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ObJigationenrecht. No 67.
cantonale n'a donc viole ni meconnu aucune regle de
droit federal et sa decision ne peut ~tre que confirmee.
Le Tribunal tidiral pronol1ce:
Le recours est rejete et l'arr~t attaque est confirme.
67. Urteil der I. Zivil abteilung vom 5. Oktober 1925:
i. S. IIablützel gegen Schweiz. Gesellschaft
für elektrlsche Industrie.
Akt i e n re c h t: Art. 627 Abs. 1 OR. Prioritätsrechte
einer Kategorie von Aktionären sind keine wohlerworbenen
~echte. sofer~ sich nicht aus den Statuten ergibt, dass
SIe ohne ZustImmung des einzelnen Aktionärs nicht ent-
zogen werden können, sondern Mitgliedschaftsrechte, dif'
-
wie durch Ausfüllung einer Lücke im Gesetz festzustelle~
i~t, -
dem Mehrheitswillen der privilegierten Gruppe unter-
lIegen.
.
Begriff des handelsrechtlichen Reingewinnes (Art. 629 u. 630
OR). Unzulässigkeit der Verteilung eines durch Herabset-
zung des Aktienkapitals freigewordenen Betrages als Divi-
,lende.
A. -
I. Die Beklagte ist eine seit mehreren Jahren
mit Sitz in Glarus eingetragene Aktiengesellschaft. Ihr
Zweck umfasst alle Finanzgeschäfte, welche sich auf
private oder staatliche Unternehmungen zur Anwen-
dung der Elektrizität beziehen, sowie den Erwerb und
Betrieb, die Verwertung und Finanzierung solcher
Unternehmungen selbst.
Bis zum 28. Januar 1921
betrug das Aktienkapital 20,000,000 Fr. Daneben waren
vier verschiedene Obligationenanleiben im Gesamt-
betrage von 60,000,000 Fr. ausstehend. Auf Grund
der bundesrätlichen Verordnung betreffend die Gläu-
bigergemeinschaft bei Anleihensobligationell vom 20.
Februar 1918 (GI. Gem. V. 0.) wurde in einer ausser-
ordentlichen Generalversammlung vom 28. Januar 1921
Obligationenrecht. N° 67.
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folgende Reorganisation beschlossen und in der Folge
durchgeführt :
1.
Umwandlung
des
ObIigationenkapitals
von
60,000,000 Fr. in 60,000 Vorzugsaktien zu 1000 Fr.
und gleichzeitige Herabsetzung des bisherigen Aktien-
kapitals von 20,000,000 Fr. auf 4,000,000 Fr. unter
Umwandlung der bisherigen Aktien von nominal 500 Fr~
in Stammaktien von nominal 100 Fr. (§ 5 der Statuten
vom 28. Januar 1921).
2. Den Prioritätsaktionären wurden in den Statuten
folgende Vorzugsrechte eingeräumt :
a) Recht auf Rückzahlung des Aktienkapitals am
1. Juni 1940 zu 110 % des Nominalbetrages, zuzüglich
rückständiger Dividenden, soweit das dannzumalige
Gesellschaftsvermögen dazu ausreicht.·
Vorbehalt des Rechts für die Vorzugsaktionäre, in
einer besondern Generalversammlung die Rückzahlung
der dannzumal noch im Umlauf befindlichen Aktien
durch Mehrheitsbeschluss von 2/3 der vertretenen Stim-
men aufzuschieben oder ganz aufzuheben (§ 14 Abs. 1
und 2).
b) Recht auf eine jährliche kumulative Vorzugs-
dividende von 6 % nach Ausscheidung der statutarisch
vorgeschriebenen Rückstellungen (§ 42 Abs. 1 Ziff. 2).
c) Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem
Liquidationsüberschuss für einen Betrag von 110 %
des Nennwertes der Aktien, zuzüglich aller rückstän-
digen Dividenden, sowie eines Zinses von 6 % für die
Zeit zwischen dem letzten Bilanztermin und dem Datum
des Liquidationsbeschlusses (§ 50 Abs. 1).
Bezüglich des Stimmrechts bestimmt § 23 der Sta-
tuten: « Jede Vorzugs- und jede Stammaktie hat das
Recht auf eine Stimme in der Generalversammlung.
Vorzugs-
und Stammaktien bilden zusammen, vor-
behältlich der Bestimmungen der §§ 14 und 15, eine
Stimmengemeinschaft. Soweit nicht die Statuten den
Vorzugsaktionären bestimmte Vorrechte gegenüber den
UbligaHünellret'lll. No Gi.
Stammaktionären einräumen, unterliegen die Vorzugs-
aktionäre einem in Stimmengemeinschaft gefassten Be-
• schluss wie gewöhnliche Aktionäre von Gesetzes wegen. »
Gemäss dem ihr in § 14 Abs. 3 der Statuten einge-
räumten Recht kaufte die Gesellschaft im Jahre 1922
freihändig für nominal 4,000,000 Fr. Vorzugsaktien
zurück, sodass das Aktienkapital per 31. Dezember
1922 noch 60,000,000 Fr. betrug, nämlich 56,000,000 Fr.
Vorzugsaktien und 4,000,000 Fr. Stammaktien.
11. Trotz dieser Reorganisation sah sich die Be-
klagte, die beträchtliche ausländische Werte besass,
genötigt, von der den Aktiengesellschaften und Ge-
nossenschaften durch den B. R. B. vom 26. Dezember
1919 betreffend die Folgen der Währungsentwertungen
erteilten Ermächtigung .Gebrauch zu machen und in
die Bilanz einen fiktiven Aktivposten «Währungsaus-
fall » einzustellen, in derjenigen per 31. Dezember 1922
figuriert er noch mit 25,236,208 Fr. 35 Cts. Die Ge-
schäftsjahre 1921 und 1922 schlossen jeweilen mit
einem Verlust ab.
Durch Zirkular vom 12. :Mai 1923 lud der Verwal-
tungsrat die Prioritäts- und Stammaktionäre zu einer
neuen Generalversammlung auf' den 29. Mai 1923
nach Basel ein. In diesem Zirkular war u. a. aus-
geführt : Eine gesunde Situation der Gesellschaft könne
nur erreicht werden, wenn der rein fiktive und erträg-
nislose Aktivposten « Währungsausfall » in der Höhe
von 25,236,208 Fr. 35 Cts., zuzüglich des noch vorhan-
denen Verlustsaldos von 744,076 Fr. 82 Cts., endgültig
aus der Bilanz verschwinde und darüber hinaus noch
namhafte Beträge in Reserve gestellt würden. Dieses
Resultat aber sei nur erreichbar durch eine Herabsetzung
des Aktienkapitals von 60,000,000 Fr. um 60 % auf
24,000,000 Fr. unter Aufhebung aller bisherigen Vor-
rechte der Vorzugsaktien gegenüber den Stammaktien.
Demgemäss wurde den Aktionären folgender Reor-
ganisationsplan II unterbreitet:
Obligationenrecht. N0 67.
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«Die Verpflichtung der Gesellschaft, die Vorzugs-
aktien am 1. Juni 1940 unter Entrichtung eines Zu-
schlages von 10 % zum Aktiennominale zurückzuzahlen,
wird aufgehoben.
Alle sonstigen Vorrechte, welche die Vorzugsaktien
gegenüber den Stammaktien besitzen: Anspruch auf
kumulative
Vorzugsdividende, vorzugsweise
Befrie-
digung aus dem Liquidationsüberschuss, besonderes
Stimmrecht und besondere Generalversammlungen etc.
werden aufgehoben.
Das Vorzugs- und Stammaktienkapital wird in eine
einzige Aktienart vereinigt, wobei die bisherigen Stamm-
aktien als Aktien-Serie A und die bisherigen Vorzugs-
aktien als Aktien-Serie B bezeichnet werden.
