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Obligationenrecht. N0 68.
zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus ohne Not
abgeschriebenen Betrag in Form einer übermässigen
Dividende von 26 % verschleudern würde. Nachdem
einmal zuviel abgeschrieben ist, muss der frei gewordene
Betrag vernünftigerweise als Reserve Verwendung fin-
den, was auch den Statuten nicht widerspricht. Ver-
langen könnte der Kläger vielleicht höchstens, dass
dieser Betrag aus einer stillen in eine offene Reserve
umgewandelt werde. Ein dahingehendes Begehren hat
er jedoch nicht gestellt.
Ist darnach aber das Eventualbegehren 2, b ab-
zuweisen, so wird damit die Frage nach der Höhe der
stillen Reserven und ihrer Zulässigkeit gegenstandslos,
da, wie ausgeführt dem Klagebegehren 2, a keine
selbständige Bedeutung. zukommt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich< vom 27. November
1924 bestätigt.
68. tJ'rteil der I. Zivilabtailung vom 27. Oktober 1925
i. S. Ba.rquet gegen luster.
Konkurrenzverbot bei einem M:ietverhältnis. Kriterien für
die Beurteilung der Gülti~keit: Nichtanwendbarkeit der
Vorschriften in OR 356 ff. übertretung des Verbots durch
indirekte Anteilnahme an einem Konkurrenzunternehmen.
Herab'ietzung der für den Fall der übertretung vereinbarten
Konventionalstrafe nach OR 163 Abs. III.
A. -
Durch Vertrag vom 30. Oktober 1918 vermietete
der Kläger Barquet die ihm gehörende Spanische Wein-
haUe in Biel an den Beklagten Fuster. Im Hinblick dar-
auf hatte der Beklagte vier Tage vorher mit dem Kläger
eine weitere Vereinbarung abgeschlossen, aus welcher
folgende Bestimmung hervorzuheben ist (Art. 3 Abs. III):
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« Il est interdit pour tous les temps ä. M. Fuster d'ouvrir
et de gerer un Cafe ou un commerce de concurrence,
ou de s'interesser ä. un commerce pardl sur la place de
Bienne et des< environs. S'i! ne tiendrait pas cette de-
fense, il serait tenu ä. payer sans autre une indemnite
de 20000 fra »
Am 28. Juni 1922 kündigte der Kläger den Mietvertrag
auf den 1. Februar 1923. Der Beklagte erwarb hierauf
die Weinhandlung SeHares in Aarberg, die er seit dem
1. Februar 1923 unter der Firma Fuster & Müller mit
Walter Müller, einem ehemaligen Reisenden des Klä-
gers, betreibt.
Die Firma Fuster & Müller lieferte Getränke an
mehrere Bieler Wirte, u. a. an Walter Simon, einen
früheren Angestellten des Beklagten, dem Sellares
durch Gewährung eines Darlehens von 10,000 Fr., für
das Fuster & Müller Bürgschetft leisteten, beim Erwerb
des Cafes « Fleur de Lys Jl in Biel behilflich gewesen
war, gegen Eingehung der Verpflichtung durch Simon,
den ganzen Wein- und Likörbedarf der Wirtschaft
auf die Dauer von 10 Jahren von Fuster & Müller zu
beziehen.
B. -
Der Kläger erblickte im Gebaren des. Be-
klagten eine Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte
Konkurrenzverbot und belangte ihn vor dem beroischen
Handelsgericht auf Bezahlung der Konventionalstrafe
von 20,000 Fr., eventuell eines richterlich zu bestim-
menden Betrages.
C. -
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage,
indem er in erster Linie bestritt, das Konkurrenzverbot
verletzt zu haben; eventuell machte er geltend, das
Verbot sei nichtig, ferner, der Kläger könne infolge der
Kündigung des Mietvertrages nicht wegen Übertretung
des Verbots klagen.
.
D. -
Durch Urteil vom 3 .. Juli 1925 hat das Handels-
gericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen.
