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68. tJ'rteil der I. Zivilabtailung vom 27. Oktober 1925

i. S. Ba.rquet gegen luster.

Konkurrenzverbot bei einem M:ietverhältnis. Kriterien für

die Beurteilung der Gülti~keit: Nichtanwendbarkeit der

Vorschriften in OR 356 ff. übertretung des Verbots durch

indirekte Anteilnahme an einem Konkurrenzunternehmen.

Herab'ietzung der für den Fall der übertretung vereinbarten

Konventionalstrafe nach OR 163 Abs. III.

A. -

Durch Vertrag vom 30. Oktober 1918 vermietete

der Kläger Barquet die ihm gehörende Spanische WeinhaUe in Biel an den Beklagten Fuster. Im Hinblick darauf hatte der Beklagte vier Tage vorher mit dem Kläger

eine weitere Vereinbarung abgeschlossen, aus welcher

folgende Bestimmung hervorzuheben ist (Art. 3 Abs. III):

Obligationenrecht. N° 68.

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« Il est interdit pour tous les temps ä. M. Fuster d'ouvrir

et de gerer un Cafe ou un commerce de concurrence,

ou de s'interesser ä. un commerce pardl sur la place de

Bienne et des< environs. S'i! ne tiendrait pas cette defense, il serait tenu ä. payer sans autre une indemnite

de 20000 fra »

Am 28. Juni 1922 kündigte der Kläger den Mietvertrag

auf den 1. Februar 1923. Der Beklagte erwarb hierauf

die Weinhandlung SeHares in Aarberg, die er seit dem

1. Februar 1923 unter der Firma Fuster & Müller mit

Walter Müller, einem ehemaligen Reisenden des Klägers, betreibt.

Die Firma Fuster & Müller lieferte Getränke an

mehrere Bieler Wirte, u. a. an Walter Simon, einen

früheren Angestellten des Beklagten, dem Sellares

durch Gewährung eines Darlehens von 10,000 Fr., für

das Fuster & Müller Bürgschetft leisteten, beim Erwerb

des Cafes « Fleur de Lys Jl in Biel behilflich gewesen

war, gegen Eingehung der Verpflichtung durch Simon,

den ganzen Wein- und Likörbedarf der Wirtschaft

auf die Dauer von 10 Jahren von Fuster & Müller zu

beziehen.

B. -

Der Kläger erblickte im Gebaren des. Beklagten eine Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte

Konkurrenzverbot und belangte ihn vor dem beroischen

Handelsgericht auf Bezahlung der Konventionalstrafe

von 20,000 Fr., eventuell eines richterlich zu bestimmenden Betrages.

C. -

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage,

indem er in erster Linie bestritt, das Konkurrenzverbot

verletzt zu haben; eventuell machte er geltend, das

Verbot sei nichtig, ferner, der Kläger könne infolge der

Kündigung des Mietvertrages nicht wegen Übertretung

des Verbots klagen.

.

D. -

Durch Urteil vom 3 .. Juli 1925 hat das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen.

E. -

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung

AS 51 1I -

1925

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·140

Obligationenrecht. N° 68.

an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die

Klage sei « grundsätzlich zuzusprechen », sei es im

ganzen Umfang der stipulierten Konventionalstrafe von

20,000 Fr, sei es für einen richterlich zu bestimmenden

Betrag.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -- Was zunächst die Frage anbetrifft, ob das

Konkurrenzverbot gültig sei, so hat die Vorinstanz

zutreffend darauf hingewiesen, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie übrigens schon nach

dem Wortlaut des Gesetzes, nicht angeht; die den vertraglichen Konkurrenzausschluss einschränkenden Bestimmungen des Dienstvertragsrechts ohne weiteres auf

Konkurrenzverbote bei anderen Vertragsarten als anwendbar zu erklären. Das Bundesgericht hat wiederholt

ausgesprochen, dass derartige Konkurrenzverbote nur

dann ungültig sind, wenn sie gegen die allgemeinen

Grundsätze über Einschränkung der Vertragsfreiheit

(Art. 19 und 20 OR, 27 Abs. II ZGB) verstossen, insbesondere wenn die Beschränkung im Freiheitsgebrauch

der Aufhebung der ganzen wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des sich Verpflichtenden gleichkommt, oder die

Grundlagen seiner wirtschaftlichen· Existenz gefährdet

(vgl. BGE 50 II 486 ff.; 51 II 2~2 f.; Pr 14 Nr. 123).