Gleichzeitig wird der Nominalbetrag der bisherigen
Stammaktien von 100 Fr. auf 40 Fr. und derjenige der
bisherigen Vorzugsaktien von 1000 Fr. auf 400 Fr.
herabgesetzt. Das vereinheitlichte Aktienkapital be-
steht alsdann aus 96,000 volleinbezahlten und auf
den Inhaber lautenden Aktien von im ganzen 24,000,000
Franken; davon entfallen auf die Serie A 40,000 Aktien
zu 40 Fr. nominal = total 1,600,000 Fr. und auf die
Serie B 56,00(' Aktien zu 400 Fr. nominal =
total
22,400,000 Fr.
Beide Aktienserien haben nach Speisung des sta-
tutarischen Reservefonds mit 5 % vom jährlichen
Reingewinn ab 1. Juli 1923 in gleichem Rang Anspruch
auf eine Jahresdividende bis zu 6 % auf ihr respektives
Nominale ...
lm Falle der Auflösung der Gesellschaft ist der Li-
quidationsüberschuss in erster Linie zur Rückzahlung
des Grundkapitals von 24,000,000 Fr. im Verhältnis
des Nominales der beiden Aktienserien zu verwenden. »
lm weitern wurde die Neuschaffung von 96,000
Stück Genusscheinen an Stelle der schon bestehenden
vorgeschlagen.
Dem Zirkular waren 2 Bilanzen per 31. Dezember
416
Obllgatiollcnrecht. N° 67.
1922 beigefügt, von denen die eine (Bilanz A) den Status
ohne die geplante Sanierung II repräsentierte und die
andere (Bilanz B) den Status nach durchgeführter
'Reorganisation. Letztere lautet:
Eintrittsbilanz nach durchgeführter Reorganisation.
(Werte per 31. Dezember 1922.)
AKTIVA
Konto Erworbene Titel. . . . . }
K
t
D b't
Fr. 28,849,931.67
on 0
e loren ....... .
Konto Bürgschaftsdebitorell: pro
memoria: Fr. 18,937,407.55.
Aktienkonto . . . .
Reservefondskonto .
Konto Kreditoren .
PASSIVA
Konto Bürgschaftskreditoren : pro
memoria : Fr. 18,937,407.55.
Fr. 28,849,931.67
Fr. 24.000,000.-
»
4,800,000.-
»
49,931.67
Fr. 28,849,931.67
Aus der Vergleichung der beiden Bilanzen ergibt
sich, dass der durch die Reduktion des Aktienkapitals
von 60,000,000 Fr. auf 24,000,000 Fr. freigewordene
Betrag VOll 36,000,000 Fr. verwendet wurde :
a) zur Tilgung
des Postens « 'Vährungsausfall » VOll
Fr. 25,236,208.35
des Verlustsaldos von ... : . .
744,076.82
b) zur Schaffung eines Reserve-
fonds von . . . . . . ..
»
4,800,000.-
Fr. 30,780,285.17
Der noch übrig bleibende Betrag von 5,219,714 Fr.
83 Cts. entspricht genau der Minderbewertung der
Aktivposten « Erworbene Titel» und « Debitoren» in
der Bilanz B (28,849,931 Fr. 67 Cts.) gegenüber deren
Einteilung in die Bilanz A (34,069,646 Fr. 50 Cts.).
Diese vorgeschlagene Reorganisation II wurde am
Obligationenrecht. N° 67.
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29. Mai 1923 zunächst von der Sondergelleralver-
sammlung der Vorzugsaktionäre und sodann von der
allgemeinen Generalversammlung beschlossen.
IH. In der Folge focht eine Anzahl Aktionäre -
worunter auch der heutige Kläger -
diese Beschlüsse
durch Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich
an. Der Prozess wurde dann sistiert, nachdem eine
gütliche Erledigung der zwischen der beklagten Gesell-
schaft und den Anfechtungsklägern bestehenden Dif-
ferenzen in Aussicht gestellt worden war. In der Tat
gelang es der Verwaltung der Beklagten, die Zustimmung
sämtlicher Opponenten der Sanierung II, mit Ausnahme
des Klägers, für die Durchführung des folgenden
modifizierten Reorganisationsplanes III zu gewinnen:
« I. An der Reorganisation, wie sie aus den Beschlüs-
sen der Generalversammlung der Vorzugsaktionäre und
der ausserordentlichen Generalversammlung der Stamm-
und Vorzugsaktionäre der Schweizerischen Gesellschaft
für elektrische Industrie in Glarus vom 29. Mai 1923
hervorgegangen ist, werden die in den Ziffern II bis
XI hiernach aufgeführten Änderungen vorgenommen.
II. Das Gesamtaktienkapital der Schweizerischen
Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus im
Nennwert von
. . . . . . . . .
Fr. 24,000,000.-
wird eingeteilt in 56,000 Aktien
Serie A von 400 Fr. Nennwert mit
den hiernach unter Ziffern III
bis VII umschriebenen Rechten Fr. 22,400,000.-
40,000 Aktien Serie B VOll 40 Fr.
Nennwert mit den hiernach unter
Ziffern BI bis VII umschriebenen
Rechten .......... .
»
1,600,000.--'
-----:-:-::- -
Fr. 24,000,000.-
III. FÜl' die 56,000 Aktien Serie A werden neue Ak-
tientitel ausgegeben. Sie haben in den Generalversamm-
lungen je 10 Stimmen. Ihre Anspruche auf Dividende
418
Obligationenreeht. N° 67.
und Liquidationsüberschuss bemessen sich nach den
Bestimmungen der Züfern V bis VII hiernach.
IV. Die 40,000 Aktien Serie B werden entweder durch
. die schon bestehenden Aktientitel dargestellt, w('lche
einen entsprechenden Stempelaufdruck erhalten oder aber
durch neue Aktientitel ersetzt. Sie haben in den Gene-
ralversammlungen je eine Stimme. Ihre Ansprüche auf
Dividende und Liquidationsüberschuss bemessen sich
nach den Bestimmungen der Ziffern V bis VII hiernach.
Der Verwaltungsrat ist befugt, Zertifikate auszugeben,
welche je 10 Aktien Serie B umfassen, um sie, mit Zu-
stimmung der Zertifikatsinhaber, zu gelegener Zeit
gegen Aktien Serie B von 400 Fr. Nennwert um-
zutauschen.
V. Für die Verwendung des künftigen Reingewinnes
der Schweizerischen Gesellschaft für elektrische Industrie
in Glarus, und zwar erstmals für das Geschäftsjahr
1923, gelten folgende Bestimmungen:
1. Ein Betrag von 5 % wird vorweg dem ordentlichen
Reservefonds solange zugewiesen, bis dieser Fonds
den fünften Teil des jeweils einbezahlten Aktienkapitals
erreicht haben wird.
2. Sodann erhalten die Aktien Serie A eine nicht
kumulative Jahresdividende bis zu 6 % ihres Nenn-
wertes von 400 Fr.
.
3. Von dem alsdann noch verbleibenden Gewinn
entfällt auf die Aktien Serie -B eine nicht kumulative
Jahresdividende bis zu 6 % ihres Nennwertes von
40 Fr.
4. Ein etwa noch verbleibender weiterer Rest des Rein-
gewinnes steht zur freien Verfügung der Generalversamm-
lung.
VI. Im Falle der Liquidation wird der Liquidations-
überschuss wie folgt verteilt:
1. Zuerst erhalten die Aktien Serie A einen Betrag
bis zu 400 Fr. per Aktie.
2. So dann erhalten die Aktien Serie B einen Betrag
bis zu 40 Fr. per Aktie.
Obligationenrecht. N° 67.
419
3. Der alsdann eventuell noch verbleibende Rest-
betrag wird auf die Aktien Serie A und Serie B gleich-
mässig im Verhältnis ihres,Nennwertes verteilt .
VII. Haben während fünf aufeinanderfolgender' Jahre.
beginnend ab 1. Januar 1923, die Aktien Serie A nnd
die Aktien Serie B je mindestens 6 % Jahresdividende
, erhalten, so werden beide Aktienserien im Verhältnis
ihres Nennwertes gänzlich gleichberechtigt. D~e ordent-
liche Generalversammlung, welche die Ausschüttung der
letzten dieser Jahresdividenden von mindestens 6 %
beschliesst, hat die dadurch bedingten Änderungen der
Statuten mit einfacher Stimmenmehrheit festzustellen.