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
AS 51 1I -
1925
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an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die
Klage sei « grundsätzlich zuzusprechen », sei es im
ganzen Umfang der stipulierten Konventionalstrafe von
20,000 Fr, sei es für einen richterlich zu bestimmenden
Betrag.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -- Was zunächst die Frage anbetrifft, ob das
Konkurrenzverbot gültig sei, so hat die Vorinstanz
zutreffend darauf hingewiesen, dass es nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts, wie übrigens schon nach
dem Wortlaut des Gesetzes, nicht angeht; die den ver-
traglichen Konkurrenzausschluss einschränkenden Be-
stimmungen des Dienstvertragsrechts ohne weiteres auf
Konkurrenzverbote bei anderen Vertragsarten als an-
wendbar zu erklären. Das Bundesgericht hat wiederholt
ausgesprochen, dass derartige Konkurrenzverbote nur
dann ungültig sind, wenn sie gegen die allgemeinen
Grundsätze über Einschränkung der Vertragsfreiheit
(Art. 19 und 20 OR, 27 Abs. II ZGB) verstossen, ins-
besondere wenn die Beschränkung im Freiheitsgebrauch
der Aufhebung der ganzen wirtschaftlichen Bewegungs-
freiheit des sich Verpflichtenden gleichkommt, oder die
Grundlagen seiner wirtschaftlichen· Existenz gefährdet
(vgl. BGE 50 II 486 ff.; 51 II 2~2 f.; Pr 14 Nr. 123).
Zwar handelte es sich in jenen Fällen nicht, wie hier,
um ein Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis,
sondern bei Geschäftsverkäufen, \vo der Kaufpreis auch
als eine Gegenleistung für die Unterwerfung des Ver-
käufers unter das Konkurrenzverbot angesehen werden
konnte. Wenn auch dieser Gesichtspunkt hier ausser
Betracht fällt, so würde es sich doch nicht rechtfertigen,
die speziell für den Dienstvertrag aufgestellten Bestim-
mungen der Art. 356 ff. OR, die der Eigenart der Lei-
stungen des Dienstpflichtigen als persönlicher Leistungen
Rechnung tragen und auch sonst den besonderen Ver-
hältnissen und Bedürfnissen desselben angepasst sind,
auf den vorliegenden Fall analog anzuwenden.
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-Hl
. Ist also über die Gültigkeit des' Konkürrenzverbots
auf Grund der allgemeinen Bestimmung von Art~ 20 OR
bezw. 27 Abs. II ZGB zu entscheiden, so kann nicht
gesagt werden, dass durch die in Frage stehende Klausel
die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Beklagten auf-
gehoben oder in einem Masse eingeengt worden sei,
dass er davon nicht mehr einen gehörigen Gebrauch
machen könne und seine wirtschaftliche Existenz als
gefährdet erscheine. Das Konkurrenzverbot ist, wenn
nicht zeitlich beschränkt, so doch in örtlicher Beziehung
sehr begrenzt, und der Grund, weshalb der Beklagte
seine Tätigkeit u. a. gerade in Biel entfalten möchte,
liegt nicht in seiner Befähigung, in persönlichen Eigen-
schaften, sondern in dem offenbaren Bestreben, die
dank der Führung der Spanischen \Veinhalle auf dem
Platze Biel gewonnenen Beziehungen auszunützen.
'2. -- Auch die weitere Einrede, der Kläger könne
nach Art. 360 Abs. 11 OR wegen Übertretung des Verbots
nitht klagen, weil er den Vertrag mit dem Beklagten
ohne wichtigen, von diesem zu verantwortenden Grunde
aufgehoben habe, scheitert an der Tatsache, dass der
Beklagte zum Kläger nicht in einem Dienst-, sondern
in einem Mietverhältnis stand, welches auch nicht etwa
als ein dienstvertrags ähnliches Verhältnis angesehen
werden kann, sodass für eine, auch nur analoge An-
wendung jener Bestimmung kein Raum ist.
3. ---- Das Schicksal der Berufung hängt also einzig
davon ab, ob der Beklagte das Konkurrenzverbot über-
treten habe.
Eine solche Übertretung liegt nicht schon darin,
dass der Beklagte zusammen mit Müller die Weingross-
handlung des Sellares in Aarberg übernommen hat
und weiter betreibt. Denn abgesehen davon, dass nach
vorinstanzlicher Feststellung, gegen die sich vom bundes-
rechtlichen Standpunkt aus nichts einwenden lässt,
Aarberg nicht zu dem Umkreis von « Biel und Umge-
bung») gehört, kann der Betrieb einer 'Vdnhandlung
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schon an und für sich nicht als Führung eines « commerce
de concurrence» zu einem Gastwirtgeschäft nach Art
der Spanischen WeinbaUe in Biel angesehen werden.
