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101. Arteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1913 in Sachen Reutemann, Bekl., Widerkl. u. Ber.=Kl., gegen Huggenberger, Kl., Widerbekl. u. Ber.=Bekl. Kauf mit Umtauschklausel. Auslegung. — Erfordernisse für das Zu¬ standekommen eines Vertrages. Vertrauenstheorie. A.- Durch Urteil vom 1. April 1913 hat das HG des Kantons Zürich erkannt: „1. Der Beklagte ist schuldig an den Kläger Fr. 1200 nebst „Zins zu 6 % seit 16. Januar 1913 zu zahlen; die Mehrfor¬ „derung und die Widerklage werden verworfen. „2. und 3. (Kosten).“ B. — Gegen dieses Urteil, das den Parteien am 5. Juni 1913 zugestellt wurde, hat der Beklagte rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das BG erklärt, mit den Anträgen: „1. Es sei die Hauptklage abzuweisen, eventuellst nur im Be¬ „trage von Fr. 900 zu schützen. „2. Es sei in Gutheißung der Widerklage der Widerbeklagte zu „verpflichten: „a) auf Grund des unterm 2. November 1911 mit dem Wider¬ „kläger abgeschlossenen Vertrages den restanzlichen Kaufpreis für „das Orchestrion mit Fr. 2000 zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zinsen „ab 9. August 1912 von Fr. 1050 und ab 4. März 1913 von „Fr. 950; „b) an den Widerkläger ab März 1912 ein Lagergeld von „Fr. 10 per Monat bis zur Wegnahme des Orchestrions, sowie „weitere Fr. 66 zu bezahlen. „3. (Kosten). In seiner Antwort hat der Kläger und Widerbeklagte beantragt, es sei die Berufung zu verwerfen und das Urteil des HG in vollem Umfange zu bestätigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Parteien schlossen am 2. November 1911 einen riftlichen Kaufvertrag über ein Orchestrion ab. Der Vertrag wurde in der Wirtschaft, die der Kläger damals in Zürich betrieb. in Gegenwart eines Alfred Stüßi unterzeichnet. Der Kaufpreis wurde auf 3500 Fr. festgesetzt, wovon 1200 Fr. bei Übernahme und der Rest in monatlichen Raten von 150 Fr. zahlbar. Das rückständige Kapital sollte zu 5 % verzinst werden. Bei unpünkt¬ licher Bezahlung der Raten konnte der Beklagte das Orchestrion zurücknehmen und einen monatlichen Mietzins von 150 Fr. be¬ rechnen, gegen Rückerstattung der bisher geleisteten Zahlungen an den Käufer. Die Transportkosten sollten zu dessen Lasten gehen. Endlich enthält der Vertrag folgenden Nachsatz: „Herrn Huggen¬ „berger steht das Recht zu, das Orchestrion innert 6 Monaten bei „Reutemann gegen ein elektrisches Klavier umzutauschen.“ Dieser Vertrag war im Magazin des Beklagten mündlich ver¬ einbart worden, wobei dem Kläger u. A. ein gebrauchtes elektri¬ sches Klavier zum Occasionspreis von 1400 Fr. vorgewiesen wurde. Der Kläger leistete die Anzahlung von 1200 Fr. und bezahlte zwei Monatsraten, also zusammen 1500 Fr. Anfangs Januar 1912 entschied er sich, das Café Union in St. Gallen zu über¬ nehmen, in dem er das Orchestrion nicht wohl verwenden konnte. Er führte daher mit dem Beklagten oder dessen Prokuristen Keiler ein telephonisches Gespräch; der Inhalt dieses Gesprächs ist zwi¬ schen den Parteien streitig. Am 9. Januar 1912 schrieb der Be¬ klagte an den Kläger unter Bezugnahme auf die telephonische An¬ frage, er solle zur Besprechung der Sache gelegentlich bei ihm vorbeikommen; er fügte bei: „Unser Vertrag ist nicht in der Mei¬ „nung abgeschlossen worden, daß er von Ihrer Seite kündbar sei. „Dagegen haben sie das Recht, ein elektrisches Piano zu beziehen.“ Es fanden dann verschiedene Unterredungen statt, über deren In¬ halt die Darstellungen der Parteien wesentlich auseinandergehen. Mit Brief vom 29. Februar 1912 teilte der Beklagte dem Kläger mit, er sei bereit, das Orchestrion bei sich einzulagern (was tat¬