VIII. Die 96,000 Genusscheine, welche gemäss der
Reorganisation vom 29. Mai 1923 im Austausch gegen
die früher bestandenen und entkräfteten Genusscheine
in zwei Serien, nämlich 56,000 Genusscheine im Höchst-
betrag von je 300 Fr. zu Gunsten der ehemaligen Vor-
zugsaktionäre und 40,000 Genusscheine im Höchstbetrag
von je 200 Fr. zu Gunsten der ehemaligen Stammaktio-
näre, ausgegeben werden sollten, werden annulliert, so dass
keine auf die Schweizerische Gesellschaft für elektrische
Industrie in Glarus lautende Genusscheine mehr bestehen.
IX. Dieser modifizierte Reorganisationsplan wird auf
den 1. Januar 1923 rückwirkend und bereits auf den
Rechnungabschluss für das Geschäftsjahr vom 1. Ja-
nuar bis 31. Dezember 1923 anwendbar erklärt. Die
sich solchermassen ergebende definitive Jahresbilanz
samt Gewinn- und Verlustrechnung per 31. Dezember
1923 wird unter Abänderung der auf den Seiten 12-13
wiedergegebenen Jahresrechnungen in der hiernach fol-
genden Fassung genehmigt:
Bilanz per 31. Dezember 1923
(nach ~modifiziertem Reorganisationsplan).
AKTIVA
Konto Erworbene Titel . .
Konto Debitoren . . . . . . . .
Konto Bürgschaftsdebitoren: pro
memoria: 17,968,284 Fr. 60 ets.
Fr.
5,517,875.-
»
25,252,976.37
Fr. 30,770,851.37
420
Obligalionenrecht. N° 67.
PASSIVA
Konto Aktien Serie A Fr. 22,400,OOO}
Konto Aktien Serie B Fr. 1,600,000
. Reservefondskonto . . ... . .
Konto Kreditoren . . . . . .
Gewinn- und Verlust-Konto:
Gewinnsaldo . . . . . . .
Konto Bürgschaftskreditoren : pro
memoria: 17,968,284 Fr. 60 ...
Fr. 24,000,000.-
4,800,000.-
180,025.72
1,790,825.65
Fr. 30,770,851.37
Gewinn- und Verlust-Konto per 31. Dezember 1923
(nach modifiziertem Reorganisationsplan).
Soll:
Haben:
Geschäftsunkosten
Fr.
Geschäftsergeb-
Fr.
und Steuern
285,378.05
nis..... 2,076,203.70
Gewinnsaldo . . 1,790,825.65
2,076,203.70
2,076,203.70
X. Die infolge Durchführung des modifizierten Re-
organisationsplanes gemäss Ziffern II bis IX notwendig
werdende Revision der Statuten vom 29. Mai 1923 der
Schweizerischen Gesellschaft für elektrische Industrie
in Glarus wird in derjenigen Form genehmigt, welche
sich aus der einen integrierenden Bestandteil des gegen-
wärtigen modifizierten Reorganisationsplanes bildenden
Beilage ergibt.
XI. Durch die Annahme des. modifizierten Reorgani-
sationsplanes gemäss Ziffern II bis IX und der zuge-
hörigen Statutenrevision gemäss Ziffer X werden die
Reorganisationsbeschlüsse vom 29. Mai 1923 aufge-
hoben und ersetzt.»
Die Generalversammlung vom 4. April 1924 hiess
diesen Reorganisationsplan III in getrennter Abstim-
mung der Inhaber der Aktien Serie A und B mit einem
der Einstimmigkeit sich nähernden Mehr gut und nahm
die entsprechenden Statutenänderungen vor.
Bezüglich der Verteilung des Reingewinnes beschloss
Obligationenrecbt. N° 67.
421
die Generalversammlung, dass der Gewinnsaldo per 31.
Dezember 1923 von . . . . . . .
Fr.
1,790,825.65
wie folgt zu verwenden sei:
a) zur Ausrichtung einer Dividende
von 6 % auf den Aktien Serie A
(nom. 22,400,000 Fr.) Fr. 1,344,000
b) zur Ausrichtung
einer Dividende
von 6 % auf den
Aktien Serie B
(nom. 1,600,000 Fr.) Fr.
96,000
Fr.
1,440,000.-
c) als Vortrag auf neue Rechnung Fr.
350,825.65
Durch Beschluss vom 16. Juni 1924 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich den erwähnten Anfechtungs-
prozess als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
B. -
Unterm 5. Mai 1924reichte der Kläger gleichen
Orts Weisung ein über die Streitfragen :
«1. Sind die Beschlüsse der Generalversammlung
der beklagten Gesellschaft vom 4. April 1924, durch
welche:
a) die durch die Statuten vom 28. Januar 1921 ge-
schaffenen 56,000 Vorzugsaktien a nominell 1000 Fr.
mit Rückwirkung auf 1. Januar 1923 umgewandelt
werden in 56,000 Aktien Serie A a nominell 400 Fr.;
b) die in den Statuten vom 28. Januar 1921 vorge-
sehene Verpflichtung der beklagten Gesellschaft zur
Rückzahlung des Vorzugsaktienkapitals im Jahre 1940
und zwar zu 110 % des Nominalwertes zuzüglich der
rückständigen Dividenden aufgehoben wird;
c) das Vorrecht der Vorzugsaktionäre auf eine 6 %
kumulative Vorzugsdividende, mit Rückwirkung auf
1. Januar 1923, aufgehoben wird und an deren Stelle
eine einfache Vorzugsdividende von 6 % des redu-
zierten Nominalwertes gesetzt wird, wobei auch diese
wegfällt, sofern das ganze Aktienkapital während 5
aufeinanderfolgenden Jahren zu 6 % verzinst worden ist;
422
Obligationenrecllt. N° 67.
d) der Anspruch der
Priorität.s~tio~äre _ auf vor-
zugsweise Befriedigung aus dem Llqwdationsubersc~uss
und zwar für einen Betrag von 110 % des Nommal-
• betrages ihrer Aktien, zuzüglich aller
o
rü~ks~ndige.n
Dividenden, sowie eines Zinses von 6 Yo fur die ZeIt
zwischen dem letzten Bilanztermin und dem Datum
des Liquidationsbeschlusses aufgehoben wird,
gerichtlich als ungültig zu erklären?
2. Ist der Beschluss der Generalversammlung der be-
klagten Gesellschaft vom 4. April 1924 über die Berech-
nung und Verteilung des Reingewinnes aufzuheben und,
a) sind die Aktivposten ({ Erworbene Titel» und « De-
bitoren» statt auf zusammen 30,770,851 Fr. 37 Cts.
auf 35,770,851 Fr. 37 Cts. anzusetzen?
b) ist der Reingewinn~ der sich so auf 6,790,825 Fr.
65 Cts. erhöht, zur Reduktion der fiktiven Aktivpost
« Währungsausfall » im Sinne der Bundesratsverord-
nung vom 26. Dezember 1919 zu verwenden, event~ell
ist, wenn die unter Ziffer 1 lit. a angefochtene Reduktion
des Aktienkapitals als zulässig erklärt werden sollte,
statt eines Betrages von 1,790,825 Fr. 65 Cts. ein Betrag
von 6,790,825 Fr. 65 Cts. als Dividende pro 1923 unter
die Aktionäre zu verteilen ? »
,
In der Begründung stellt er sich im wesentlichen auf
den Standpunkt, die den VOfzugsaktionären in den
Statuten vom 28. Januar 1921 eingeräumten Prioritäts-
rechte seien wohlerworbene Rechte im Sinne von Art.
627 OR und als solche weder durch einen Mehrheits-
beschluss der allgemeinen Generalversammlung, noch
durch einen Sondermehrheitsbeschluss der Prioritäts-
aktionäre entziehbar; dies ergebe sich auch aus Art.