• indem beide Geschäfte sich begrifflich wesentlich von
einander unterscheiden und sich nicht an die nämliche
Kundschaft wenden.
Andrerseits reicht auch die Tatsache, dass die Firma
Fuster & Müller unbestrittenermassen Wein und Li-
köre an Bieler Wirte liefert, an sich nicht hin, um eine
Verletzung des Konkurrenzverbots anzunehmen. Hät-
ten die Parteien jeden Wettbewerb ausschliessen wollen,
der den Kläger in seinem Gewerbe schädigen könnte,
so hätte das (die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung
vorausgesetzt) ausdrücklich festgelegt werden sollen.
Die Frage ist die, ob iR dem Gebaren des Beklagten
ein Interessenehmen (ce s'interesser ») an einem K~n
kurrenzgeschäft erblickt werden
könne, wobei als
solches nur eine Wirtschaft in Betracht fällt, wie der
Beklagte sie in Biel betrieben hatte, d. h., wie die
Vorinstanz feststellt, eine Wirtschaft vorwiegend mit
Weinausschank und etwas Weinverkauf über die Gasse,
wie denn auch der Kläger in der Berufungsinstanz
sozusagen ausschliesslich auf das -besondere Verhältnis
des Beklagten zu dessen früherem Angestellten, dem
Wirt Simon zur « Fleur de Lys » in Biel, abstellt.
4. -
Dass die von Simon betriebene Gastwirtschaft
ein ausgesprochenes Konkurrenzgeschäft der Spanischen
Weinhalle in Biel ist, kann nicht bestritten werden.
Ferner steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der
Rechtsvorgänger der Firma Fuster & Müller, Sellares.
dem Simon anlässlich der Übernahme der Wirtschaft
«Fleur de Lys» ein Darlehen von 10,000 Fr. gewährt hat.
für das Fuster & Müller Bürgschaft leisteten. Schon
dadurch hat der Beklagte seine Interessen in gewissem
Sinne mit denjenigen seines früheren Angestellten ver-
knüpft -
wenn er diesem nicht geradezu durch sein
Eingreüen zur Übernahme der Konkurrenzwirtschaft
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verholfen hat -, da ja die Firma Fuster & Müller Ge-
fahr lief, bei schlechtem Geschäftsgang selbst den Dar-
lehensbetrag an Sellares zurückzahlen zu müssen. Dazu
kommt weiter, dass Simon die Verpflichtung übernom-
men hat, seinen ganzen Bedarf an Weinen und Likören
auf volle 10 Jahre ausschliesslich von der Firma Fuster
& Müller zu beziehen. Durch Eingehung dieser Ver-
pflichtung wurde ein Abhängigkeitsverhältnis Simons
gegenüber Fuster & Müller geschaffen, und vollends
eine dauernde Interessengemeinschaft zwischen ihnen
begründet. Denn in ihrer doppelten Eigenschaft als
Alleinlieferant und Bürge gegenüber Sellares musste
der Firma Fuster & Müller in hervorragendem Masse
daran gelegen sein, dass Simon seinen Zahlungspflichten
nachkommen könne, und sein Umsatz, und damit sein
Bedarf an Weinen und Likören, einen hohen Betrag
erreiche, da ja die Rentabilität ihres eigenen Geschäfts
hievon direkt betroffen wird; infolge dieser Wechsel-
wirkungen hat sie tatsächlich an dem Gedeihen der von
Simon betriebenen Konkurrenzwirtschaft der Spanischen
Weinhalle ein ebenso erhebliches, wenn nicht ein noch
grösseres Intere~se, als wenn ihr ein bestimmter Anteil
am Reingewin 1. vertraglich zugesichert, oder eine Haf-
tung für die Verpflichtungen aus dem Wirtschafts-
betrieb vereinbart worden wäre. Darauf, dass Simon
die Pflicht zum Alleinbezug nicht direkt gegenüber Fuster
& Müller, oder gar dem Beklagten persönlich, sondern
gegenüber Sellares eingegangen hat, kann sowenig etwas
ankommen, als der Beklagte aus dem Umstand, dass
die Firma Fuster & Müller, nicht er persönlich, für das
Darlehen Bürgschaft geleistet hat, etwas zu seinen
Gunsten herleiten kann. Es könnte jene eigentümliche
Regelung höchstens die Vermutung wecken, als ob d~r
Beklagte bestrebt gewesen sei, die dem Simon zu Tell
gewordene Unterstützung nach Möglichkeit- zu ver-
schleiern. Wie dem auch sein mag, so hat er dadurch,
dass er seine eigenen geschäftlichen Interessen mit
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denjenigen Simons auf die geschilderte 'Vcise dauernd
verknüpft hat, dem Konkurrenzverbot zuwidergehan-
,delt. Denn die Konkurrenzklausel bezweckte ihrem
Wortlaut, wie ihrem Sinne nach, gerade, zu verhindern.