Zwar handelte es sich in jenen Fällen nicht, wie hier,

um ein Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis,

sondern bei Geschäftsverkäufen, \vo der Kaufpreis auch

als eine Gegenleistung für die Unterwerfung des Verkäufers unter das Konkurrenzverbot angesehen werden

konnte. Wenn auch dieser Gesichtspunkt hier ausser

Betracht fällt, so würde es sich doch nicht rechtfertigen,

die speziell für den Dienstvertrag aufgestellten Bestimmungen der Art. 356 ff. OR, die der Eigenart der Leistungen des Dienstpflichtigen als persönlicher Leistungen

Rechnung tragen und auch sonst den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen desselben angepasst sind,

auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden.

Obligationenreeht. N° 68.

-Hl

. Ist also über die Gültigkeit des' Konkürrenzverbots

auf Grund der allgemeinen Bestimmung von Art~ 20 OR

bezw. 27 Abs. II ZGB zu entscheiden, so kann nicht

gesagt werden, dass durch die in Frage stehende Klausel

die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Beklagten aufgehoben oder in einem Masse eingeengt worden sei,

dass er davon nicht mehr einen gehörigen Gebrauch

machen könne und seine wirtschaftliche Existenz als

gefährdet erscheine. Das Konkurrenzverbot ist, wenn

nicht zeitlich beschränkt, so doch in örtlicher Beziehung

sehr begrenzt, und der Grund, weshalb der Beklagte

seine Tätigkeit u. a. gerade in Biel entfalten möchte,

liegt nicht in seiner Befähigung, in persönlichen Eigenschaften, sondern in dem offenbaren Bestreben, die

dank der Führung der Spanischen \Veinhalle auf dem

Platze Biel gewonnenen Beziehungen auszunützen.

'2. -- Auch die weitere Einrede, der Kläger könne

nach Art. 360 Abs. 11 OR wegen Übertretung des Verbots

nitht klagen, weil er den Vertrag mit dem Beklagten

ohne wichtigen, von diesem zu verantwortenden Grunde

aufgehoben habe, scheitert an der Tatsache, dass der

Beklagte zum Kläger nicht in einem Dienst-, sondern

in einem Mietverhältnis stand, welches auch nicht etwa

als ein dienstvertrags ähnliches Verhältnis angesehen

werden kann, sodass für eine, auch nur analoge Anwendung jener Bestimmung kein Raum ist.

3. ---- Das Schicksal der Berufung hängt also einzig

davon ab, ob der Beklagte das Konkurrenzverbot übertreten habe.

Eine solche Übertretung liegt nicht schon darin,

dass der Beklagte zusammen mit Müller die Weingrosshandlung des Sellares in Aarberg übernommen hat

und weiter betreibt. Denn abgesehen davon, dass nach

vorinstanzlicher Feststellung, gegen die sich vom bundesrechtlichen Standpunkt aus nichts einwenden lässt,

Aarberg nicht zu dem Umkreis von « Biel und Umgebung») gehört, kann der Betrieb einer 'Vdnhandlung

442

Obligationenrecht. N° 68.

schon an und für sich nicht als Führung eines « commerce

de concurrence» zu einem Gastwirtgeschäft nach Art

der Spanischen WeinbaUe in Biel angesehen werden.

• indem beide Geschäfte sich begrifflich wesentlich von

einander unterscheiden und sich nicht an die nämliche

Kundschaft wenden.

Andrerseits reicht auch die Tatsache, dass die Firma

Fuster & Müller unbestrittenermassen Wein und Liköre an Bieler Wirte liefert, an sich nicht hin, um eine

Verletzung des Konkurrenzverbots anzunehmen. Hätten die Parteien jeden Wettbewerb ausschliessen wollen,

der den Kläger in seinem Gewerbe schädigen könnte,

so hätte das (die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung

vorausgesetzt) ausdrücklich festgelegt werden sollen.