23 der erwähnten Statuten. Anders verhalte es sich
in denjenigen Staaten, wie Deutschland, Frankreich
und England, deren neuere Kodifikationen die Mög-
lichkeit der Beschränkung von Prioritätsrechten durch
Mehrheitsbeschluss positivrechtlich vorsähen. In der
Schweiz bleibe diese Regelung künftiger Gesetzgebung
Obligationenrecht. No 67.
423
vorbehalten; de lege lala seien Statutenänderungen, wie
sie hier in Frage ständen, durch einen Mehrheitsbeschluss
der Vorzugsaktionäre nicht erzwingbar .
Im weitern erblickt der Kläger eine Verletzung von
Gesetz und Statuten in der Art und Weise der Berech-
nung und Verteilung des Reingewinnes pro 1923, indem
er behauptet, dass die in der Bilanz per 31. Dezember
1923 angeführten Aktivposten « Erworbene Titel» und
« Debitoren» willkürlich um mindestens 5,000,000 Fr.
unterbewertet seien. Um diesen Betrag erhöhe sich
der Reingewinn 1923 auf total 6,790,825 Fr. 65 Cts.,
die, falls die gleichmässige Herabsetzung des Priori-
täts- und Stammaktienkapitals um 60% als unzulässig
erklärt werde, zur Tilgung des fiktiven Aktivpostens
« Währungsausfall » verwendet werden müssten, andern-
falls aber als Dividende pro 1923 unter die Aktionäre
zu verteilen seien.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt:
Die Anerkennung des Mehrheitswillens der Prioritäts-
aktionäre inbezug auf die ihnen statutarisch eingeräum-
ten Vorrechte entspreche der neuern Rechtsentwick-
lung, wie sie in verschiedenen ausländischen Kodifi-
kationen und den Hevisionsentwürfen zum schweiz.
OR zum Ausdruck komme. Im geltenden Gesetz, das
die Prioritätsaktien überhaupt nicht kenne, finde sich
keine Bestimmung, die es dem Richter verunmöglichen
würde, sich dieser neuern Entwicklung anzuschliessen,
und ebensowenig stehe § 23 der Statuten von 1921
dem entgegen. Wirtschaftlich werde die Vorzugsstellung
der Prioritätsaktionaäre durch die Reorganisation BI
weit besser gewahrt als durch die Sanierung I. Von
insgesamt 600,000 Aktienstimmen kämen 560,000 den
Vorzugsaktionären zu und nur noch 40,000 den Stamm-
aktionären. Diesen sei bei der fast vollständigen Ab-
schreibung ihrer Titel gerade noch soviel gelassen worden,
als nötig war, um ihre Zustimmung zur Sanierung
zu erhalten, nämlich ein Anteil von 1,600,000, Fr. am
AS 51 II -
1925
28
12·1
OlJligationellrecht. N° 67.
Gesamtaktienkapital von 24,000,000 Fr. gegenüber einer
Beteiligung der Prioritätsaktionäre mit 22,400,000 Fr.
Bezüglich der Bilanzaufstellung per 31. Dezember
• 1923 gibt die Beklagte zu, dass sie zwecks Konsolidie-
rung des Unternehmens im Konto « Erworbene Titel»
lind « Debitoren » Unterbewertungen vorgenommen und
auf diesem Wege stille Reserven geschaffen habe, und
zwar auf dem erstern Konto in der Höhe von 1,000,000
Franken, und auf dem letzteren in der Höhe von
6,398,125 Fr. 58 Cts. Darin liege kein Verstoss gegen
('-resetz oder Statuten. Auf keinen Fall könnte gesagt
werden, dass diese Rückstellungen einen verteilbaren
Gewinn darstellen. Die Verteilung des vom Kläger als
Superdividende herausverlangten Betrages würde gegen
(las Kapitalrückzahlungsverbot des Art. 629 Abs. 3
OR verstossen.
C. --- Mit Urteil vom 27. November 1924 hat das
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage abge-
wiesen.
D. -- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gut-
heissung der Klage.
Das Bundesgel'icht zieht in' Erwägung:
1. -- (Kompeteazfrage.)
2. -
(Legitimationsfrage.)
3. -
Das Klagebegehren 1 richtet sich gegen die von
der Generalversammlung beschlossene Schmälerung der
flen Prioritätsaktionären durch die Statuten vom 28.
Januar 1921 eingeräumten Vorrechte: Aufhebung des
Rechts auf Rückzahlung der Vorzugsaktien im Jahre
1940 zu 110 % des Nominalbetrages nebst rückstän-
digen Dividenden, Umwandlung des Anspruchs auf
eine kum1!lative Vorzugsdividende von 6 % in einen sol-
chen auf eine einfache Vorzugsdividende bis zu 6 %.
die auch noch wegfällt, wenn das ganze Aktienkapital
während 5 aufeinanderfolgenden Jahren zu 6% ver-
Obligationenrecht. No 67.
425
zinst worden ist, und endlich Beschränkung des Rechts
auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Liquidations-
überschuss mit 110% des Nominalbetrages der Aktien,
zuzüglich aller rückständigen Dividenden und eines
Zwischenzillses von 6%. auf 100% nebst 6% Zins seit
dem letzten, dem Liquidationsbeschluss vorangegan-
genen Bilanztennin. Dass es sich dabei um typische
Prioritätsrechte handelt, ist ohne weiteres klar. Mit
dem Unterbegehren 1 a ficht der Kläger die Herab-
setzung des Vorzugsaktienkapitals an, zwar nicht an
sich, oder weil sie eine übennässige sei, sondern deshalb,
weil durch die gleichmässige Reduktion des Stamm-
und Vorzugsaktienkapitals ein Prioritätsrecht auf vor-
gängige vollständige Abschreibung des Stammaktien-
kapitals verletzt werde.
Das Handelsgericht hat den grundsätzlichen Stand-
punkt des Klägers, dass Prioritätsrechte als woh~er
worbene Rechte im Sinne von Art. 627 OR ohne Zustim-
mung jedes einzelnen Vorzugsaktionärs nicht geschmä-
lert werden könnten, also insbesondere auch nicht, wie
hier, durch einen Sondennehrheitsbeschluss der Prio-
ritätsaktionäre, mit folgender Begründung abgelehnt:
Das OR enthalte über die Prioritätsaktien keine Bestim-
mungen; es müsse deshalb die bestehende Gesetzes-
lücke vom Richter im Wege der freien Rechtsfindung,
unter Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen,
ergänzt werden. Dies führe zur Anerkennung des Meh~
heitswillens der Prioritätsaktionäre inbezug auf die
ihnen eingeräumten Vorrechte. Gewisse Anhaltspunkte
hiefür seien in den Statuten vom Jahre 1921 insofern
enthalten, als § 23 die Möglichkeit von Sondergeneral-
versammlungen der Vorzugsaktionäre vorsehe. Das
Selbstbestimmungsrecht bestimmter Gruppen von Ak-
tionären inbezug auf Interessen, die speziell sie berühren,
sei aber auch ein gewohnheitsrechtliches Prinzip, das
in Art. 715 Abs. 3 des Revisionsentwurfes I (1919)
zum OR Anerkennung gefunden habe. Dem gleichen
426
Obligationenrecht. N° 67.
Rechtsgedanken habe das schweiz. Recht bereits in
der GI. Gem. V. O. vom 20. Februar 1918, die in Art. 16
Ziffer 10 unter gewissen Kautelen die Umwandlung
von Anleihensobligationen in Vorzugsaktien gegen den
Willen einer oppositionellen Minderheit ermögliche, ge-
setzgeberischen Ausdruck verliehen. Nur so sei auch
praktisch eine zwecks Sanierung einer notleidenden
A.-G. sachlich notwendige Massnahme, durch welche
Rechte einer bestimmten Aktionärgruppe beeinträch-
tigt würden, überhaupt durchführbar.
Diese Lösung entspricht zweifellos der neuern Ent~
wicklung
der Gesetzgebung und erscheint de lege
ferenda ohne Frage als zutreffend und einleuchtend,
indem sie eine richtige Vermittlung zwischen den
Interessen der Gemeinschaft und den Einzelinteressen
der Mitglieder schafft. .
