht hat das Handelsgericht überdies auch dem vom Beklagten — heute allerdings nicht mehr — als weiteren Moderationsgrund geltend gemachten Umstand, daß er sich nur durch die wirtschaftlichen Ver¬ hältnisse gezwungen der Klägerin angeschlossen habe, keine Bedeu¬ tung beigemessen. Überhaupt ist zu beachten, daß der Richter die Konventionalstrafen nicht nach seinem freien Ermessen bestimmen kann, sondern daß für deren Festsetzung in erster Linie die Partei¬ vereinbarung maßgebend ist und der Richter nach Art. 163 OR nur dann befugt ist, reduzierend einzugreifen, wenn die Strafe als eine übermäßig hohe erscheint. Entscheidend ist dabei das Verhältnis der Buße zu dem zu schützenden Interesse und nicht zum tat¬ sächlich eingetretenen Schaden (AS 24 II S. 438 f.; 25 II S. 614). Im vorliegenden Fall besteht nun das Interesse der Klägerin, zu dessen Schutz die Konventionalstrafbestimmung in den Vertrag auf¬ genommen wurde, in der Verwirklichung gesunder Preisverhältnisse in der Backstein= und Ziegelfabrikation des Kantons Zürich, ins¬ besondere aber in der Verhinderung ungesunder Konkurrenz durch Preisunterbietungen, also in einem sehr wichtigen, aber in Ziffern kaum ausdrückbaren Interesse, demgegenüber die zugesprochene Kon¬

ventionalentschädigung von 13,000 Fr. nicht als übermäßig hoch zu bezeichnen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬ gerichtes des Kantons Zürich vom 29. April 1913 bestätigt.