dass der nämliche wirtschaftliche Erfolg der KOllkur-
renzierung der Spanischen WeinhaUe, wie durch Er-
öffnung oder Führung einer eigenen. Konkurrenzwirt-
schaft durch den Beklagten, auf solchem indirektem
Weg erreicht werde, wie ja das OR selbst in Art. 356
bei Umschreibung der Grenzen, innert deren ein vertrag-
licher Konkurrenzausschluss
bei Dienstverhältnissen
statthaft ist, nicht nur von einer Beteiligung des
Dienstpflichtigen als ({ Anteilhaber l) an einem Konkur-
renzgeschäfte spricht, sondern auch eine solche erwähnt,
die auf « andere Weise» erfolgt. Der Auffassung,dass
die indirekte Anteilnahme des Beklagten am Simon'
sehen Konkurrenzunternehmen sich mit den Anforde-
rungen an die Vertragstreue nicht vereinbaren lässt,
kann auch nicht mit dem Hinweis darauf begegnet wer-
den, dass Verpflichtungen, die eine Beschränkung im
Freiheitsgebrauche in sich schliessen, nicht ausdehnend
ausgelegt werden dürfen, und der Kläger die Folgen
von Ungenauigkeiten der Konkurrenzklausel zu tragen
habe, weil e r einen Notar mit deren Abfassung beauf-
tragt und die Vereinbarung vorwiegend in seinem In-
teresse gelegen habe. Demgege~über ist zu bemerken,
dass wenn den Parteien bei Eingehung des Konkurrenz-
verbotes die Frage vorgelegt worden wäre, ob eine
derartige indirekte Beteiligung an einem Konkurrenz-
geschäft, die offensichtlich geeignet ist, die Interessen
des Klägers zu schädigen, unter das Verbot falle, sie
in guten Treuen diese Frage hätten notwendig bejahen,
und die Klausel also anders hätte gefasst werden müssen,
wenn eine solche offenbare Mitwirkung an einem Kon-
kurrenzunternehmen hätte zugelassen werden wollen.
Endlich ist das Bundesgericht nicht etwa an die im Urteil
der Vorillstanz wiedergegebene Auffassung . ihrer fach-
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männischen Mitglieder gebunden, .da es sich um eine
Frage der Auslegung des Parteiwillens und der' recht-
lichen Würdigung der Handlungsweise des Beklagten
handelt, deren Beantwortung keine besonderen Fach;..
kenntnisse voraussetzt.
.
5. -
Erscheint danach die Klage grundsätzlich als
begründet, so fragt sich nur noch, in welchem Betrag
sie gutzuheissen sei. Dass der vertraglich auf 20,000 .Fr.
festgesetzte Betrag· der Konventionalstrafe als üher-
mässig hoch im Sinn von Art. 163 Abs. III OR erscheint,
gibt im Grunde der Kläger selber zu, indem er das
Hauptgewicht auf die Feststellung zu legen erklärt,
dass das Konkurrellzverbot vom Beklagten übertreten
worden sei, und die Bestimmung der zuzusprechenden
SllIIll'rie . dem richterlichen Ermessen überlässt. Nach
feststehender Praxis ist bei der Herabsetzung übermässig
hoher Konventionalstrafen in erster Linie auf das Ver-
hältnis der Strafe zu dem durch sie zu schützenden
Interesse abzustellen (vgl. BGE 39 II 585; 40 11 232,
477). Trotzdem den Akten in dieser Hinsicht nur wenig
Anhaltspunkte entnommen werden können, und sich an
Hand derselben nicht beurteilen lässt, welchen Gewinn
Fuster & Müller aus den Lieferungen an Simon erzielt
haben, und inwieweit dem Kläger nach dem ordentlichen
Gang der Dinge ein Gewinn entgangen sein dürfte,
ist von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
aus praktischen Gründen abzusehen. In Würdigung der
gesamten Sachlage, u. a. auch der Höhe des von Fuster
& Müller verbürgten Darlehens, und in Anbetracht des
Umstandes, dass nach Art. 4 ZGB der Richter in der-
artigen Fällen seine Entscheidung nach« Recht und
Billigkeit» zu treffen hat, erscheint die Festsetzung der
vom Beklagten zu bezahlenden. Summe auf 5000 Fr.
als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen und
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das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bem vom
3. Juni 1925 dahin abgeändert, dass der Beklagte zur
Zahlung von 5000 Fr., nebst 5 % Zins seit dem heutigen
• Tage, an den Kläger verurteilt wird.