§ 275 Abs. 3 DHGB sieht die Möglichkeit der Ände-
rung des bisherigen Verhältnisses mehrerer Gattungen
von Aktien mit verschiedener Berechtigung zum Nach-
teil einer Gattung durch qualifizierten Mehrheits-
beschluss der benachteiligten Aktionäre, in Verbindung
mit dem Beschlusse der allgemeinen Generalversamm-
lung vor. Nach englischem ~echte (The Companies
Consolidation Act von 1907) können Vorrechte einer
Aktienkategorie abgeändert werden, wenn von der be-
troffenen Kategorie eine Mehrheit von Aktionären,
die zugleich %. des Kapitals-der betreffenden Kategorie
besitzt, zustimmt, und nach französischem Recht (Ge-
setz vom 22. No"ember 1913) kann die Generalversamm-
lung alle statutarischen Bestimmungen abändern, wenn
die Statuten es nicht anders bestimmen (EGGER, Di-
videndenbezugsrecht des Aktionärs S. 33 und 44). Auch
der schweizerische Revisionsentwurf 11 vom Dezember
1 23 enthält eine Regelung dahingehend, dass statuta-
rische Sonderrechte, die Vorzugsaktien verliehen sind,
vorbehältlich einer gegenteiligen Ordnung in den Sta-
tuten, durch qualifizie~n Mehrheitsbeschluss der allge-
Obligationenrecht. N° 67.
427
meinen Generalversammlung, in Verbindung mit dem-
jenigen der SondergeneralversammIung der Prioritäts-
aktionäre, abgeändert oder aufgehoben werden können
(Art. 669 Abs. 2 und 3 uno Art. 664). Er folgt damit
der Entwicklungstendenz des modernen Aktienrechts,
die nicht einseitig nur auf Schutz der Interessen der
Aktionäre und Gläubiger, sondern vor allem auch auf
Schutz der Aktienunternehmung selber geht, im Sinne
der Erleichterung ihrer Bildung, Sicherung ihres Be-
standes, Gewährleistung ihrer Bewegungsfreiheit und
Exi"tenz in schweren Zeiten, indem Mittel und Wege
zur Erhaltung oder Wiedergewinnung der Leistungs-
fähigkeit zur Verfügung gestellt werden, was alles mit
auf dem Gedanken beruht, dass mit dem Gedeihen
der Unternehmung auch die Interessen der Mitglieder
am besten gewahrt sind (vgl. EGGER, Schw. J.-Ztg. 21.
Jg. S. 345 ff.).
4. -
Auf dem Boden des geltenden Rechts ist indessen
zu prüfen, ob die streitigen Prioritätsrechte, wie der
Kläger behauptet, wohlerworbene Rechte im Sinne
von Art. 627 Abs. 1 OR '3eien. In der Theorie unn Praxis
ist der Begriff des wohlerworbenen Rechts im Sinne die-
ser Gesetzesbestimmung nicht abgeklärt. Man begreift
darunter neben gewissen absoluten Einzelberechtigungen,
welche durch die Gesetzgebung jedem Aktionär einge-
räumt sind, wie das Mitgliedschaftsrecht überhaupt,
Rechte auf Teilnahme an der Verwaltung: Stimmrecht
und damit zusammenhängende Befugnisse, die Ver-
tretungs- oder Minderheitsrechte und schliesslich auch
das Recht auf Anfechtung gesetz- oder statutenwidriger
Beschlüsse der Generalversammlung (vgl. BACHMANN,
Komm. N. 2 b zu Art. 627 OR), häufig auch die sog.
Sonderrechte einzelner Aktionäre und Aktionärgruppen.
Die allgemeine Begriffsabgrenzung der Sonderrechte
ist umstritten; sie bedarf indessen hier keiner nähern
Prüfung, da ohne weiteres anzuerkennen ist, dass Priori-
tätsrechte
der vorliegenden Art Sonderrechte sind,
428
ObligatiollellI'echt. No 67.
handelt es sich doch um mitgliedschaftliche Vorzugs-
rechte einer Kategorie von Aktionären gegenüber den
übrigen. Dagegen kann jener in der Doktrin vertretenen
Auffassung, dass alle Sonderrechte auch wohlerworbene
Rechte nach Art. 627 OR seien (vgL BACHMANN, a. a. O.
N. 2 c) nicht beigepflichtet werden. Denn das Sonder-
recht charakterisiert sieh durch seinen Inhalt als ein
Vorrecllt, das wohlerworbene Recht aber nach dem
sprachlichen Sinn des Ausdruckes und der historischen
Bedeutung des Begriffs durch seinen Erwerbstitel. Man
müsste mithin den Begriff des wohlerworbenen Rechts
extensiv über seine gewöhnliche Bedeutung hinaus deuten,
um die Prioritätsrechte allgemein und ohne Rücksicht,
in welchem Sinne sie in den Statuten gewährt sind.
darunter zu bringen. Di~ Revisionsentwürfe, die, wie das
geltende Gesetz, von wohlerworbenen Rechten, und
nicht, wie § 35 BGB, von Sonderrechten sprechen,
gehen nicht so weit. Gemäss Art. 661 Abs. 2 Entwurf II
sind als wohlerworbene Rechte eines oder einzelner
Aktionäre diejenigen gesetzlichen oder statutarischen
Ansprüche anzusehen, die nach Vorschrift des Gesetzes
oder der Statuten von den Beschlüssen der General-
versammlung und der Verwaltung unabhängig sind,
oder sich als Voraussetzung der Beteiligung an der
Generalversammlung darstellen. Es soll darnach u. a.
darauf ankommen, in welchem Sinne die Statuten ein
Sonderrecht gewähren, ob im allgemeinen Sinne als
gewöhnliches statutarisches Recht, das mit den Statuten
abgeändert werden kann, oder aber gewissermassen als
ein mit besonderem Titel ausgestattetes Recht. Nicht
der Inhalt des Rechts soll ohne weiteres ausschlaggebend
sein, sondern die Stärke, in der es gewährt ist, der Grad
der individuellen Zugehörigkeit. Eine ausdehnende Inter-
pretation des Begriffs des wohlerworbenen Rechts nach
Art. 627 Abs. 1 OR in der gedachten Weise, dass auch
Sonderrechte der vorliegenden Art, die i'n den Statuten
nicht in jenem besondern Sinne gewährt sind, darunter-
fallen, widerspricht der ganzen Entwicklungstendenz des
ObHgatiollenreeht. No 67.
429
Aktienrechts, die im Interesse der Bewegungsfreiheit
des Verbandes auf eine Beschränkung und nicht auf
eine Ausdehnung der wohlerworbenen Rechte geht.
Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, würde die Unter-
stellung auch ein höchst unbefriedigendes Resultat inso-
fern ergeben, als ein einziger Prioritätsaktionär es in
der Hand hätte, eine Sanierung zu hindern, die durcb
die finanzielle Situation der Gesellschaft dringend ge-
boten und in ihren Modalitäten angemessen sein kann.
Anderseits ist aber auch die Nichtunterstellung unbe-
friedigend, weil die Prioritätsrechte damit dem allge-
meinen Mehrheitswillen, bei dessen Bildung unter Um-
ständen gerade die Stammaktionäre ausschlaggebend
sind, ausgeliefert wären, was ausgeschlossen ist.