sächlich erfolgte), in der Meinung, daß der Kaufvertrag bestehen bleibe. Die weiteren Vergleichsunterhandlungen der Parteien, in deren Verlauf der Kläger die Lieferung eines gewöhnlichen Klaviers statt eines automatischen Instruments verlangte, führten zu keinem Ergebnis. Am 28. August 1912 setzte der Vertreter des Klägers dem Beklagten eine Frist von 6 Tagen an, um „ein der Verein¬ barung entsprechendes elektrisches Klavier à zirka Fr. 1400“ dem Kläger zur Verfügung zu stellen, ansonst dieser den Vertrag als aufgelöst betrachten und seine Leistungen zurückfordern würde. Der Beklagte ließ diese Frist unbenutzt ablaufen, worauf der Kläger ihn auf Rückzahlung der geleisteten 1500 Fr. nebst Zins belangte. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte wider¬ klagsweise Bezahlung der Kaufpreisrestanz von 2000 Fr., nebst 5 % Zins von 1050 Fr. ab 9. August 1912 (Zahlungsbefehl für die bis dahin verfallenen Raten) und von 950 Fr. ab

4. März 1913 (Datum der Widerklage); ferner fordert er mit der Widerklage 66 Fr. für Stimmungen, Transporte und Repa¬ turen am Orchestrion und 10 Fr. Lagergeld per Monat ab März

1912. Das zürcherische HG hat die Klage im Betrage von 1200 Fr. geschützt und die Widerklage abgewiesen.

2. — Die Vorinstanz erklärt den Hauptstandpunkt des Klägers, daß er kraft der Umtauschklausel berechtigt gewesen sei, dem Be¬ klagten das Orchestrion wieder zur Verfügung zu stellen und dafür die Lieferung eines elektrischen Klaviers zum Preise von zirka 1400 Fr. zu verlangen, auf Grund der Akten, „speziell auch der Aussagen der Zeugen Keiler und Stüßi“ als unhaltbar. Sie führt aber aus, daß der Wille des Klägers sich nur auf einen solchen Vertrag gerichtet habe, und zieht daraus die Konsequenz, daß der ganze Vertragsabschluß mangels einer Einigung über alle essentiellen Punkte als unwirksam erklärt werden müsse. Von diesem Standpunkt aus, den der Kläger in der Hauptverhandlung ganz eventuell eingenommen hatte, hat die Vorinstanz die Klage auf Rückzahlung der vom Kläger an den Beklagten geleisteten Zah¬ lungen gutgeheißen, immerhin unter Abzug dessen, was der Kläger durch Benutzung des Orchestrions während ungefähr vier Monaten gewonnen habe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Was die Vorinstanz über den innern Willen des Klägers ausführ zwar als tatsächliche Feststellung für das BG bindend. Rechtsirr¬ tümlich ist aber der rechtliche Schluß, den sie daraus zieht, daß nämlich mangels Einigung über die essentiellen Punkte ein Ver¬ trag überhaupt nicht zustande gekommen sei. Nach der Vertrauens¬ theorie, zu der sich das BG schon unter der Herrschaft des alten OR bekannt hat (das in casu noch Auwendung findet), hat der¬ jenige, welcher eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgegeben hat, zu ihr zu stehen, so wie sie der Gegenkontrahent nach gemeinem Sprachgebrauch auffassen konnte und mußte (BGE 32 1I 386 E. 4; 34 11 528; Oser, Komm. zu Art. 1 rev. ON S. 19 ff). Maßgebend ist also der Wortlaut des Vertrages als der überein¬ stimmend erklärte Willensinhalt; Nichtübereinstimmung zwischen innerem Willen und Erklärung auf Seiten des Klägers konnte nur eine Anfechtung des Vertrages wegen wesentlichen Irrtums oder eines sonstigen Willensmangels im Sinne von Art. 18 ff. aOR begründen. Diesen Standpunkt hat aber der Kläger im Prozeß in keiner Weise eingenommen. So wie die vom Beklagten abge¬ faßte Nachtragsklausel über den Umtausch lautet — „Herrn Huggen¬ „berger steht das Recht zu, das Orchestrion innert 6 Monaten „bei Neutemann gegen ein elektrisches Klavier zu tauschen“ und in Ermangelung näherer Angaben über Beschaffenheit und Preis des elektrischen Klaviers mußte der Kläger sie mit dem Beklagten dahin auffassen: er war berechtigt, innert 6 Monaten das Orchestrion, den eigentlichen Gegenstand des Kaufes, gegen ein elektrisches Klavier umzutauschen, und der Beklagte war verpflichtet, den Umtausch zu vollziehen, sofern die Parteien sich des Näheren über Objekt und Preis einigen konnten. Eine weitergehende Ver¬ pflichtung hat der Beklagte durch die streitige Klausel nicht ein¬ gegangen; insbesondere war er nicht gehalten, das Orchestrion gegen ein gebrauchtes elektrisches Klavier zu reduziertem Preise umzutauschen, wie der Kläger behauptet. Freilich hat der Zeuge Stüßi ausgesagt, es sei abgemacht worden, der Kläger könne das Orchestrion an ein elektrisches Klavier, ein Occasionsinstrument, zum Preise von zirka 1500 Fr. innert einer bestimmten Frist um¬ tauschen. Die Vorinstanz hat die Aussagen Stüßis ausdrücklich in Betracht gezogen, ohne indessen — wenigstens in objektiver