Die Frage ist die, ob iR dem Gebaren des Beklagten

ein Interessenehmen (ce s'interesser ») an einem K~nkurrenzgeschäft erblickt werden

könne, wobei als

solches nur eine Wirtschaft in Betracht fällt, wie der

Beklagte sie in Biel betrieben hatte, d. h., wie die

Vorinstanz feststellt, eine Wirtschaft vorwiegend mit

Weinausschank und etwas Weinverkauf über die Gasse,

wie denn auch der Kläger in der Berufungsinstanz

sozusagen ausschliesslich auf das -besondere Verhältnis

des Beklagten zu dessen früherem Angestellten, dem

Wirt Simon zur « Fleur de Lys » in Biel, abstellt.

4. -

Dass die von Simon betriebene Gastwirtschaft

ein ausgesprochenes Konkurrenzgeschäft der Spanischen

Weinhalle in Biel ist, kann nicht bestritten werden.

Ferner steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der

Rechtsvorgänger der Firma Fuster & Müller, Sellares.

dem Simon anlässlich der Übernahme der Wirtschaft

«Fleur de Lys» ein Darlehen von 10,000 Fr. gewährt hat.

für das Fuster & Müller Bürgschaft leisteten. Schon

dadurch hat der Beklagte seine Interessen in gewissem

Sinne mit denjenigen seines früheren Angestellten verknüpft -

wenn er diesem nicht geradezu durch sein

Eingreüen zur Übernahme der Konkurrenzwirtschaft

Obligationenrecht. N0 68.

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verholfen hat -, da ja die Firma Fuster & Müller Gefahr lief, bei schlechtem Geschäftsgang selbst den Darlehensbetrag an Sellares zurückzahlen zu müssen. Dazu

kommt weiter, dass Simon die Verpflichtung übernommen hat, seinen ganzen Bedarf an Weinen und Likören

auf volle 10 Jahre ausschliesslich von der Firma Fuster

& Müller zu beziehen. Durch Eingehung dieser Verpflichtung wurde ein Abhängigkeitsverhältnis Simons

gegenüber Fuster & Müller geschaffen, und vollends

eine dauernde Interessengemeinschaft zwischen ihnen

begründet. Denn in ihrer doppelten Eigenschaft als

Alleinlieferant und Bürge gegenüber Sellares musste

der Firma Fuster & Müller in hervorragendem Masse

daran gelegen sein, dass Simon seinen Zahlungspflichten

nachkommen könne, und sein Umsatz, und damit sein

Bedarf an Weinen und Likören, einen hohen Betrag

erreiche, da ja die Rentabilität ihres eigenen Geschäfts

hievon direkt betroffen wird; infolge dieser Wechselwirkungen hat sie tatsächlich an dem Gedeihen der von

Simon betriebenen Konkurrenzwirtschaft der Spanischen

Weinhalle ein ebenso erhebliches, wenn nicht ein noch

grösseres Intere~se, als wenn ihr ein bestimmter Anteil

am Reingewin 1. vertraglich zugesichert, oder eine Haftung für die Verpflichtungen aus dem Wirtschaftsbetrieb vereinbart worden wäre. Darauf, dass Simon

die Pflicht zum Alleinbezug nicht direkt gegenüber Fuster

& Müller, oder gar dem Beklagten persönlich, sondern

gegenüber Sellares eingegangen hat, kann sowenig etwas

ankommen, als der Beklagte aus dem Umstand, dass

die Firma Fuster & Müller, nicht er persönlich, für das

Darlehen Bürgschaft geleistet hat, etwas zu seinen

Gunsten herleiten kann. Es könnte jene eigentümliche

Regelung höchstens die Vermutung wecken, als ob d~r

Beklagte bestrebt gewesen sei, die dem Simon zu Tell

gewordene Unterstützung nach Möglichkeit- zu verschleiern. Wie dem auch sein mag, so hat er dadurch,

dass er seine eigenen geschäftlichen Interessen mit

Obligationenrecht. N0 68.

denjenigen Simons auf die geschilderte 'Vcise dauernd

verknüpft hat, dem Konkurrenzverbot zuwidergehan-

,delt. Denn die Konkurrenzklausel bezweckte ihrem

Wortlaut, wie ihrem Sinne nach, gerade, zu verhindern.

dass der nämliche wirtschaftliche Erfolg der KOllkur-

renzierung der Spanischen WeinhaUe, wie durch Eröffnung oder Führung einer eigenen. Konkurrenzwirtschaft durch den Beklagten, auf solchem indirektem