Ermöglicht aber die Alternative des Art. 627 Abs. 1
OR dergestalt keine befriedigende Lösung, so zeigt das,
dass hier eine Lücke im Gesetze vorliegt. Die Prioritäts-
rechte der vorliegenden Art stellen eben eine mittlere
Kategorie von Aktionärrechten dar, indem es weder
wohlerworbene Rechte sind, die nur mit Zustimmung
jedes einzelnen Berechtigten aufgehoben werden können,
noch gewöhnliche Mitgliedschaftsreehte, die dem allge-
meinen Mehrheitswillen unterliegen. Die Annahme einer
Lücke rechtfertigt sich umsomehr, als· diese Rechte
einem Institute angehören, das im Gesetz gar keine
Regelung erfahren hat, das aber in der heutigen Praxis
des Aktienwesens eine grosse Rolle spielt und deshalb
einer gewissen gesetzlichen Ordnung bedarf. Der Schaf-
fung von Prioritätsaktien steht zweifellos eine zwingende
gesetzliche Bestimmung nicht entgegen; das ganze In-
stitut hat sich aber praeter legern entwickelt und durch
die Gl.-Gem. V. O. vom 20. Februar 1918 insofern eine
Art gesetzlicher Sanktion erfahren, als Art. 16 Ziff. 10
der Verordnung die Möglichkeit vorsieht, dass die
Gläubigergemeinschaft mit qualifizierter Mehrheit die
Umwandlung von Anleihensobligationen in Vorzugs-
aktien beschliessen kann.
Aus dieser Lücke erklärt sich auch jene andere, dass
430
Obligationenrecht. N° 67.
nämlich das Gesetz keine Bestimmung über die Frage
enthält, ob und wie Prioritätsrechte entzogen werden
, können.
p Rein logisch könnte ja freilich dem Art. 627
Abs. 1 OR eine Vorschrift entnommen werden, indem
man die streitigen Rechte entweder als wohlerworbene
anerkennt oder aber nicht und sie je nachdem als dem
Mehrheits-
oder Einzelwillen unterstellt betrachtet.
Allein die Feststellung einer Lücke im Gesetz nach
Art. 1 ZGB ist keine rein logische Operation, sondern
sie erfolgt, wie die Auslegung überhaupt, mit nach der
teleologischen Methode. Nicht erst bei der Ausfüllung
der Lücke, sondern schon bei der Frage ihres Vorhanden-
seins hat sich der Richter mit von legislativ-politischen
Gesichtspunkten leiten zu lassen.
Die bestehende Gesetieslücke nun kann nach dem in
Erw. 3 über die neuere Gesetzgebung und über die
Entwürfe zum OR Gesagten nicht anders als im Sinne
der Anerkennung des Mehrheitsverbandes der Prioritäts-
aktionäre und ihrer Zuständigkeit, über die Prioritäts-
rechte mit Mehrheit zu beschliessen, ausgefüllt werden,
umsomehr, als der Gedanke, gleichmässig berechtigte
Personen· zu Mehrheitsverbänden . zusammenzuschliessen,
wie erwähnt, positiv-rechtlich bereits in der Gl.-Gem. V. O.
vom Jahre 1918 sanktioniert worden ist. Dabei kann
es sich freilich nicht darum handeln, die in den Revi-
sionsentwürfen enthaltene Regelung, wie grundsätzlich,
so auch in der: Ausgestaltung im einzelnen, insbesondere
bezüglich der vorgesehenen Erschwerungen der Be-
schlussfassung (Entwurf II Art. 670 u. 664), vorweg-
zunehmen. Denn der Richter, der eine Lücke aus-
füllt, kann nicht positive Detailvorschriften aufstellen,
wie der Gesetzgeber, da sein Entscheid keine formelle
Bedeutung über den konkreten Fall hinaus besitzt.
Es genügt vielmehr die Aufstellung des Prinzips, dass
die Gruppe der Vorzugsaktionäre mit Mehrheit auf die
Prioritätsrechte verzichten kann, und es verschlägt
deshalb hier nichts, dass bei Fassung des angefochtenen
Obligationenrecht. N° 67.
431
Beschlusses nicht ganz 1/3 der Prioritätsaktien ver-
treten waren.
5. -
Zu prüfen bleibt noch, ob sich nicht aus den
Statuten der Beklagten eine vom objektiven Recht
abweichende Ordnung ergibt. Massgebend hiefür sind
die Statuten vom 28. Januar 1921, da die Sanierung 11
vom 29. Mai 1923 und die entsprechenden Statuten
von diesem Datum mit der Annahme des Reorganisa-
tionsplanes III, der rückwirkend auf den 1. Januar
1923 in Kraft gesetzt wurde, dahingefallen sind. In
Betracht kommt dabei § 23, der in Abs. 3 bestimmt:
« Soweit nicht die Statuten den Vorzugsaktionären be-
stimmte Vorrechte gegenüber den Stammaktionären
einräumen, unterliegen die Vorzugsaktionäre einem in
Stimmengemeinschaft (der Vorzugs- und Stammakti0-
näre) gefassten Beschluss wie gewöhnliche Aktionäre
von Gesetzes wegen. » Darnach wird für die Prioritäts-
rechte nur der Mehrheitsbeschluss der allgemeinen
Generalversammlung ausgeschlossen, nicht aber Stellung
genommen zur Frage, ob nicht dafür ein Mehrheitsver-
band der Prioritätsaktionäre zuständig sei. Eine extensive
Interpretation der Bestimmung im Sinne der Ausdehnung
auch auf das letztere ist deshalb unzulässig, weil ein
Mehrheitsbeschluss einer privilegierten Gruppe, sei es in
einer Sondergeneralversammlung oder durch getrennte
Abstimmung in der allgemeinen Generalversammlung,
etwas wesentlich verschiedenes vom Mehrheitsbeschluss
der allgemeinen Generalversammlung ist. Die Statuten
sehen den Mehrheitsverband der Prioritätsaktionäre
ausdrücklich in § 14 Abs. 2 vor, wo diesen das Recht
vorbehalten ist, in einer besondern Generalversammlung
die Rückzahlung der am 1. Juni 1940 noch im Umlauf
befindlichen Vorzugsaktien durch Mehrheitsbeschluss
von 2/3 der vertretenen Stimmen aufzuschieben, oder
ganz oder teilweise aufzuheben. Davon aber. dass mit
Zustimmung des Mehrheitsverbandes allgemein die Prio-
ritätsrechte modifiziert werden könnten, ist in den
432
ObIigalionenrecht. No 67.
Statuten nicht die Rede, und zu argumentieren, dass,
weil sie diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsehen,
sie sie eben ausschliessen, ist nicht zwingend. Vielmehr
ist aus ähnlichen Gründen, wie hinsichtlich der objek-
tiv-rechtlichen Regelung, die Annahme zulässig, dass
auch die Statuten eine Lücke enthalten, die mit der
Ausfüllung der entsprechenden gesetzlichen Lücken im
dargelegten Sinne zugleich auch ergänzt wird.
Sind danach aber die Gegenstand der Unterbegehren
1, b-d'bildenden gewöhnlichen Prioritätsrechte weder
von der objektiven Rechtsordnung, noch nach den
Statuten gegenüber dem Mehrheitsverband der Priori-
tätsaktionäre als unentziehbar garantiert, so konnten
sie rechtswirksam durch den Sondennehrheitsbeschluss
der privilegierten Gruppe vom 4. April 1924 aufgehoben,
bezw. gesc4mälert werden, sofern nur die Beeinträch-
tigung keine willkürliche war, d. h. nicht etwa bloss im
einseitigen Interesse der Stammaktionäre, sondern im
Gesamtinteresse der Gesellschaft lag, was auf Grund
der Akten nicht zweifelhaft sein kann. Da die Kognition
des Richters hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit
der Sanierung der Natur der Sache nach eine ganz
beschränkte ist, könnte jedenfalls ein ~ingreifen nur
im Falle einer eigentlichen Willkür erfolgen.
Mit der Abweisung der Uriterbegehren 1, b-d fällt
auch dasjenige sub 1, a dahin. Es ist klar, dass auch
die Prioritätsaktien sich eitle Herabsetzung ihres No-
minalwertes gefallen lassen müssen, wenn das Gesell-
schaftskapital nicht mehr intakt ist. Ob dabei, wie
der Kläger geltend macht, den Prioritätsaktionären ein
Vorrecht darauf zustehe, dass zuerst die Stammaktien voll
abgeschrieben werden, und nicht, wie es hier geschehen
ist, beide Aktienkategorien gleichmässig, braucht nach
dem Gesagten nicht weiter geprüft zu werden, da ein
solches gegebenenfalls auch dem Mehrheitsbeschluss der
privilegierten Gruppe unterstellt wäre.