Hinsicht — darauf abzustellen. Diese Beweiswürdigung entzieht sich der Nachprüfung durch das BG. Daß nun die Parteien innert der festgesetzten Frist sich über ein bestimmtes elektrisches Klavier als Tauschobjekt nicht einigen konnten, steht fest. Folglich ist die Umtauschklausel gegenstandslos geworden und es hat beim Verkauf des Orchestrions sein Bewenden. Der Kläger hat eingewendet, die Umtauschklausel habe keinen Zweck gehabt, wenn ihm damit nicht eine Garantie für die Mög¬ lichkeit des Umtausches bei rechtzeitigem Verlangen geboten wurde. Dieser Einwand hält nicht Stich. Die Aufnahme jener Klausel be¬ deutete ohnehin ein Entgegenkommen des Beklagten, da auch ein neues elektrisches Klavier erheblich billiger ist als das verkaufte Orchestrion. Und es muß der Kläger die Umtauschklausel so gelten lassen, wie sie tatsächlich lautet und wie er sie nach dem Gesagten schlechterdings auffassen mußte. Zudem konnte der Beklagte die Garantie dafür, daß er dem Kläger im gegebenen Moment ein gebrauchtes elektrisches Klavier liefern könne, nicht übernehmen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, da er über solche Justru¬ mente nicht immer verfügte; ein neues elektrisches Klavier stand dem Kläger jederzeit zur Verfügung, wenn er den normalen Preis dafür bezahlen wollte. Unbegründet ist ferner der Einwand, der Beklagte habe sich geweigert, zu der „die Effektuierung des Um¬ tausches bedingenden Einigung“ Hand zu bieten. Für die Richtig¬ keit dieser Behauptung liegt nichts vor. Zu Unrecht beruft sich der Kläger auf Art. 157 neu OR (alt 176); danach gilt eine Bedingung als erfüllt, wenn ihr Eintritt von dem einen Teile wider Treu und Glauben verhindert wurde. Abgesehen davon, daß der Kläger diese Einrede erst vor BG erhoben hat, ist zu sagen, daß er den Umtausch des Orchestrions gegen ein Occasions¬ instrument oder ein gewöhnliches Klavier verlangte (nach der Darstellung des Beklagten überhaupt nur letzteres). Hiezu war aber der Beklagte nicht verpflichtet. Schon deshalb fällt die Ansetzung der Nachfrist an den Beklagten zur Lieferung eines „der Verein¬ barung entsprechenden elektrischen Klaviers à zirka Fr. 1400“ außer Betracht. Daß der Beklagte die Frist unbenutzt ablaufen ließ, ist rechtlich unerheblich. 3. Hieraus ergibt sich die Unbegründetheit der Hauptklage und die grundsätzliche Begründetheit der Widerklage. Der Kläger hat dem Beklagten die Kaufpreisrestanz von 2000 Fr. nebst den eingeklagten Zinsen zu bezahlen, wogegen dieser jenem das Orche¬ strion zurückzuerstatten hat. Die weitere Forderung von 66 Fr. iit ebenfalls begründet: die Transportkosten fallen laut Vertrag dem Kläger als Käufer auf; die Stimmungen und Reparaturen wurden vom Beklagten im Interesse des Klägers besorgt und sind omit von diesem zu bezahlen. Unbegründet ist dagegen der An¬ spruch des Beklagten auf ein Lagergeld von 10 Fr. per Monal, da ja die Kaufpreisrestanz vom Kläger zu verzinsen ist; die Par¬ teien haben denn auch ein besonderes Lagergeld nicht vereinbart. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin begründet erklärt, daß das Urteil des HG des Kantons Zürich vom 1. April 1913 aufgehoben, Hauptklage abgewiesen und in Gutheißung der Widerklage Kläger verpflichtet wird, an den Beklagten zu bezahlen 2000 für das Orchestrion nebst 5 % Zins von Kaufpreisrestanz 1050 Fr. ab 9. August 1912 und von 950 Fr. ab 4. März 1913, sowie 66 Fr. für Stimmungen, Transport und Repara¬ turen. Die Mehrforderung des Widerklägers (Lagergeld) wird ab¬ gewiesen.