Weg erreicht werde, wie ja das OR selbst in Art. 356

bei Umschreibung der Grenzen, innert deren ein vertraglicher Konkurrenzausschluss

bei Dienstverhältnissen

statthaft ist, nicht nur von einer Beteiligung des

Dienstpflichtigen als ({ Anteilhaber l) an einem Konkurrenzgeschäfte spricht, sondern auch eine solche erwähnt,

die auf « andere Weise» erfolgt. Der Auffassung,dass

die indirekte Anteilnahme des Beklagten am Simon'

sehen Konkurrenzunternehmen sich mit den Anforderungen an die Vertragstreue nicht vereinbaren lässt,

kann auch nicht mit dem Hinweis darauf begegnet werden, dass Verpflichtungen, die eine Beschränkung im

Freiheitsgebrauche in sich schliessen, nicht ausdehnend

ausgelegt werden dürfen, und der Kläger die Folgen

von Ungenauigkeiten der Konkurrenzklausel zu tragen

habe, weil e r einen Notar mit deren Abfassung beauftragt und die Vereinbarung vorwiegend in seinem Interesse gelegen habe. Demgege~über ist zu bemerken,

dass wenn den Parteien bei Eingehung des Konkurrenzverbotes die Frage vorgelegt worden wäre, ob eine

derartige indirekte Beteiligung an einem Konkurrenzgeschäft, die offensichtlich geeignet ist, die Interessen

des Klägers zu schädigen, unter das Verbot falle, sie

in guten Treuen diese Frage hätten notwendig bejahen,

und die Klausel also anders hätte gefasst werden müssen,

wenn eine solche offenbare Mitwirkung an einem Konkurrenzunternehmen hätte zugelassen werden wollen.

Endlich ist das Bundesgericht nicht etwa an die im Urteil

der Vorillstanz wiedergegebene Auffassung . ihrer fach-

Obligationenrecht. No 68.

männischen Mitglieder gebunden, .da es sich um eine

Frage der Auslegung des Parteiwillens und der' rechtlichen Würdigung der Handlungsweise des Beklagten

handelt, deren Beantwortung keine besonderen Fach;..

kenntnisse voraussetzt.

.

5. -

Erscheint danach die Klage grundsätzlich als

begründet, so fragt sich nur noch, in welchem Betrag

sie gutzuheissen sei. Dass der vertraglich auf 20,000 .Fr.

festgesetzte Betrag· der Konventionalstrafe als üher-

mässig hoch im Sinn von Art. 163 Abs. III OR erscheint,

gibt im Grunde der Kläger selber zu, indem er das

Hauptgewicht auf die Feststellung zu legen erklärt,

dass das Konkurrellzverbot vom Beklagten übertreten

worden sei, und die Bestimmung der zuzusprechenden

SllIIll'rie . dem richterlichen Ermessen überlässt. Nach

feststehender Praxis ist bei der Herabsetzung übermässig

hoher Konventionalstrafen in erster Linie auf das Verhältnis der Strafe zu dem durch sie zu schützenden

Interesse abzustellen (vgl. BGE 39 II 585; 40 11 232,

477). Trotzdem den Akten in dieser Hinsicht nur wenig

Anhaltspunkte entnommen werden können, und sich an

Hand derselben nicht beurteilen lässt, welchen Gewinn

Fuster & Müller aus den Lieferungen an Simon erzielt

haben, und inwieweit dem Kläger nach dem ordentlichen

Gang der Dinge ein Gewinn entgangen sein dürfte,

ist von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz

aus praktischen Gründen abzusehen. In Würdigung der

gesamten Sachlage, u. a. auch der Höhe des von Fuster

& Müller verbürgten Darlehens, und in Anbetracht des

Umstandes, dass nach Art. 4 ZGB der Richter in derartigen Fällen seine Entscheidung nach« Recht und

Billigkeit» zu treffen hat, erscheint die Festsetzung der

vom Beklagten zu bezahlenden. Summe auf 5000 Fr.

als angemessen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen und

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Obligationenreeht. N° 69.

das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bem vom

3. Juni 1925 dahin abgeändert, dass der Beklagte zur

Zahlung von 5000 Fr., nebst 5 % Zins seit dem heutigen

• Tage, an den Kläger verurteilt wird.