6. -
Mit dem Begehren 2 ficht der Kläger den Be-
ObIigationenrecht. N° 67,
433
schluss der Generalversammlung vom 4. April 1924 be-
treffend Festsetzung der Jahresbilanz per 31. Dezember
1923 und Verteilung des Reingewinnes pro 1923 an,
indem er' in einem Unterbegehren a. eine
Höher-
bewertung der Aktivposten « Erworbene Titel» und
« Debitoren» um 5,000,000 Fr. verlangt, wobei der um
diesen Betrag auf total 6,790,825 Fr. 65 Cts. erhöhte
Reingewinn, -
unter der Voraussetzung der Nichtzu-
lassung der beschlossenen Kapitalreduktion um 60% --
gemäss Unterbegehren b in erster Linie zur Tilgung
des fiktiven Aktivpostens « Währungsausfall » Verwen-
dung finden, andernfalls aber als Dividende pro 1923
verteilt werden soll. Dieses prinzipale Begehren 2, b -
Abschreibung auf Währungsausfall -
fällt jedoch mit
der Abweisung des Klagebegehrens 1 dahin. da der
Währungsausfallkonto ein solcher nach der ersten Re-
organisation vom Jahre 1921 ist, der nur wieder aufleben
könnte, wenn bei Gutheissung des Begehrens 1 dann
in der Folge die Reorganisation H, auf Grund welcher
er vollständig abgeschrieben worden ist, richterlich auf-
gehoben würde. Mit der Abweisung des Klagebegehrens 1
aber ist er definitiv als abgeschrieben bestätigt, und es
bleibt somit von Begehren 2, b nur noch das eventuelle
um Verteilung der 5,000,000 Fr. als weitere Dividenden.
Im Verhältnis zu diesem Eventualbegehren nun kommt
dem Begehren 2, a keine selbständige Bedeutung zu,
indem die Anfechtung jener Unterbewertung lediglich
eine Voraussetzung der verlangten Verteilung bildet.
Denn an der Erhöhung des Reingewinnes allein um 5
Millionen, wie sie aus der Gutheissung des Begehrens 2, a
folgen würde, kann der Kläger noch kein rechtliches
Interesse haben, sondern nur daran, was mit diesem
Gewinnsaldo geschieht, sei es, dass er als Dividende
verteilt, als offene Reserve verwendet oder auf neue
Rechnung vorgetragen wird. Von diesen 3 Möglichkeiten
kommt gemäss Begehren 2, b nur die erste in Betracht,
und wenn eine Änderung der Bilanz nach dieser Rich-
434
ObllgaUonenrecht. N° 67.
tung sich als unzulässig erweist, so wird das Begehren
2, a gegenstandslos. Das wäre nur dann nicht der Fall,
wenn der Kläger weiter eventuell eine andere Verwendung
des erhöhten Gewinnes verlangt hätte.
7. -
Die Beklagte anerkennt, dass in der Bilanz per
31. Dezember 1923 stille Reserven in der Höhe von
ca 7,4 Millionen Franken vorhanden sind, nämlich
eine Million auf Konto « Erworbene Titel» und ca
6,4 Millionen auf Konto
« Debitoren» sog. Kurs-
reserve. 5,219,714 Fr. 83 Cts. waren jedenfalls schon
in der anlässlich der zweiten Reorganisation aufgestell-
ten und von der Generalversammlung am 29. Mai 1923
genehmigten Bilanz vorhanden, indem durch die da-
malige Herabsetzung des Grundkapitals ausser den zur
Abschreibung des Währungsausfallkontos und Verlust-
saldos, sowie zur Schaffung eines offenen Reservefonds
verwendeten Summen,· mindestens dieser Betrag als
stille Reserve frei wurde (vgl. Fakt. A II i. f.). Während
nach der Darstellung der Beklagten" diese 5,2 Millionen
Franken in der ven ihr anerkannten Kursreserve in-
begriffen sind, behauptet der Kläger, dass sie neben
der letztem bestehen, und die stillen Reserven infolge-
dessen das zulässige Mass um mindestens 5 Millionen
Franken überschreiten.
Die Vorinstanz ist, ohne die von den Parteien hier-
über angetragene Expertise ..zu" erheben, aus folgenden
Erwägungen zur Abweisung des Klagebegehrens 2
gelangt: Stille Reserveu seien nicht grundsätzlich, son-
dern nur insoweit unzulässig, als sie vom Standpunkte
der Wahrung der Sicherheit des Unternehmens schlech-
terdings nicht· mehr gerechtfertigt erscheinen.· Einer
Expertise über deren Höhe bedürfe es hier einmal des-
halb nicht, weil der Kläger seine Behauptung, es sei
neben der Kursreserve von zirka 6,4 Millionen noch
eine stille Reserve von 5,2 Millionen Franken vorhanden,
nicht genügend substanziert habe, sodass nicht näher
untersucht zu werden brauche. ob stille Reserven in
Obllgationenrecht. N° 67. .
.135
dem von ihm behaupteten Umfange zulässig' wären, -
in
dem von der Beklagten anerkannten Betrage seien sie
es jedenfalls, -
und welche Bedeutung der Nichtanfech-
tung des Bilanzfeststellungsbeschlusses vom 29. Mai
1923 durch den Kläger zukomme, und sodann deshalb
nicht, weil die verlangte Gewinnverteilung unzulässig
wäre, da die angeblich zu hohen Abschreibungen nicht
aus dem Betriebsergebnis gemacht, sondern durch die
Herabsetzung des Grundkapitals ermöglicht worden
seien. Die Auszahlung der verlangten Dividende würde
daher einer Rückzahlung von Aktienkapital gleich-
kommen, wie sie durch Art. 629 Abs. 3 OR ausdrück-
lich untersagt sei. Dieser letztern Erwägung ist beizu-
pflichten.
Die Frage, ob sogenannte stille Reserven, speziell
in der Form einer Unterbewertung voil Aktiven, nach
geltendem Recht (Art. 656 OR) überhaupt zulässig
sind, bedarf, wie die nachfolgenden Erwägungen zei-
gen, hier keiner Erörterung und soll daher auch offen
bleiben. (Der Kläger ficht übrigens die in der Unter-
bewertung gewisser Aktiven liegende stille Reserve nicht
als solche, sondern nur dem Masse nach an.)
Insoweit das Handelsgericht davon auszugehen scheint,
es dürfe nur der BetIiebsgewinn einer A.-G. zur Divi-
dendenzahlung verwendet werden, ist diese Annahme
rechtsirrtümlich. Wie sich aus den in Art. 656 OR
für die Bilanzziehung aufgestellten Grundsätzen klar
ergibt, ist der handelsrechtliehe Reingewinn im Sinne
der Art. 629 und 630 OR Vermögensstand, nicht Be-
triebsgewinn : es ist der Überschuss der Aktiven über
die Passiven, wenn Grundkapital, Reserven und ähn-
liche Fonds unter die letztern eingestellt werden. Woher
dieser Überschuss stammt ist gleichgültig; er kann aus
dem Betrieb herrühren oder aus Vermögenszuwachs
(z. B. durch Spekulationsgewinne), oder aber aus bIossen
Buchoperationen sich ergeben, wie z. B. bei Umwand-
lung von Reserven in Neuvermögen. in welchem Fall
-436
Obligalionellrecht. ",0 67.
man von sog. Buchgewinn spricht. Auch solcher kann
den Aktionären in Form von Dividenden zugeführt
werden; erfolgt
doch die Äufnung von Reserven
häufig gerade zum Zwecke, Dividenden ausschütten zu
können auch in Jahren, wo weniger verdient wird.