69. Extrait de l'arret da la Ire Saction civUe du 9 nov(mbre 1926
dans la cause Velcdtas S. A. contre lreixedas.
Compensation (art. 120 et 125 chiff. 1 CO): S'agissant de deux
prestations qui ne se peuvent compenser parce que n'etant
pas de m~me espece, ni l'un ni l'autre debiteur n'est en
droit de transformer par un acte unilateral la nature de
rune des prestations de maniere a rendre la compensation
possible.
A. -
Au cours de l'annee 1919, Cristobal Freix€das a
passe avec un sieur Peries, a Geneve, un marche de 35
wagons de vin alivrer par envois echelonnes. Pour garantir
l'executioll du marche, Peries deposa en mains du vendeur
une somme de 21541,10 pesetas, qui ne devait servir
qu'au paiement du prix des derniers wagons.
Cristobal Freixedas ehargea la S. A. Velocitas du trans-
port de la marchandise avec ordre de ne la livrer a Peries
que contre paiement comptant.
En ianvier ·1920, le vendeur expMia par les soius de
Velocitas trois wagons de viu, en renouvelant l'ordre
ci-dessus. Il tirait eu meme temps sur Velocitas un effet
de change de 16445 fr. suisses, prix de SOll envoi.
Peries, ne pouvant payer, ne prit pas livraison. Debi-
teur de Velocitas, illui ceda sa creance eontre Cristöbal
Freixedas, basee sur les versements effectues en mains
de ce dernier. Velocitas disposa du vin destine aPeries.
Peries tomba en faHlite. Velocitas proposa un con-
cordat a ses creanciers. Cristöbal Freixedas produisit
pour le montant de la traite restee impayee. Le 5 jan-
vier 1923, il fut avise que sa production etait ecartee.
Le Tribunal homologua le concordat le 13 fevrier et
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impartit un delai de 15 jours aux creaneiers pour faire
valoir en justice les prMentions contestees.
B. -
Par exploit du 14 mars 1923, Cristobal Freixe-
das actionna Velocitas, eil demandant que sa creance
fUt admise au passif concordataire de la Societe defen-
deresse et celle-ci condamnee a s'acquitter conformement
aux conditions du contrat.
La defenderesse a coneln au deboute du demandeur,
en faisant valoir que, cessionnaire de Peries, elle etait en
droit d'opposer en compensation a Cristobal Freixedas
une creance de 2998,64 pesetas, etablie par un compte
que le vendeur avait dresse lui-meme le 20 fevrier 1920.
Le Tribunal de premiere instance a, par jugement du
17 decembre 1924, condamne la Societe Velocitas en
liquidation a payer au demandeur en monnaie de divi-
dendes concordataires Ia somme de 16445 fr., plus
232 fr. 05 frais de commissiolls, escomptes et protet et
6 fr. 60 frais de poursuite.
C. -
La Cour de Justice civile a confirme ce juge-
ment par arret du 16 juin 1925, motive en resurne comme
suit:
Contrairement aux instructiollS formelles de son
mandat, la deienderesse a pris livraison du vin et en
a dispose pour son propre compte. Elle doit supporter
le prejudice ainsi cause au mandant (art. 397 CO), et elle
n'est pas en droit de compenser la somme qu'elle doit
au demandeur avec la somme· deposee par Peries, aux
droits duquel elle se trouve en vertu de la cession. Le de-
pot etait en effet affecte d'une « condition d'inclisponi-
bilite» jusqu'a comph~te execution du marche de 35
wagons. ür, le contrat n'a pas ete execute; au contraire,
Peries l'a resilie eil ne payant pas comptant et en refu-
sant les trois wagons litigieux. D'ou il suit que la defen-
deresse, n'ayant pas plus de droits que le eMant, ne
saurait compenser sa dette avec une ereance qui n'etait
pas exigible.
D. -
La defenderesse a recouru contre eet arret au