Die Verteilung der streitigen 5 Millionen Franken als
Buchgewinn, herrührend aus der Aufgabe stiller Re-
serven,wäre daher an sich nicht unzulässig. Allein diese
stillen Reserven wurden ihrerseits in keiner andern
Weise als durch Herabsetzung des Aktienkapitals auf
24 Millionen Franken gewonnen. Dass schon in den
jeweilen mit einem Verlust abschliessenden Bilanzen .
der Geschäftsjahre 1921 und 1922 eine stille Reserve
von 5 Millionen vorhanden gewesen sei, behauptet der
Kläger selbst nicht. Sein Begehren geht vielmehr gerade
dahin, dass ein durch die Kapitalreduktion freigewor-
lIener Betrag in dieser Höhe als Reingewinn in Form
von Dividenden ausbezahlt werde, wobei die Herab-
setzung und Verteilung gleichzeitig beschlossen wür-
den. Bei rein formeller Betrachtung möchte dies insofern
als zulässig erscheinen, als man argumentieren könnte,
dass sich zwar durch die am 4. April 1924 mit Rück-
wirkung auf 1. Januar 1923· beschlossene Kapitalre-
duktion in der Eingangsbilanz 1923 eine stille Reserve
von mindestens 5 Millionen Franken ergeben, dass es
sich aber in der Schlussbilanz 1923 nur noch um eine stille
Heserve schlechthin gehandelt habe, deren Provenienz
keine Rolle mehr spiele. und infolgedessen nichts im
Wege stehe, sie per Ende 1923 in einen Buchgewinn
umzuwandeln und zu verteilen. Dass das in künftigen
GeSChäftsjahren zulässig wäre, kann nicht zweifelhaft
sein. Materiell aber darf nicht übersehen werden, dass
die Kapitalherabsetzung und Verteilung gleichzeitig
beschlossen wurden, die Rückwirkung des ersteren Be-
schlusses und damit der Durchgang der 5 Millionen
durch die stillen Reserven also nur etwas Formelles
ist. In Wirklichkeit würde die Schlussnahme darauf
Obligatiollelll't'cht. XO 67.
hinauslaufen, dass das Kapital herabgesetzt und der
dadurch frei gewordene Betrag von 5 Millionen als
Dividende ausgeschüttet werde. Das wäre aber nichts
anderes als die Verteilung von Aktienkapital in Form
von Dividenden, was gesetzlich unzulässig ist (Art.
630 Abs. 1 und 629 Abs. 3 OR).
Angenommen aber auch, die vom Kläger verlangte
Mehrdividende wäre nicht unzulässig, so folgt daraus
nur, dass die Generalversammlung deren Auszahlung
hätte beschliessen können, keinesfalls aber, dass der
Kläger dies im Wege der Anfechtungsklage verlangen
kann.
Der Aktionär wird sich freilich Abschreibungen des
Grundkapitals nicht weiter gefallen lassen müssen, als
es die Lage des Unternehmens, auch bei höchst vor-
sichtiger Würdigung, rechtfertigt. Wegen Übermasses
ficht jedoch der Kläger die Kapitalreduktion nicht an;
sein gegen die Herabsetzung des Vorzugsaktienkapitals
gerichtetes Begehren 1, a insbesondere stützt sich ledig-
lich auf eine Verletzung von Prioritätsrechtell im Ver-
hältIris zu den Stammaktiollärell.
Ein Anspruch auf Verteilung der angeblich über-
mässigen stillen Reserven von 5 Millionen als Dividende
kann endlich auch nicht aus den Statuten hergeleitet
werden, indem die bei Fassung des angefochtenen
Bilanzfeststellungsbeschlusses massgebenden vom 29.
Mai 1923, auf die abzustellen ist, in § 37 bestimmen,
dass ein nach Vornahme der statutarischen Rückstel-
lungen und Auszahlung der ordentlichen Dividende
verbleibender Rest des Reingewinnes zur einen Hälfte
in den Tilgungsfonds des § 14 Abs. 6 einzulegen sei,
und zur andern Hälfte zur freien Verfügung der Gene-
ralversammlung stehe.
Vom Standpunkt einer soliden Geschäftsführung aus
wäre es denn auch unsinnig, wenn eine Gesellschaft,
die, wie hier, ihr Grundkapital zwecks Sanierung ihrer
wirtschaftlichen Lage um mindestens 55 % hat redu-
438
Obligationenrecht. N° 68.
zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus ohne Not
abgeschriebenen Betrag in Form einer übermässigen
• Dividende von 26 % verschleudern würde. Nachdem
einmal zuviel abgeschrieben ist, muss der frei gewordene
Betrag vernünftigerweise als Reserve Verwendung fin-
den, was auch den Statuten nicht widerspricht. Ver-
langen könnte der Kläger vielleicht höchstens, dass
dieser Betrag aus einer stillen in eine offene Reserve
umgewandelt werde. Ein dahingehendes Begehren hat
er jedoch nieht gestellt.
Ist darnach aber das Eventualbegehren 2, b ab-
zuweisen, so wird damit die Frage nach der Höhe der
stillen Reserven und ihrer Zulässigkeit gegenstandslos,
da, wie ausgeführt dem Klagebegehren 2, a keine
selbständige Bedeutung_ zukommt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich' vom 27. November
1924 bestätigt.
68. tJrteil der I. Zivila.bteilung vom 27. Oktober 1925
i. S. J3a.rquet gegen Fuster.
Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis. Kriterien für
die Beurteilung der
Gülti~keit: Nichtanwendbarkeit der
Vorschriften in OR 356 H. Übertretung des Verbots durch
indirekte Anteilnahme an einem Konkurrenzunternehmen.
Herab'ietzung der für den Fall der übertretung vereinbarten
Konventionalstrafe nach OR 163 Abs. III.
A. -
Durch Vertrag vom 30. Oktober 1918 vermietete
der Kläger Barquet die ihm gehörende Spanische Wein-
halle in Biel an den Beklagten Fuster. Im Hinblick dar-
auf hatte der Beklagte vier Tage vorher mit dem Kläger
eine weitere Vereinbarung abgeschlossen, aus welcher
folgende Bestimmung hervorzuheben ist (Art. 3 Abs. 111) :
ObIigationenrecht. N0 68.
439
{{ 11 est interdit pour tous les temps a M. Fuster d'ouvrir
et de gerer un Cafe ou un commerce de concurrence,
ou de s'interesser a un commerce pareil sur la place de
Bienne et des environs. S'il ne tiendrait pas cette de-
fense, il serait tenu a payer sans autre une indemnite
de 20000 fr. »
Am 28. Juni 1922 kündigte der Kläger den Mietvertrag
auf den 1. Februar 1923. Der Beklagte erwarb hierauf
die Weinhandlung Sellares in Aarberg, die er seit dem
1. Februar 1923 unter der Firma Fuster & Müller mit
Walter Müller, einem ehemaligen Reisenden des Klä-
gers, betreibt.
Die Firma Fuster & Müller lieferte Getränke an
mehrere Bieler Wirte, u. a. an Walter Simon, einen
früheren Angestellten des Beklagten, dem Sellares
durch Gewährung eines Darlehens von 10,000 Fr., für
das Fuster & Müller Bürgschetft leisteten, beim Erwerb
des Cafes « Fleur de Lys Jl in Biel behilflich gewesen
war, gegen Eingehung der Verpflichtung durch Simon,
den ganzen Wein- und Likörbedarf der Wirtschaft
auf die Dauer von 10 Jahren von Fuster & Müller zu
beziehen.
B. -
Der Kläger erblickte im Gebaren des. Be-
klagten eine Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte
Konkurrenzverbot und belangte ihn vor dem bernischen
Handelsgericht auf Bezahlung der Konventionalst.rafe
von 20,000 Fr., eventuell eines richterlich zu bestim-
menden Betrages.
C. -
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage,
indem er in erster Linie bestritt, das Konkurrenzverbot
verletzt zu haben; eventuell machte er geltend. das
Verbot sei nichtig, ferner. der Kläger könne infolge der
Kündigung des Mietvertrages nicht wegen Übertretung
des Verbots klagen.
D. -
Durch Urteil vom 3.,Juli 1925 hat das Handels~
gericht des Kantons Bern die Klage abgewiesen.
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
AS 51 II -
1925
29